傅 銳

(華東政法大學,上海200042)

兩個《證據規(guī)定》給刑事辯護帶來的新情況、新問題

傅 銳

(華東政法大學,上海200042)

兩個《證據規(guī)定》對律師辯護提出了更高的標準、更嚴的要求,從總體內容和框架來看,不僅是我國刑事證據制度的創(chuàng)新和突破,也與律師制度建設密切相關。兩個《證據規(guī)定》的出臺,再次凸現(xiàn)刑辯律師專業(yè)化與執(zhí)行力問題。律師如何駕馭兩個《證據規(guī)定》,如何嚴格按照程序進行取證、舉證和質證,既是機遇又是重大的挑戰(zhàn)。全面了解、準確分析兩個《證據規(guī)定》實施后律師執(zhí)業(yè)情況,提出指導性意見,確保律師執(zhí)業(yè)權利,確保刑事辯護質量刻不容緩。

刑事辯護;證據規(guī)定;程序性辯護

2010年6月13日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合頒布并于7月1日實施的《關于辦理死刑案件審查判斷證據的若干問題的規(guī)定》(以下簡稱死刑證據規(guī)定)以及《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》(以下簡稱非法證據規(guī)定)。“這次規(guī)定的頒布似乎被大家認為由于2007年最高人民法院把死刑案件的復核權全部統(tǒng)一行使推進的,據說出現(xiàn)的情況是太約有百分之四十的案件不被復核,主要問題出在證據,引起了有關部門的關注,所以要制定這個規(guī)則。也有一種說法認為是近幾年來出現(xiàn)了一些引起中國社會高度關注的個案,比如講趙作海案件,我個人認為似乎是有這么一個背景,但是似乎不僅如此。因為從2008年開始到2009年如火如荼展開的重慶打黑事件,問題無非是講重慶打黑過程中間并非是反對打黑,并非是打黑不必要,主要問題是在打黑過程中所有的程序性的一些規(guī)則和做法沒有受到應有的尊重,被告人依法所享有的辯護權及其新《律師法》所制定的律師的權利沒有被受到應有的尊重。比如講會見權,質證權。所以我想在兩個《證據規(guī)定》在如此激烈的因重慶打黑所引發(fā)的爭議的狀態(tài)下,中央及時地推出了這兩個規(guī)定。”[1]我認為,對中國法治目前現(xiàn)狀的評價以及目標定位,今后路徑的發(fā)展給予了明確的信號。正如王俊民教授闡述的一樣,由于在重慶打黑過程中程序性規(guī)則和做法受到質疑,被告人和刑辯律師的權利沒有得到應有的保障的背景下,中央及時出臺了這兩個證據規(guī)定。

兩個《證據規(guī)定》的出臺,預示著我國刑事立法、刑事司法理念的重大轉變,意味著國人法律思維的重大進步,從一直以來重點關注“實體正義”到開始同時關注“程序正義”,開始重視“刑事程序”對“個案公正”乃至司法公正的重大意義。從“以事實為根據”到如今強調以證據為依據,非法證據排除規(guī)定對于我國刑事法治的發(fā)展無疑具有里程碑的作用。該兩個證據規(guī)定的出臺,也必將對刑辯律師在刑事辯護中的辯護理念、辯護方式、辯護重點產生極大影響,兩個證據規(guī)定為刑辯律師提供更加完備的權利保障,為刑辯律師進行程序性辯護提供了非常詳盡的依據,律師的辯護空間由此增大,當然,證據規(guī)定內容的全面、新穎、復雜,也對刑辯律師能否領會貫徹其內容和精神提出了更高、更嚴的要求。同時,一些亟待解決又呼聲很高的制度沒有體現(xiàn)在兩個證據規(guī)定中,不免讓人感到有些惋惜,這就需要我們法律人繼續(xù)不斷地爭取和努力,真正意義上惠及兩個證據規(guī)定給我們帶來的進步。在剛剛結束不久的由葉青教授、王俊民教授主持的“刑事證據裁判原則司法障礙與程序性保障”研討會(以下簡稱兩個證據規(guī)定研討會)中,多位上海市法學會領導、專家、學者對兩個證據規(guī)定給刑事訴訟帶來的新情況、新問題暢所欲言、引經據典,細致深入地解讀了兩個證據規(guī)定的外延和內涵,明晰了所存在的困境,點亮了前進的方向。

一、兩個《證據規(guī)定》間接加強了對刑辯律師的權利保障

現(xiàn)行刑事訴訟法中關于證據的規(guī)定過于簡單、原則,可操作性不強。無形中增加了辯護律師的職業(yè)風險,最嚴重、最常見的就是追究刑事責任,李莊案件就是典型。從現(xiàn)行刑事訴訟法關于證據的法條只有8條到兩個證據規(guī)定的56條彰顯出立法者有效規(guī)范司法人員的行為和保障辯護方合法權利的決心和實際行動。兩個證據規(guī)定的出臺,充分體現(xiàn)了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利,同時也在一定程度間接地為刑辯律師的權利保障提供了依據。具體來說,對人身權利、調查取證權、質疑控方證據權利等保障進一步細化和規(guī)范化。此外,兩個證據規(guī)定中處處體現(xiàn)了對公權力、司法機關行為的制約和規(guī)范,用條文加以界定,讓其暗箱操作的可能降至最低、自由操作空間越來越小。在控辯力量不平等的前提背景下,有效限制與規(guī)范公權力無疑是對辯方權利地相對擴張與完善,促進控辯雙方的平等對抗;無疑是在刑事辯護何去何從的時候,給刑辯律師打了一個強心劑;無疑是在出現(xiàn)趙作海案件之類的冤假錯案之后,給我們完善證據規(guī)則和證明標準指明了方向,定下了基調。

現(xiàn)在過去《非法排除規(guī)定》規(guī)定被告人及辯護人可以啟動證據合法性的調查,法院應當進行審查法庭對被告方提出的非法證據的申請直接予以駁回,拒絕加以審查由控方對證據合法性承擔舉證責任,并明確了證明標準被告方對違法取證行為承擔證明責任,如果無法證明,就推定證據是合法的并加以采納不能排除刑逼的情況下,明確規(guī)定法庭可以通知訊問人員出庭作證控方一般不會傳召偵查人員出庭作證,只是偵查人員書寫一份“情況說明”

二、兩個《證據規(guī)定》的出臺拓展了刑辯辯護空間

如上面所談到的兩部證據規(guī)定的亮點,此次發(fā)布的兩個證據規(guī)定幾乎是全新的,這為律師的辯護提供了極大的空間,字里行間折射出正義的光輝:不僅夯實了實體辯護,更破天荒的增加了程序性辯護,刑辯律師今后可以按照程序將攻擊控方證據的瑕疵、打掉其證據鏈的有效性作為辯護重點。

程序性辯護,是以“形式理性”為理論基礎的,有廣義和狹義之分。廣義的程序性辯護泛指一切以刑事訴訟程序為依據的辯護活動。狹義上的是指并不直接從實體法和證據的角度追求被告人無罪或罪輕的裁判,而是申請法庭宣告公檢法三機關的訴訟行為存在程序性違法,導致其失去法律效力的辯護活動[2]。在英美法系的國家里,程序和實體問題并重,程序正義有時甚至高于實體正義。程序性辯護,英國學者稱為“審判之中的審判”,也可以說是進攻性辯護、反守為攻的辯護,其以攻擊控方的證據、取證手段的違法,來達到要求法院宣告控方證據違法、無效的目的。兩個證據規(guī)定發(fā)布后,刑辯律師可以挑戰(zhàn)控方的單個證據,使其不具有證據準入資格;可以攻擊證據鏈的可靠性,瓦解控方證據的關聯(lián)性、真實性、合法性。比如,刑辯律師在做無罪或罪輕辯護時,不僅可以從實體上攻擊、挑戰(zhàn)控方的犯罪構成要件,可以證據為基礎,挑戰(zhàn)對方證據的有效性,以論證控方的事實不清、證據不足作為目標,也可以主張辦案人員違反法律程序,造成定罪量刑的形式要件不具備,申請法院作出無效的宣告。今后刑辯律師在做無罪辯護時,不僅可以從實體上攻擊、挑戰(zhàn)控方的犯罪構成要件,也可以證據為基礎,挑戰(zhàn)對方證據的有效性,以論證控方的事實不清、證據不足作為目標①引自陳瑞華:“第四屆尚權刑辯律師論壇”講稿。。

程序性辯護在司法實踐中一直是我們所追求向往的,但是卻不一直做不到,究其原因,是多方面的,最關鍵的一個因素就是我們法律沒有明確給予依據。這次兩個證據規(guī)定的出臺為辯護律師進行程序辯護或證據辯護提供了初步的依據,《非法證據排除規(guī)定》明確了非法證據排除法庭調查程序的啟動、證明責任的分配、證明標準的設置。具體來說,第5條:被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中,提出被告人審判前供述是非法取得的,法庭在公訴人宣讀起訴書之后,應當先行當庭調查。法庭辯論結束前,被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的,法庭也應當進行調查。第6條被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的,法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。第11條:對被告人審判前供述的合法性,公訴人不提供證據加以證明,或者已提供的證據不夠確實、充分的,該供述不能作為定案的根據。

兩個《證據規(guī)定》還首次引進了一些新術語、新表達,為刑事辯護開辟了新的研究領域,對以往表述的細微改變,昭示著司法理念、司法精神的與時俱進,《死刑證據規(guī)定》第2條明文確立了證據裁判原則,這是對“以事實為依據,以法律為準繩”的深化。王俊民老師這樣闡述道:第一個講到的對于案件事實的認定要以證據事實為依據,第一次把以事實為依據分成兩種事實,一種是案件事實,一種是證據事實。案件事實和證據事實有什么區(qū)別?證據事實是可以消滅的,案件事實是永恒的,不會改變的,證據事實沒有案件事實就不能定,對于我們來講就是要研究案件事實和證據事實的區(qū)別,它們表現(xiàn)在哪里?要有一種可以被消滅時事實去認定客觀存在的永恒的不變的事實。第11條證人證言、筆錄必須同時簽名和捺指印才具有證據效力,否則不能成為定案根據。增強了言詞證據的可靠性和可采信力,進一步在程序上杜絕刑訊逼供;第12條首次在刑事訴訟中確立了意見證據規(guī)則,規(guī)范證人的證明活動,增強證據的可靠性;第29條第一次把“電子證據”列入了正式文件中,明確了電子證據的種類有:電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等,以及對這些電子證據如何進行審查判斷;第33條明確規(guī)定了依靠間接證據定案的情形和條件,第一次運用“結論唯一”、“排除一切合理懷疑”、“符合邏輯和經驗判斷”;第35條明確了偵查機關采用“特殊偵查手段”收集的證據可以作為定案的根據,同時對“特殊偵查措施”不予以公開,等等。以上都是這次證據規(guī)定所體現(xiàn)出來的“新元素”,由于法律制訂出來之后就滯后于社會,有了這些“新元素”的注入,才能適應社會的發(fā)展,適應司法的需要。對于刑事辯護而言,這些新術語、新表達給刑辯帶來的不僅僅是詞匯上的變化,更多的是為刑辯提供了更多的籌碼和空間。

三、兩個《證據規(guī)定》也給刑辯律師帶來了新的問題

兩個《證據規(guī)定》為律師進行刑事辯護提供了非常詳盡的依據,律師的辯護空間由此增大。但是與此同時,證據規(guī)定內容的全面、細化、復雜,也對律師的專業(yè)性和技能性提出了更高的要求。律師必須下工夫學習、理解每個法條背后的法理和立法精神,要知其然,更要知其所以然,才能駕馭之,才能實現(xiàn)真正的程序性辯護[3],兩個證據規(guī)定也必將提高律師的執(zhí)業(yè)技能,提升律師調查取證、辨別控方證據、質詢相關證據的業(yè)務能力。在很多刑辯律師眼中,他們明天的辯護道路似乎充滿陽光,因為兩個證據規(guī)定不僅確立了實體辯護,更增加了程序性辯護,它們不僅關注證據本身,更要關注證據的來源。但是,賦予你權利的同時,也會給予你相等量的義務或者責任?！拔蚁雽τ谛淌罗q護律師來講,我們認真學習這樣的證據規(guī)定,在運用過程當中為我們提出了一些新的問題,需要我們在技能上需要提高。”[4]律師如何駕馭兩個證據規(guī)定、如何嚴格按照兩個證據規(guī)定的程序調查取證、舉證、質證,對于刑辯律師來說,無疑是一個重大的挑戰(zhàn)。在這次《兩個證據規(guī)定研討會》中有律師談到,兩個證據規(guī)定中充滿了太多的變量和不確定性,很多東西模棱兩可,以前沒有出臺規(guī)定之前,實務界是按照正確在做,但是證據規(guī)定出臺后,反而不能那么做了。其中的變量和不確定因素反而明文給司法機關賦予了更大的自由操作空間,比如,《非法證據排除規(guī)定》第14條物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定的,可能影響公正審判的,應當予以補正或者作出合理解釋,否則,該物證、書證不能作為定案的根據。其中“補正”到什么程度和“合理解釋”怎么才叫合理,都留下了很大的空間,在以前的司法實踐中物證書證的取得明顯違反法律規(guī)定的,可能就直接予以排除了,但是現(xiàn)在的情況下,司法機關可能依據“補正”和“合理解釋”使證據合法化,同時可以選擇對己方有利的物證和書證,對不利于己方的證據不予以提交。僅從這一個視角出發(fā),我們就可以看出兩個證據規(guī)定給我們刑事辯護帶來了不小的挑戰(zhàn)和新問題。

刑辯律師今后遇到的挑戰(zhàn)還在于如何研究量刑辯護的規(guī)律,尤其是酌定量刑情節(jié)運用的規(guī)律,“酌定量刑情節(jié)是量刑辯護的生命,刑辯律師如何用好兩個證據規(guī)定的內容也很重要”。要做到量刑辯護,刑辯律師應做庭前量刑情節(jié)調查,如被害人是否有過錯,被告人是否有自首、立功情節(jié)等。要大膽、明確提出量刑意見,如我認為這個案子不應適用死刑。量刑辯護是很重要、很專業(yè)的,我們過去忽視了這一點,刑辯律師今后應重視起來。

兩個證據規(guī)定的出臺,再次將刑辯律師專業(yè)化課題凸顯給律師界。兩個證據規(guī)定給予了律師更大的空間,雖然為律師進行刑事辯護提供了非常詳盡的依據,但是其內容的具體、全面、復雜,具體實踐運用上的準確把握和靈活變通,也對律師的專業(yè)性提出了更高的要求,律師在關注實體問題的同時,還要關注程序性問題以及證據的收集、固定、鑒定、勘驗,舉證,質證以及新類型證據適用、證據劃分等問題,律師的質證變得更加專業(yè)化和精細化。律師要更敬業(yè)、更專業(yè),才能利用好這兩個規(guī)定,否則,還可能適得其反。

四、不足之處和遺留問題

1.程序性違法的法律后果沒有很具體地予以明晰是兩個證據規(guī)定的不足之一。雖然實體性制裁存在著嚴格的適用條件和調整范圍,但其不能完成規(guī)范所有的程序性違法行為,所以程序性制裁孕育而生,拓展了訴訟法的理論版圖,與實體性制裁相互契合,形成一套較完善的違法追究制裁機制。兩個證據規(guī)定中我們看到了程序性制裁的體現(xiàn):《非法證據排除規(guī)定》第2條、第11條、第12條、第14條中出現(xiàn)的“不能作為定案的根據”,同時我們也應當理性地認識到這些只是程序性制裁中的程序性法律后果,而程序性制裁的實體性法律后果幾乎是空白,例如刑事責任、行政處分、國家賠償等。在兩個證據規(guī)定中所體現(xiàn)的程序性法律后果充斥著自由裁量的空間,例如《非法證據規(guī)定》第14條物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定,可能影響公正審判的,應當予以補正或作出合理解釋,否則,該物證、書證不能作為定案的根據。什么叫“明顯違反”、“合理解釋”,補正到什么程度,當中賦予了執(zhí)法人員極大的主觀能動性和自由裁量權,這就是王俊民老師所說的“走了一步,退了半步”。

2.“律師在場制度”沒有被吸納也是兩個規(guī)定的不足之一。律師在場可以有效及時地幫助犯罪嫌疑人,維護其合法權益,保障其合法權利,對控方來說,律師可以成為其合法詢問的有力見證人,可以有效地防止刑訊逼供的發(fā)生;對裁判方來說,律師在場對于訴訟正當性合法性的證明,減少冤假錯案發(fā)生的可能性。何樂而不為呢,陽光是最好的防腐劑,我覺得律師在場就是我們訴訟中的陽光。

“留有余地之判決”在兩個證據規(guī)定中沒有得到解決。近年來,隨著若干刑事誤判案件的披露,一種“留有余地”的裁判方式逐漸引起社會各界的重視。這種裁判方式的基本特征是“疑罪從有”和“疑罪從輕”,也就是對那些尚未達到定罪標準的案件予以定罪并從輕量刑。無論是從司法體制還是從法院內部的裁判程序方面來看,這種裁判方式都有其形成的復雜原因。在這種裁判方式的影響下,中國法院不可能成為司法正義的維護者,而只能基于現(xiàn)實主義的司法理念,通過妥協(xié)和委曲求全來獲得生存。但在“冤假錯案”發(fā)生后,法院往往成為制度的犧牲者。只要這一裁判方式繼續(xù)存在,那么,法院司法裁判的公信力就不可能樹立起來,刑事司法制度也難以發(fā)生實質性的變革[5]。從杜培武、佘祥林、趙作海等一系列冤假錯案案件的情況來看,案件事實不清、證據不足,或者在不具備犯罪構成要件的情況下,人民法院沒有依法做出事實不清證據不足的無罪判決,而是宣告被告人有罪,但不判處死刑立即執(zhí)行,在量刑上“留有余地”,判處死緩、無期徒刑或者其他刑罰。

3.擔憂:兩個《證據規(guī)定》是否能夠切實貫徹在司法實踐中?中國古代有句法諺:徒法不足以自行。司法觀念也只有個案的示范才有可能轉變。因此,要把死的條文變成活的規(guī)范,真正落到實處,發(fā)揮其應有的作用。這就需要刑辯律師們鼓足勇氣和信心不斷努力,需要法官們有法律至上、為法殉道的道義和良心;需要對一些違法證據案,進行當庭的違法證據排除、無罪判決和當庭釋放;需要典型案件的公開直播開庭,需要媒體的富有廣度和深度的報道,需要對刑訊逼供的辦案人員和反貪局、紀委人員的堅決的責任追究,需要司法機關樹立正確的政績觀和績效考核制度。沒有這一切,這兩個司法解釋性文件會像《律師法》一樣,再次成為“空中樓閣,海市蜃樓”。正像翟健律師寄語的一樣:以前怎么玩不管,希望這次是玩真的。

兩個證據規(guī)定在司法實踐中的最大意義在于其實用性、可操作性,而確?？刹僮餍缘臈l件是法則的明確落實,落實到司法實踐中是兩個證據規(guī)定的生命力所在,我們期待其生命力旺盛不衰。因此,作為刑辯律師,在今后的刑辯道路上,用好兩個證據規(guī)定,為被告人、為刑辯律師自身爭取合法權利。我們期望公、檢、法、律各個領域的法律人士,能夠實質性地貫徹這兩個刑事證據規(guī)范,給中國的刑事司法帶來真正的改進。

總之,兩個證據規(guī)定的頒布給刑事辯護提供了更加充分的依據,注入了新鮮的血液,但同時也提出了新的問題,帶來了新的挑戰(zhàn)。如何利用好這兩個規(guī)定關鍵是律師。只有通過博弈才能得到奶酪。死的條文要變成活的法律規(guī)范,就得靠斗爭。律師通過辯護一次又一次對刑訊逼供、非法取證發(fā)起挑戰(zhàn),哪怕無功而返,也要繼續(xù)沖擊,使公檢法重新塑立正確的法律思維,就是在法庭上對偵查行為、檢察行為、審判行為的合法性進行有效審查,就是要真正讓犯罪嫌疑人、被告人平等地與控方進行攻防、進行博弈。

[1]王俊民.“刑事證據裁判原則司法障礙與程序性保障”研討會[R].上海,2010-11-05.

[2]王俊民.程序性辯護原理與方法研究[C]∥葉青.刑事訴訟法學專題研究.北京:北京大學出版社,2007:128.

[3]黃希韋,王婧.“程序性辯護”正向刑辯律師走來[DB/ OL].http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2010 -06/24/content_2175951.htm?node=20350.

[4]張青松.兩個證據規(guī)定挑戰(zhàn)律師辯護能力[DB/OL].ht2 tp://blog.163.com/xzljp@126/blog/static/14683415620 1091864326902/.

[5]陳瑞華.留有余地的判決——一種值得反思的司法裁判方式[J].法學論壇,2010,(4).

[責任編輯:王澤宇]

The New Situation and Problem s That Two“Evidence Provisions”Brings for Cri m inalDefense

FU Rui

Two“Evidence Stipulation”put for ward higher standard and more stringent requirements to law2 yers.Looked from the overall content and framework,this not only isour criminal activity evidence system’s in2 novation and the breakthrough,but also has close relation to barrister system construction.Lawyers how to har2 ness the evidence of two regulation,“how to strictly in accordance with the procedures of collecting,providing the proof and cross2examination,is the opportunity and challenge.Comprehensive understanding,accurate anal2 ysis of lawyers’condition after the i mplementing of two”evidence provisions,the author puts for ward opinions, ensure that lawyers rights and the criminal defense quality.

criminal defense;evidence provisions;procedural defense

DF713

A

1008-7966(2011)02-0101-04

2011-01-08

傅銳(1988-),男,江西吉安人,2010級訴訟法學專業(yè)碩士研究生。