陳 云、張曉川

(二灘國(guó)際工程咨詢有限責(zé)任公司，四川 成都 610072)

1 前 言

水電站建設(shè)為一系統(tǒng)工程，建設(shè)工期長(zhǎng)，技術(shù)復(fù)雜，在施工過(guò)程中將會(huì)遇到一系列合同問(wèn)題，其中合同終止是一項(xiàng)重大合同問(wèn)題，產(chǎn)生原因復(fù)雜，處理時(shí)間長(zhǎng)，程序復(fù)雜，涉及合同問(wèn)題多，處理棘手。通常情況下合同終止有兩種方式：一是承包人違約發(fā)包人享有合同解除權(quán)；二是發(fā)包人違約承包人享有合同解除權(quán)。

監(jiān)理人在處理合同問(wèn)題與合同終止問(wèn)題時(shí)除應(yīng)根據(jù)合同管理合同外，還應(yīng)該符合：

(1)實(shí)際損失的原則。賠償實(shí)際損失是索賠的通用原則，包括直接損失和間接損失。

(2)遵循合同原則：

——符合合同規(guī)定的計(jì)算基礎(chǔ)和計(jì)算方法(如合同價(jià)格調(diào)整的方法和調(diào)整公式)；

——符合國(guó)家規(guī)定的會(huì)計(jì)核算原則；

——符合合同規(guī)定的賠償條件和范圍；

——以合同報(bào)價(jià)作為基礎(chǔ)(如合同報(bào)價(jià)中的分部分項(xiàng)工程單價(jià)、人工費(fèi)單價(jià)、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)單價(jià)、各費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)等)；

——符合工程慣例。

(3)有利原則，即充分利用對(duì)各自有利的合同條款，與合同對(duì)方進(jìn)行談判。

作為合同工程師，要做到能依據(jù)上述原則妥善處理合同問(wèn)題，必須同時(shí)掌握專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識(shí)和合同知識(shí)，還應(yīng)有較強(qiáng)的工作責(zé)任心。本文將列舉工程實(shí)例，并對(duì)導(dǎo)致合同終止原因進(jìn)行分析；同時(shí)對(duì)合同終止后該如何處理，應(yīng)遵循哪些程序，進(jìn)行闡述。

2 合同終止條件

合同終止，一般分由業(yè)主終止和由承包人終止兩類(lèi)，終止對(duì)象不同，其終止條件也不同。在合同中一般都規(guī)定了終止條件，現(xiàn)綜述如下：

2.1 由業(yè)主終止合同發(fā)生的條件(承包人違約發(fā)包人享有合同解除權(quán))

(1)通知改正：如果承包人未能根據(jù)合同履行任何義務(wù)，監(jiān)理人可通知承包人，要求在規(guī)定的合理時(shí)間內(nèi)，糾正并補(bǔ)救上述未履約。在此情況下，監(jiān)理人可向業(yè)主報(bào)告有關(guān)情況，并根據(jù)實(shí)際，判斷承包人未履約情況的嚴(yán)重程度，以便采取進(jìn)一步措施。

(2)如果承包人有下列行為，業(yè)主有權(quán)終止合同：

a.未能遵守“履約擔(dān)?！钡囊?guī)定，或未能根據(jù)上述第(1)點(diǎn)“通知改正”的規(guī)定發(fā)出通知的要求。

b.放棄工程，或明確表現(xiàn)出不愿意繼續(xù)按照合同履行其義務(wù)的意向。

c.無(wú)合理解釋?zhuān)茨馨凑铡伴_(kāi)工、延誤、暫?！边M(jìn)行工程施工或在收到“拒收”或未能按照“修補(bǔ)工作”的規(guī)定發(fā)出通知后28天內(nèi)遵守通知要求。

d.未經(jīng)必要的許可，將整個(gè)工程分包出去，或?qū)⒑贤D(zhuǎn)讓他人。

e.破產(chǎn)或無(wú)力償債，停業(yè)清理，已有對(duì)其財(cái)產(chǎn)的接管令或管理令，與債權(quán)人達(dá)成和解，或?yàn)槠鋫鶛?quán)人的利益在財(cái)產(chǎn)接管人、受托人或管理人的監(jiān)督下?tīng)I(yíng)業(yè)，或采取了任何行動(dòng)或發(fā)生任何事件(根據(jù)有關(guān)適用法律)具有與前述行動(dòng)或事件相似的效果。

f.(直接或間接)向任何人付給或企圖付給任何賄賂、禮品、賞金、回扣或其他貴重物品，以引誘或報(bào)償他人：(i)采取或不采取有關(guān)合同的任何行動(dòng)；或(ii)對(duì)與合同有關(guān)的任何人做出或不做有利或不利的表示，或任何承包人員、代理人或分包商(直接或間接)向任何人付給或企圖付給(f)項(xiàng)所述的任何此類(lèi)引誘物或報(bào)償(對(duì)給予承包人員的合法獎(jiǎng)勵(lì)和獎(jiǎng)賞除外)。

2.2 由承包人終止合同發(fā)生的條件(發(fā)包人違約承包人享有合同解除權(quán))

(1)承包人暫停工作的權(quán)利：如果監(jiān)理人未能按照合同規(guī)定的時(shí)間進(jìn)行中期付款簽證，或業(yè)主未能遵守按照合同規(guī)定的時(shí)間進(jìn)行中期付款，承包人可在不少于21天通知業(yè)主，暫停工作(或放慢工作速度)，直到收到合理證據(jù)、付款為止。

(2)如果出現(xiàn)下列情況，承包人有權(quán)終止合同：

a.承包人根據(jù)上述第(1)點(diǎn)“承包人暫停工作的權(quán)利”的規(guī)定，在發(fā)出通知后42天內(nèi)，仍未收到合理的證據(jù)。

b.監(jiān)理人未能在收到報(bào)表和證明文件后56天內(nèi)，發(fā)出有關(guān)付款證書(shū)。

c.在合同規(guī)定的付款時(shí)間到期后42天內(nèi)，承包人仍未收到根據(jù)期中付款證書(shū)的應(yīng)付款額。

d.業(yè)主實(shí)質(zhì)上未能根據(jù)合同規(guī)定履行其義務(wù)。

e.因業(yè)主原因拖長(zhǎng)的停工影響了整個(gè)工程。

f.業(yè)主破產(chǎn)或無(wú)力償債，停業(yè)清理，已有對(duì)其財(cái)產(chǎn)的接管令或管理令，與債權(quán)人達(dá)成和解，或?yàn)槠鋫鶛?quán)人的利益在財(cái)產(chǎn)接管人、受托人或管理人的監(jiān)督下?tīng)I(yíng)業(yè)，或采取了任何行動(dòng)或發(fā)生任何事件(根據(jù)有關(guān)適用法律)具有與前述行動(dòng)或事件相似的效果。

3 合同終止原因分析

上述各自的條件一旦具備，業(yè)主或承包人均有權(quán)終止合同。而在國(guó)內(nèi)水電工程建設(shè)中，業(yè)主主動(dòng)終止合同概率遠(yuǎn)大于承包人終止合同的概率。是什么原因?qū)е铝司邆淞私K止合同的條件呢？本文將重點(diǎn)針對(duì)合同項(xiàng)目在施工過(guò)程中，具有廣泛代表性的原因和事例，進(jìn)行合同終止原因分析。

3.1 低價(jià)中標(biāo)導(dǎo)致合同終止

事例1：某小電站，主施工期在2006年至2007年，有一引水隧洞長(zhǎng)1.47km，開(kāi)挖斷面尺寸為2.5m×2.7m，進(jìn)口有一機(jī)耕道通往，出口無(wú)道路，基本上只能單向掘進(jìn)。該項(xiàng)目于2007年因進(jìn)度無(wú)法滿足合同要求，由業(yè)主終止合同，承包人退場(chǎng)。主要項(xiàng)目合同標(biāo)價(jià)及按定額預(yù)算單價(jià)對(duì)比見(jiàn)表1。

表1只是從單價(jià)方面進(jìn)行了對(duì)比。由表可見(jiàn)，主要項(xiàng)目單價(jià)均低于定額單價(jià)，且承包人對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的自然條件沒(méi)有深入了解，對(duì)合同項(xiàng)目的施工難度不清楚，在投標(biāo)過(guò)程中，未考慮材料過(guò)河及上山的特殊性(材料過(guò)河需轉(zhuǎn)運(yùn)，材料上山需人工搬運(yùn))，在實(shí)際施工過(guò)程中出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，管理人員積極性較低等形成惡性循環(huán)，最終因施工進(jìn)度無(wú)法滿足合同要求，導(dǎo)致業(yè)主終止合同，承包人退場(chǎng)。

3.2 主材問(wèn)題

一般合同對(duì)主材采購(gòu)有嚴(yán)格規(guī)定，一種由業(yè)主負(fù)責(zé)采購(gòu)并以不變價(jià)供給承包人；一種由承包人負(fù)責(zé)采購(gòu)，并負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。后者因承擔(dān)物價(jià)上漲因素，風(fēng)險(xiǎn)大，極易導(dǎo)致合同終止。

在FIDIC條款中，明確規(guī)定了各種主材和勞務(wù)上漲的補(bǔ)償規(guī)定，但國(guó)內(nèi)大多數(shù)合同對(duì)此條進(jìn)行了刪除或限制，特別是工期較短的小型水電工程或大中型水電工程的部分合同。這也是給了合同管理人一個(gè)啟示。

3.3 投標(biāo)技術(shù)失誤

投標(biāo)技術(shù)失誤，在評(píng)標(biāo)過(guò)程中又未被發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致合同終止也時(shí)有發(fā)生。

事例2：某集團(tuán)公司對(duì)國(guó)外某工程，在投標(biāo)時(shí)對(duì)鋼筋套筒(注：以鋼筋套筒取代鋼筋接頭焊結(jié)工藝)單價(jià)調(diào)查失誤，實(shí)際鋼筋套筒單價(jià)遠(yuǎn)大于投標(biāo)單價(jià)，由于鋼筋套筒數(shù)量龐大，進(jìn)場(chǎng)后，設(shè)計(jì)和監(jiān)理(均為外國(guó)公司)均拒絕變更，加上其它幾項(xiàng)失誤，導(dǎo)致該項(xiàng)目合同終止。

事例3：某大型水電站工程導(dǎo)流洞固結(jié)灌漿投標(biāo)單價(jià)不到500元/t(該價(jià)僅相當(dāng)于超細(xì)水泥每噸單價(jià))，施工單位報(bào)價(jià)失誤，雖未造成合同終止，但造成工程嚴(yán)重延誤。若遇巖石破碎吸漿量巨大，而又得不到補(bǔ)償，必將導(dǎo)致合同終止。

3.4 施工單位管理問(wèn)題

施工單位管理問(wèn)題，也是導(dǎo)致合同終止的一個(gè)重要因素。

事例4：某工程引水洞長(zhǎng)約6.5km，施工支洞共3條，在2～3號(hào)支洞間施工難度最大，是控制發(fā)電的關(guān)鍵線路，隧洞從兩頭掘進(jìn)，開(kāi)挖斷面尺寸為3.5m×3.2m。在上游面掘進(jìn)速度以約60m/月掘進(jìn)接近1km時(shí),承包商進(jìn)入惡性循環(huán)施工狀況，按此速度開(kāi)挖，計(jì)劃發(fā)電時(shí)間將推遲12個(gè)月。后經(jīng)過(guò)業(yè)主、監(jiān)理、施工單位總部的協(xié)調(diào)，將現(xiàn)有施工隊(duì)伍和管理隊(duì)伍進(jìn)行了全面更換，并且業(yè)主給予3個(gè)月過(guò)渡時(shí)間，即無(wú)論施工隊(duì)伍完成多少米，每月支持約200萬(wàn)資金的優(yōu)惠條件，使得施工開(kāi)挖速度重新達(dá)到平均約120m/月，第一臺(tái)機(jī)組按計(jì)劃發(fā)電。

3.5 外部干擾

外部干擾主要指移民干擾。這一因素因其復(fù)雜性、社會(huì)性和對(duì)工程影響的持續(xù)性，是引起合同終止的重要原因。

4 合同終止處理程序

合同終止后，監(jiān)理人首先應(yīng)熟知處理程序，并在此基礎(chǔ)上，搜集材料，及時(shí)處理合同終止后的相關(guān)合同問(wèn)題。

4.1 業(yè)主終止合同后處理程序

(1)在出現(xiàn)上述業(yè)主終止合同條件時(shí)，監(jiān)理人應(yīng)在盡量短的時(shí)間內(nèi)與業(yè)主協(xié)商，可提前14天向承包人發(fā)出通知，終止合同，并要求其離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。但在上述業(yè)主終止合同條件第(e)和(f)項(xiàng)情況下，監(jiān)理人在與業(yè)主協(xié)商后，可發(fā)出通知立即終止合同。

業(yè)主做出終止合同的選擇，不應(yīng)損害其根據(jù)合同或其他規(guī)定所享有的其他任何權(quán)利。

(2)承包人應(yīng)撤離現(xiàn)場(chǎng)，并將任何需要的貨物、所有承包人文件，以及由(或?yàn)?他編制的其他設(shè)計(jì)文件交至下發(fā)給該承包人文件的直接單位。但承包人應(yīng)立即盡最大努力遵從包括通知中關(guān)于(i)轉(zhuǎn)讓任何分包合同，及(ii)保護(hù)生命及財(cái)產(chǎn)、或工程的安全的任何合理指示。

(3)合同終止后，業(yè)主可以繼續(xù)完成工程，或安排其他實(shí)體完成。

(4)合同管理部應(yīng)發(fā)出通知，將在現(xiàn)場(chǎng)或其附近把承包人設(shè)備和臨時(shí)工程還給承包人。承包人應(yīng)自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用，迅速安排將他們運(yùn)走。但如果此時(shí)承包人還有應(yīng)付業(yè)主的款項(xiàng)沒(méi)有付清，業(yè)主可以出售這些物品，以收回欠款，收益的任何余款應(yīng)付給承包人。

(5)終止日期的估價(jià)。終止通知生效后，由監(jiān)理人按合同要求商定或確定工程、貨物和承包人文件的價(jià)值，以及承包人按照合同實(shí)施的工作應(yīng)得到的任何其他款項(xiàng)。

(6)終止后的付款。終止通知生效后，監(jiān)理人可以按下列程序進(jìn)行：

a.按照“對(duì)承包人提出反索賠”程序處理；

b.在確定施工、完工和修補(bǔ)任何缺陷的費(fèi)用、因延誤竣工的損害賠償費(fèi)，以及由業(yè)主負(fù)擔(dān)的全部其他費(fèi)用前，暫不向承包人支付進(jìn)一步款項(xiàng)；

c.根據(jù)終止日期的估價(jià)的規(guī)定，答應(yīng)付給承包人的任何款項(xiàng)后，先從承包人處收回業(yè)主蒙受的任何損失和損害賠償費(fèi)，以及完成工程所需的任何額外費(fèi)用。

(7)業(yè)主終止的權(quán)利。業(yè)主應(yīng)有權(quán)在對(duì)他方便的任何時(shí)候，通過(guò)向承包人發(fā)出終止通知，終止合同。此項(xiàng)終止應(yīng)在承包人收到該通知或業(yè)主退回履約擔(dān)保兩者中較晚的日期后第28天生效。

在此項(xiàng)終止后，承包人應(yīng)按“由承包人終止合同”規(guī)定的“停止工作和承包人設(shè)備撤離”的規(guī)定執(zhí)行，并應(yīng)按以下規(guī)定獲得付款：

a.已完成的、合同中有價(jià)格規(guī)定的任何工作的應(yīng)付款額；

b.對(duì)于為工程訂購(gòu)的、已交付給承包人或承包人有權(quán)利接受交付的生產(chǎn)設(shè)備和材料費(fèi)用，當(dāng)業(yè)主支付上述費(fèi)用后，此項(xiàng)生產(chǎn)設(shè)備和材料應(yīng)成為業(yè)主的財(cái)產(chǎn)(業(yè)主承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn))，承包人應(yīng)將其交由業(yè)主處理；

c.在承包人原預(yù)期要完成工程的情況下，合理導(dǎo)致的任何其他費(fèi)用或債務(wù)；

d.將臨時(shí)工程和承包人設(shè)備撤離現(xiàn)場(chǎng)，并運(yùn)回承包人本國(guó)工作地點(diǎn)的費(fèi)用(或運(yùn)往其他目的地，但費(fèi)用不得超過(guò))；

e.將終止日期時(shí)完全為工程雇傭的承包人員工遣返回國(guó)的費(fèi)用。

(8)因承包人原因由業(yè)主終止合同終止通知生效后，由監(jiān)理人按合同要求商定或確定工程、貨物和承包人文件的價(jià)值，以及承包人按照合同實(shí)施的工作應(yīng)得到的任何其他款項(xiàng)。

終止通知生效后，計(jì)算基礎(chǔ)：

a.確定施工、完工和修補(bǔ)任何缺陷的費(fèi)用,因延誤竣工的損害賠償費(fèi),以及由業(yè)主負(fù)擔(dān)的全部其他費(fèi)用；

b.為了完成工程所需的任何額外費(fèi)用。

工程中斷的費(fèi)用索賠分項(xiàng)內(nèi)容和計(jì)算基礎(chǔ)見(jiàn)表2。

表2 工程中斷費(fèi)用索賠內(nèi)容與計(jì)算基礎(chǔ)

4.2 承包人終止合同后處理程序

(1)在出現(xiàn)上述承包人終止合同條件時(shí)，承包人可通知監(jiān)理人，14天后終止合同，但在承包人終止合同條件第(e)和(f)項(xiàng)情況下，可發(fā)出通知立即終止合同。

承包人做出終止合同的選擇，不應(yīng)損害其根據(jù)合同或其他規(guī)定所享有的其他任何權(quán)利。

(2)承包人應(yīng)停止所有進(jìn)一步工作，但監(jiān)理人為保護(hù)生命或財(cái)產(chǎn)或工程的安全可能指示的工作除外。

(3)移交承包人已得到付款的承包人文件、生產(chǎn)設(shè)備、材料和其他工作。

(4)從現(xiàn)場(chǎng)運(yùn)走除為了安全需要以外的所有其他貨物，并撤離現(xiàn)場(chǎng)。

(5)終止后的付款。終止通知生效后，合同管理部可以：

a.將履約擔(dān)保退還承包人；

b.按照以下規(guī)定向承包人付款：

——已完成的、合同中有價(jià)格規(guī)定的任何工作的應(yīng)付款額；

——為工程訂購(gòu)的、已交付給承包人或承包人有權(quán)利接受交付的生產(chǎn)設(shè)備和材料費(fèi)用,當(dāng)業(yè)主支付上述費(fèi)用后，此項(xiàng)生產(chǎn)設(shè)備和材料應(yīng)成為業(yè)主的財(cái)產(chǎn)(業(yè)主承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn))，承包人應(yīng)將其交由業(yè)主處理；

——在承包人原預(yù)期要完成工程的情況下，合理導(dǎo)致的任何其他費(fèi)用或債務(wù)；

——將臨時(shí)工程和承包人設(shè)備撤離現(xiàn)場(chǎng)，并運(yùn)回承包人本國(guó)工作地點(diǎn)的費(fèi)用(或運(yùn)往其他目的地，但費(fèi)用不得超過(guò))；

——將終止日期時(shí)完全為工程雇傭的承包人員工遣返回國(guó)的費(fèi)用；

——應(yīng)付給承包人因此項(xiàng)終止而蒙受的任何利潤(rùn)損失或其他損失或損害款額。

(6)合同終止的費(fèi)用索賠分項(xiàng)內(nèi)容和計(jì)算基礎(chǔ)(主要指因業(yè)主原因由承包人終止合同或由業(yè)主終止合同)見(jiàn)表3。

表3 合同終止費(fèi)用索賠內(nèi)容與計(jì)算基礎(chǔ)

5 總 結(jié)

監(jiān)理人在對(duì)諸如低價(jià)中標(biāo)、主材有較大風(fēng)險(xiǎn)、施工單位管理偏弱、外部干擾較大等的項(xiàng)目管理過(guò)程中，應(yīng)有預(yù)見(jiàn)性的管理思維和管理考慮；當(dāng)工程在施工過(guò)程出現(xiàn)終止時(shí)，參建各方利益均將受到嚴(yán)重影響；因此，監(jiān)理人作為業(yè)主委托的合同管理和內(nèi)部協(xié)調(diào)者，在合同管理上應(yīng)在兩個(gè)方面加強(qiáng)工作力度：一方面，應(yīng)在合同履行過(guò)程中，加強(qiáng)溝通，積極協(xié)調(diào)，努力防止施工合同在實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)終止；另一方面，應(yīng)加強(qiáng)現(xiàn)場(chǎng)管理，留有記錄(包括圖紙、書(shū)面文件、監(jiān)理日志等)，一旦合同終止，無(wú)論什么原因，應(yīng)有據(jù)可查，作出的判斷應(yīng)在事實(shí)的基礎(chǔ)上，符合合同原則，使各方利益均能得到保障，使合同問(wèn)題在監(jiān)理人的協(xié)調(diào)下即可得到圓滿解決，不致合同爭(zhēng)議走向仲裁或法律程序。