王慧華

(中國葛洲壩集團第五工程有限公司，湖北宜昌 433000)

1 概述

工程擔保作為工程風險轉移的重要手段和措施，被廣泛應用于水電工程建設合同管理中，為保證水電工程建設項目合同的順利執(zhí)行，實現(xiàn)合同雙方的共同目標，發(fā)揮了重要作用。工程擔保，是工程合同的當事人通過經濟手段，規(guī)避工程風險、保障合同履約、規(guī)范市場行為、維護工程建設各方的利益。在工程建設活動中，當事人中有一方不能履行合同責任時，由擔保人代為履行或承擔合同約定的責任。

2 水電工程擔保的基本種類

在水電工程合同項目招標階段、合同執(zhí)行階段經常使用的擔保類型如下:

第一，投標擔保:是投標人在投標報價之前或同時，通過銀行或直接遞交現(xiàn)金的方式，向發(fā)包人提交投標保證金或投標保函，遵守招標管理約定，保證一旦中標，則按照招投標文件約定簽訂合同。

第二，履約擔保:是在合同正式簽訂之前，承包人通過銀行或其他第三人，為保證履行承包合同約定向發(fā)包人所作的一種承諾。一旦承包人沒能履行合同義務，擔保人給予賠付，或者接收工程實施義務，而另覓經業(yè)主同意的其他承包人負責繼續(xù)履行承包合同義務。這是工程擔保中最重要的，也是擔保金額最大的一種工程擔保。

第三，預付款擔保:是在合同執(zhí)行時承包人為保證發(fā)包人提供的工程預付款用于該合同項目，而通過銀行向發(fā)包人提供的擔保，防止承包人挪作他用及卷款潛逃。

第四，質量擔保:是為保障維修期內出現(xiàn)質量缺陷時，承包人負責維修而提供的擔保。

3 水電工程擔保的特點

3.1 普遍是約束投標人、承包人

國內水電工程建設合同的工程擔保主要是投標人、承包人、供應商向招標人、發(fā)包人提供擔保，很少有招標人、發(fā)包人向對方提交擔保，一方面普遍認為發(fā)包人是出資或花費費用購買服務或工程，另一方面建筑市場基本上還是買方市場，投標人、承包人、供應商在市場開發(fā)的壓力下，處于不利地位，無法向招標人、發(fā)包人提出相應要求。從招標法、各類合同示范文本普遍強調投標人、承包人提供擔保的義務，很少有要求招標人、發(fā)包人提供擔保的規(guī)定。因此，承包商必須根據(jù)招標文件、合同的有關規(guī)定，向業(yè)主提交各類擔保。

3.2 多采用銀行擔保，少用行為擔保

按照法律法規(guī)的規(guī)定和國際慣例，擔保可以行為保證，也可以金融保證(即現(xiàn)金抵押或銀行開出保函)，由于現(xiàn)金抵押直接影響到承包商的流動資金周轉，因此常用的擔保是通過銀行出具的保證金保函，也常稱之為保函。保函是銀行書面承諾形式下的保證金，是由第三方提供的一種貨幣擔保，目的是防止承包商在按照約定規(guī)定執(zhí)行的過程中出現(xiàn)問題，辦理保函手續(xù)費由投標人、承包人在投標報價中計列入項目成本。銀行出具保函的擔保制度一方面可以保證承包商履行合同的嚴肅性，另一方面因為銀行不愿為信譽欠佳或資不抵債的承包商提供經濟擔保，客觀上也起到凈化承包工程市場的作用，同時也相對減少對承包人的貨幣資金占用，有利于提高承包人流動資金使用率。同時，鑒于水電工程的復雜性，合同條款中規(guī)定有因合同當事人責任原因導致合同終止的費用賠償規(guī)定，且若采用行為擔保，實際代位履行合同約定義務來組織工程施工合同的履行的可行性和操作性較差，一般不采用行為擔保。

4 常用工程擔保的基本要求

4.1 投標擔保

投標擔保是投標人按照招標文件規(guī)定隨同投標報價書一同遞交給招標人的擔保，有關投標擔保的規(guī)定在招標文件的投標須知中規(guī)定清楚，主要目的是約束投標人在投標有效期內不撤回或改變投標文件，保證招標人評標、定標工作的順利進行。投標保函額度通常為投標人報價總金額的2%左右，在招標實踐中為防止投標人互相摸底投標報價情況，影響投標的公平競爭性，招標人一般都根據(jù)項目采購額度，規(guī)定固定的保函額度;投標保函的有效期一般與投標文件有效期一致，也有招標人防止宣布中標結果后發(fā)生其他意外情況，規(guī)定投標保函有效期比投標文件有效期延長30天。

為防止不可預見因素導致評標或定標時間滯后，招標文件規(guī)定業(yè)主保留有延長投標保函有效期的權利，業(yè)主可能要求承包商辦理投標保函的延期，投標人應以書面形式答復招標人的上述要求。若投標人拒絕招標人的要求，可在原定有效期滿后撤回其投標文件，招標人將退還其投標擔保;若接受招標人的延期要求，則投標文件繼續(xù)有效，且仍不允許修改，但需投標人相應延長投標擔保的有效期。

一般對于未中標人的投標擔保，招標人將在與中標人簽訂合同后的5個工作日內予以一次性無息退還。對于中標人的投標擔保，在投標人提交了合格的履約保函并簽訂了合同后招標人予以一次性無息退還。

當投標人發(fā)生如下情況時(從投標截止的日期起到投標文件有效期滿前投標人撤回投標;或投標文件中含有影響招標人對其評審的不真實的內容;或在收到中標通知后7個工作日內，由于投標人的原因未能與招標人簽訂合同;或在簽訂合同時，投標人未能開具可接受的履約保函)，投標擔保將被沒收，不予退還。

通常招標人為保證投標擔保的可兌現(xiàn)性，對擔保的出具銀行都有明確的規(guī)定，并在擔保格式中對提款條件予以明確，未按招標文件規(guī)定提交投標擔保的投標，將被視為非響應性投標而予以拒絕。所以投標人必須高度重視投標保函的辦理，一定要仔細閱讀招標文件的有關規(guī)定和格式辦理投標擔保，不能憑經驗辦，稍有疏忽，就可能導致投標失敗。在投標實踐中，經常發(fā)生投標擔保的瑕疵，而導致廢標。

4.2 履約擔保

履約擔保(履約保函)是承包人在簽訂合同之前向發(fā)包人提交的擔保，通過銀行用書面形式承諾負責賠償承包商簽訂合同后可能造成的損失，主要目的是擔保承包商按照合同規(guī)定正常履約，防止承包商中途毀約，以保證業(yè)主在承包商未能圓滿實施合同時，有權得到資金賠償。

承包人應按合同規(guī)定的格式和專用合同條款規(guī)定的金額，在正式簽署協(xié)議書前向發(fā)包人提交經發(fā)包人同意的銀行或其它金融機構出具的履約保函或經發(fā)包人同意的具有擔保資格的企業(yè)出具的履約擔保書。一般發(fā)包人只接受規(guī)定銀行出具履約保函。履約保函在發(fā)包人頒發(fā)保修責任終止書(缺陷責任期終止書)前一直有效，發(fā)包人一般在保修責任終止書頒發(fā)后14天內把履約保函退還給承包人。其有效期似乎有點長，并與質量保證金有些重復。

履約保函一般規(guī)定為合同金額的10%，由于水電工程的主體合同項目金額較大，基本都在10億元以上，保函金額較大，保函押金及手續(xù)費也很高，為適當減輕承包人流動資金壓力，在水電主體合同中經常采用年度保函方式，分期提供保函，分別按照剩余合同額的固定比例提交保函，考慮水電工程的發(fā)生變更較多，當合同執(zhí)行到一定程度，后期就規(guī)定采用固定額度履約保函，以保證發(fā)包人的權益。用本合同工程的履約保函按年度提交。如某主體合同項目規(guī)定:首次提交保函的擔保金額為合同價格的10%。以后每年提交一次，所提交保函的擔保金額為簽約合同價減去已完成合同工作量(包括變更工作量)所得金額的10%。當簽約合同價減去已完成合同工作量(包括變更工作量)所得金額的10%低于1000萬元時，投標人應辦理1000萬元擔保金額的履約保函。

4.3 預付款擔保

預付款擔保是承包人在從拿到工程預付款之前需要按照合同規(guī)定，通過銀行提交的擔保，主要目的是擔保承包商按照合同規(guī)定償還業(yè)主墊付的全部預付款，防止出現(xiàn)承包商拿到作為工程動員費的預付款后卷款逃走的現(xiàn)象發(fā)生。預付款通常是合同額的10～15%，工程前期備料多的就設的高些，主要材料由發(fā)包人統(tǒng)一組織供應的預付款額度相應低些。水電工程主體合同項目由于合同金額大、合同期限長，為避免發(fā)包人資金風險，常常采用分期預付款的方式。預付款擔保的有效期一直到扣完預付款后即自動失效，業(yè)主在扣完全部預付款后，即退還承包商的預付款保函。

合同一般規(guī)定預付款擔保的額度應隨工程進度和預付款的扣還而逐漸減少擔保的額度。按照這項規(guī)定，承包商應定期就遞減值獲得業(yè)主確認并正式通知擔保銀行，辦理相應的減額手續(xù)，不斷調整保函金額與其相符，減少在發(fā)生難以預料的情況時有可能被多索賠的風險，同時還可逐步降低保函手續(xù)費用支出。

某合同工程預付款的規(guī)定，工程預付款采用進場預付款和年度預付款結合的方式。工程預付款僅用于與本工程有關的費用，如承包人挪用此款，發(fā)包人有權立即收回。

(1)進場預付款為簽約合同價的5%。簽訂合同協(xié)議并提交預付款保函后，經監(jiān)理人出具付款證書報送發(fā)包人批準，發(fā)包人承包人支付第一次進場預付款，第一次進場預付款為簽約合同價的3%，第二次預付款支付時間為承包人的主要施工設備和主要人員進場后，經監(jiān)理人核實后出具付款證書報送給發(fā)包人，發(fā)包人支付給承包人，比例為簽約合同價的2%。承包人進場預付款保函在預付款被發(fā)包人扣回前一直有效，保函金額為進場預付款金額。進場預付款由發(fā)包人從支付給承包人的工程月進度付款中逐月扣回。在合同累計完成金額達到簽約合同價的15%(F1=0.15)開始扣款，到合同累計完成金額達到合同價格的70%(F2=0.7)時全部扣清。

(2)年度預付款的支付與抵扣。年度預付款按照各年年初按發(fā)包人認可的當年承包人計劃完成工作量的10%支付(最末一年不設預付款)，抵扣上年剩余年度預付款后進行預付款總額補足。年度預付款從每年的第4個結算月起按當年年度預付款總額的15%扣回。

4.4 工程質量擔保(保留金擔保)

工程量擔保是為了約束承包人按照合同約定履行工程維修和缺陷處理責任，在每次結算給承包人工程結算款時，按照規(guī)定比例扣留工程保留金的一種擔保措施(現(xiàn)金抵押)，作為發(fā)包人的一種持有保證，目的是保證承包商負責對項目完工后的工程缺陷進行維修，作為彌補工程不符合質量而進行返工時的備用金。發(fā)包人通常從每次驗工計價中扣款6%，當?shù)竭_合同總價的5%時為止。質量擔保的有效期到保修期結束為止。

慣用的質量保證金退還方式是當監(jiān)理工程師發(fā)出工程合同工程移交證書時，向承包人返還一半的工程保留金，余額部分直到監(jiān)理工程師頒發(fā)保修責任終止書(缺陷責任期終止書)，保修期滿后的21天內返還承包人。有時合同中規(guī)定允許承包人采用銀行保函的形式(質量擔保的形式)，換回抵押的質量保留金現(xiàn)金，以便增加承包商的流動資金，以利其施工中的資金周轉。

某合同工程保留金的規(guī)定:監(jiān)理工程師從第一個月開始，在給承包人的月進度付款中扣留按6%比例扣留作為保留金(其計算額度不包括預付款和價格調整金額)，直至扣留的保留金總額達到合同額的5%為止。在簽發(fā)本合同工程移交證書后14天內，由監(jiān)理工程師出具保留金付款證書，發(fā)包人將保留金總額的一半支付給承包人。在單位工程驗收并簽發(fā)移交證書后，將其相應的保留金總額的一半在月進度付款中支付給承包人。監(jiān)理工程師在本合同全部工程的保修期滿時，出具為支付剩余保留金的付款證書，發(fā)包人應在收到上述付款證書后14天內將剩余的保留金支付給承包人。若保修期滿時尚需承包人完成剩余工作，則監(jiān)理人有權在付款證書中扣留與剩余工作所需金額相應的保留金余額。

4.5 其他擔保

在工程合同管理實踐中經常遇到，發(fā)包人為實現(xiàn)施工區(qū)規(guī)范管理的需要，而采用現(xiàn)金抵押方式，要求承包人繳納或扣留工程安全保證金、民技工工資發(fā)放保證金、社會治安綜合治理保證金、審計保證金，這些都是發(fā)包人從自身項目管理的需要通過合同條款規(guī)定或現(xiàn)場管理制度規(guī)定，要求承包人提供的保證，這些無疑在不同程度上加大了承包人的流動資金壓力和資金風險。這些擔保金或保證金從擔保的形式和內容看，很大成分屬于發(fā)包人利用擔保機制，簡化自身的管理和監(jiān)督責任，似乎存在以保證取代管理意味。

5 隊各類擔保對承包人的影響

承包人向發(fā)包人提供上述工程擔保途徑有兩種，一是通過銀行開具保函，二自身直接墊支資金。銀行保函也是資金，是一種應承包人的請求在特定條件下而開具的可支付的承諾文件，也是以經濟形式對承包人履行合同義務的擔保，實質上相當于承包商在特定條件下交給了發(fā)包人一筆可向銀行索換為貨幣的保證金。保函一經開出，在其有效期內承包商不能撤銷，承包人要承擔銀行開出的保函之全部風險，通常需要承包人在銀行的等額定期存款或部分抵押金為代價，且還要承包人承擔辦理擔保的手續(xù)費用等，銀行有向承包人追索的權利，銀行并不承擔任何實際風險。因此承包人對于提供的各項擔保必須十分謹慎，具體辦理時要認真研究擔保及擔保提取款項條件等，重視擔保內容和文字的嚴密性。

可見各類擔保的提供一方面加大承包人的流動資金成本，在投標報價時應合理預計風險，將相應的成本和風險計入投標報價中，可見部分風險最終還是由發(fā)包人承擔。但在工程合同實踐中，由于目前主要是通過市場招投標競爭方式獲取項目，過分考慮風險，標價高則不可能獲取項目，風險考慮低，則實際合同履行中項目進展困難，從而最終影響發(fā)包人的利益。

6 承包人管理各類擔保的體會

6.1 加強擔保的日常管理，及時減少可能的擔保風險及成本

承包人應對各類擔保及其條件了如指掌，注意日常擔保的管理，指定專人負責。應建立合同項目擔保信息臺賬款，其內容包括擔保的起止時間、擔保額度、退還條件、減退機制、發(fā)包人提款條件規(guī)定等，注意跟蹤項目執(zhí)行情況，及時清理擔保與項目進度關系，及時退還擔?；驕p少保證金抵押額度，降低財務成本，提高流動資金使用效率。對于因非承包人原因需要延長擔保的有效期，而增加承包人辦理擔保的費用，可以依據(jù)合同規(guī)定，結合其他索賠項目提出相應費用補償要求。必須及時撤銷并收回有關擔保，避免業(yè)主在承包人辦理延期前，借口擔心擔保自動失效而趁期滿前向銀行索償，形成被動局面，招標及簽約階段是被動按要求提供各類擔保，合同履行階段要依據(jù)合同盡可能形成有利于承包人的相對主動局面。同時，承包人按照合同約定及時辦理擔保減額手續(xù)，以盡可能減少可能暴露在外的各類風險。

做好單位工程驗收，有的合同規(guī)定單位工程驗收合格后，就可以返還對應單位工程50%的質量保證金，承包人可以依據(jù)合同專用條款對單位工程劃分的規(guī)定，在具備驗收條件后，及時做好驗收資料準備，提請驗收，及時退還部分質量保證金。承包人常常忽視利用條款規(guī)定及時退還部分質量保證金的權利。

6.2 建議設立發(fā)包人支付保證擔保，減少承包人的成本風險

由于在國家相關法律法規(guī)層面缺少發(fā)包人提供支付擔保的規(guī)定，同時，在招標階段，發(fā)包人利用招標的有利地位提出招標條件，投標人若不響應擔保的規(guī)定，就視為實質性偏離，做無效投標處理。而在目前項目管理實際中，經常由于發(fā)包人項目審批不能按計劃進行，造成項目融資困難或資金緊張，而導致發(fā)包人工程價款支付遠遠超出合同規(guī)定期限，承包人只能給自己施加壓力，克服資金緊張局面，甚至拖欠工人工資和材料供應款，使承包人的信用受到影響。而缺少利用發(fā)包人付款擔保約束發(fā)包人按時付款的機制，從公平風險劃分和有利于保護雙方當事人權益的角度，應該建立規(guī)范的發(fā)包人支付保證擔保制度。

6.3 建議合理優(yōu)化擔保設置，公平劃分風險的承擔責任

由于水電工程合同中規(guī)定承包人提供各種不同的擔保，有些擔保的覆蓋內容、期限互相交叉，存在加大承包人擔保責任問題。如履約擔保一般規(guī)定到工程保修期結束，即在承包人獲得發(fā)包人頒發(fā)保修責任終止書(缺陷責任期終止書)后才予以退還，這期間就包括了工程項目實施和項目維修期的保修責任。而在同時承包人還必須以現(xiàn)金抵押形式向發(fā)包人提供質量保留金擔保，直到頒發(fā)保修責任終止書(缺陷責任期終止書)，存在對保修期提供雙重擔保的現(xiàn)象，對承包人是很不合理的。實際工程實踐中，可以將履約擔保的有效期調整到發(fā)包人發(fā)放工程移交證書后退還。

水電工程建設中，由于標段劃分的原因，經常出現(xiàn)以開挖為主的項目，其保修期同樣與其他項目相同，其實以開挖為主的項目，按照驗收規(guī)程規(guī)范，只要其邊坡或建基面通過發(fā)包人組織的驗收鑒定，其質量責任應該已經完成，因此對于此類項目的質量保證金扣留額度和期限應該進行適當調整，以公平劃分風險的承擔責任。

7 結語

工程擔保是工程建設項目順利實施的有效保證措施，對約束承包人規(guī)范履約，切實履行合同責任，發(fā)揮了重要作用。承發(fā)包雙方應該本著有利于工程建設，合理風險劃分的原則，確定各類擔保的約定。承包人在合同執(zhí)行中，要加強各類擔保管理，才能盡最大可能減少自身的風險，維護自身合法權益。