陸靜

(上海市徐匯區(qū)人民檢察院，上海 200030)

金融附屬刑事立法問題研究

陸靜

(上海市徐匯區(qū)人民檢察院，上海 200030)

在高新技術浪潮與現代化金融服務手段結合下，金融犯罪活動也日趨猖獗。我國現行刑法明顯無法跟上犯罪類型更新的步伐，而金融行政立法尤其是大量的法規(guī)規(guī)章中的附屬刑事責任條款的法律效力又令人質疑，因此必須厘清上述條款性質，有針對性地將之與金融刑事立法銜接，才能真正起到金融犯罪的懲戒效果。

對應式規(guī)定;非對應式規(guī)定;罪刑法定

近年來，金融犯罪逐步從傳統(tǒng)的手工型向現代化、智能化、科技化轉變，職業(yè)犯罪、有組織犯罪趨勢日益明顯，新類型、新手段案件層出不窮，由美國次貸危機引發(fā)的全球金融危機更使經濟繁榮時期的各種矛盾從隱性走向顯性。面對嚴峻態(tài)勢，我國及時嚴密金融刑事法網，針對新問題、新態(tài)勢制定各層面的金融法規(guī)規(guī)章并附屬刑事責任條款。然而，刑事立法規(guī)制的步伐畢竟趕不上金融犯罪翻新的速度，草草而就的附屬刑事責任條款也往往因為缺乏刑法典的相應規(guī)定而不具操作性。

一、我國金融法規(guī)規(guī)章附屬刑事責任條款現狀

我國行政立法包括法律、法規(guī)、規(guī)章等形式。①由于地方性法規(guī)規(guī)章等不具有普遍適用性，本文統(tǒng)計數據時未將其納入。截止到2010年12月，我國現行有效的金融法律(包括全國人大常委會的相關文件)僅有26部，而金融法規(guī)(包括法規(guī)性文件)、部門規(guī)章(包括規(guī)范性文件)共有20000余部，可見我國金融行政立法大部分存在于金融法規(guī)規(guī)章之中，因此對金融法規(guī)規(guī)章中的附屬刑事責任條款進行研究具有現實意義?，F行金融法規(guī)規(guī)章中規(guī)定了刑事責任條款的有299部，其中1997年刑法(即1997年修訂的《中華人民共和國刑法》，以下簡稱刑法)實施以后頒布的有240部，占具有附屬刑事責任條款的金融法規(guī)規(guī)章的80%，可見近年來對金融犯罪打擊力度的增強以及金融行政立法中對附屬刑事責任立法的重視。分析其條款的特點，無外乎對應與非對應兩種形式。

(一)對應式規(guī)定

即在刑法對某種犯罪行為已有明確規(guī)定的情況下，附屬刑事責任條款對該行為再一次進行對應性、重申性的規(guī)定。對應性規(guī)定也分兩種形式:1.直接規(guī)定具體罪名。如《金融違法行為處罰辦法》第八條規(guī)定:“金融機構不得虛假出資或者抽逃出資。金融機構虛假出資或者抽逃出資的，責令停業(yè)整頓，并處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款;對該金融機構直接負責的高級管理人員給予開除的紀律處分，對其他直接負責的主管人員和直接責任人員給予記過直至開除的紀律處分;情節(jié)嚴重的，吊銷該金融機構的經營金融業(yè)務許可證;構成虛假出資、抽逃出資罪或者其他罪的，依法追究刑事責任?！痹摋l款與刑法第一百五十九條虛假出資、抽逃出資罪直接對應。2.規(guī)定了與刑法相對應的具體犯罪行為，但未指明罪名。如《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定:“有違反規(guī)定將境內外匯轉移境外，或者以欺騙手段將境內資本轉移境外等逃匯行為的，由外匯管理機關責令限期調回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款;情節(jié)嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該條款雖然籠統(tǒng)地規(guī)定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但根據其前半部分詳細描述的違法行為特征，可與刑法第一百九十條逃匯罪相對應。應該說，大部分金融法規(guī)規(guī)章中的刑事責任條款都依據刑法規(guī)定的具體罪名制定，因此基本都與刑法具有對應性。

(二)非對應式規(guī)定

即附屬刑事責任條款或者對刑法罪狀起著補充作用，或者在刑法中沒有對應的罪名和相應的處罰規(guī)定。也就是說，相對于對應式規(guī)定而言，其規(guī)定的行為特征無法與刑法直接對應。1.補充性規(guī)定。即附屬刑事責任條款所規(guī)定的違法行為對刑法罪狀的規(guī)定起著填補作用。如《銀行外匯業(yè)務管理規(guī)定》第五十二條規(guī)定:“對違反本規(guī)定第二十八條的銀行，由外匯局責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得的，處以10萬元以上50萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重或者逾期不改正的，由外匯局責令整頓或者取消經營外匯業(yè)務資格;構成犯罪的，依法追究刑事責任?！逼涞诙藯l規(guī)定:“銀行在境內不得向非銀行金融機構、企業(yè)進行直接外匯投資，不得投資于非自用不動產項目?！鄙鲜鲆?guī)定可以說是對刑法第二百二十五條非法經營罪之第三項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的補充。2.區(qū)別性規(guī)定。即附屬刑事責任條款只規(guī)定對某違法行為“依法追究刑事責任”，但是在刑法中卻沒有對應的罪名和相應的處罰規(guī)定。如《商業(yè)銀行、信用社代理國庫業(yè)務管理辦法》第四十一條規(guī)定:“代理支庫在業(yè)務檢查中，發(fā)現轄區(qū)內鄉(xiāng)(鎮(zhèn))國庫和國庫經收處有占壓、挪用稅款等違規(guī)、違法問題，應及時向上一級人民銀行報告，上一級人民銀行核實后，視情節(jié)輕重，按有關法規(guī)、制度的規(guī)定，對有關商業(yè)銀行、信用社進行處罰。行政處罰決定書由上一級人民銀行下達。有關違規(guī)行為的處罰標準如下:(一)商業(yè)銀行、信用社占壓、挪用所收納稅款的，按《金融違法行為處罰辦法》予以處罰。(二)國庫經收處不按規(guī)定設置“待結算財政款項”科目核算其經收稅款的，視情節(jié)輕重，處1000元以上、5000元以下的罰款。(三)國庫經收處將經收稅款轉入“待結算財政款項”以外其他科目或賬戶的，視同挪用預算收入處理。并視情節(jié)輕重，處5000元以上、20000元以下的罰款。(四)國庫經收處拒收納稅人繳納的現金稅款或納稅人存款賬戶余額充足而拒絕劃轉稅款的，視情節(jié)輕重，處5000元以上、20000元以下的罰款。(五)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))國庫和國庫經收處壓票不按規(guī)定入賬的，按《違反銀行結算制度處罰規(guī)定》的有關條款進行處罰。(六)對上述違法、違規(guī)業(yè)務的直接責任人員和主管領導視情節(jié)輕重給予相應的紀律處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任?！彪m然我國刑法第三百八十二條貪污罪和第三百八十四條挪用公款罪與上述“占壓、挪用稅款等違規(guī)、違法業(yè)務”的行為有些相似，但貪污罪和挪用公款罪的主體均系國家工作人員，不存在單位犯罪主體，而實施上述行為的主體是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))國庫和國庫經收處，其直接責任人員和主管領導也并無個人貪污或挪用公款的主觀故意，因此無法適用貪污罪和挪用公款罪。因此，該規(guī)定根本無法在現行刑法中找到對應的條款。

二、附屬刑事責任條款是否屬于附屬刑法

(一)我國是否存在附屬刑法

對于附屬刑法的定義，理論界一般認為系“規(guī)定在經濟、行政法律法規(guī)等非刑事法律中的有關犯罪和刑罰的附屬刑法規(guī)范的總稱”〔1〕。許多學者認為我國存在附屬刑法，如有學者認為“附屬刑法或者附屬刑法規(guī)范是我國刑事法律規(guī)范的第三種表現形式”①該學者認為還有兩種指刑法典和單行刑法(參見李曉強.我國行政法中的附屬刑法規(guī)范〔J〕.山西省政法管理干部學院學報，2003，(1):22)。，有學者甚至認為“國務院根據授權所制定的法規(guī)中所規(guī)定的犯罪與刑事責任的規(guī)定，就是附屬刑法”〔2〕。當然，還有很多學者則忽略“我國是否存在附屬刑法”這一命題的論證，而草率將附屬刑法的存在作為既存事實，直接對其適用與完善等相關問題進行論述。②如李運平《附屬刑法相關問題探討》(載《石家莊法商職業(yè)學院教學與研究(綜合版)》2008年第1期)、李建華《經濟附屬刑法的立法形式——一種懲治和打擊經濟犯罪的重要補充形式》(載《當代法學》1999年第6期)等。筆者認為，我國目前不存在真正意義上的附屬刑法。首先，附屬刑法作為刑法的一種，應當由罪狀(行為模式)和法定刑(法律后果)兩部分組成?！?〕從附屬刑法的立法實踐看，無論英美法系還是大陸法系，其附屬刑法基本上詳細規(guī)定了罪狀與法定刑。如法國《商事公司法》第472條規(guī)定:“股份公司的董事長、董事、總經理或經理為該公司的利益，發(fā)行未經批準的抽簽還本有獎公司債的，將被處以六個月的監(jiān)禁及四萬法郎的罰金，或單處監(jiān)禁或罰金?！倍覈鵁o論是金融法律還是法規(guī)規(guī)章，至多只有罪狀描述，法定刑部分卻均以“依法追究刑事責任”籠統(tǒng)帶過，筆者認為將其作為附屬刑事責任條款更為合適。

(二)金融法規(guī)規(guī)章的制定機構不具有刑事立法權限

如果說金融法律中的附屬刑事責任條款還可以勉強算做不完整的附屬刑法，那么筆者認為，金融法規(guī)規(guī)章中的附屬刑事責任條款卻絕對不屬于附屬刑法。我國《立法法》第八條明確規(guī)定對犯罪和刑罰只能制定法律，因此行政法規(guī)規(guī)章不能設置刑事責任條款。然而有的學者認為，根據憲法第八十九條第十八項，在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授權下，國務院可以制定附屬刑法，尤其1985年全國人大通過《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》以來，國務院所制定的經濟體制改革和對外開放方面的行政法規(guī)，都屬于授權立法，其中有關犯罪與刑事責任的條款應屬附屬刑法?！?〕筆者認為上述觀點值得商榷。《立法法》第九條規(guī)定:“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！倍摇蛾P于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》僅授權國務院“對于有關經濟體制改革和對外開放方面的問題，必要時可以根據憲法，在同有關法律和全國人民代表大會及其常務委員會的有關決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規(guī)定或者條例”，并不是說可以隨意擴展到除“經濟體制改革和對外開放”以外的范圍。因此，鑒于金融法規(guī)規(guī)章的制定機構不具有刑事立法權限，因此其附屬刑事責任條款也不屬于附屬刑法。

三、罪刑法定視野下對刑事責任條款的追問

(一)堅持刑法的獨立性判斷原則

刑法作為其他法律的保障法，處于補充性地位，且刑法同時具有獨立性，對于金融法規(guī)規(guī)章要追究刑事責任的行為能否構成刑事犯罪，還應堅持刑法的獨立性判斷原則?！?〕就對應式規(guī)定而言，由于其表述的行為類型與刑法罪狀表述基本一致，因此可以按照刑法的相關規(guī)定予以定罪處罰。但非對應式規(guī)定所表述的行為類型補充或者修正了刑法規(guī)定的部分要件，與刑法罪狀有所區(qū)別，對此筆者認為仍應當遵循罪刑法定原則，即判斷是否構成犯罪只能依據刑法，在刑法沒有相應規(guī)范的情況下，即使附屬刑事責任條款有所規(guī)定，仍然不能認為犯罪。

(二)附屬刑事責任條款的警示作用

金融法規(guī)規(guī)章作為行政法規(guī)規(guī)章的一種，具有立法主體的多元性，導致附屬刑事責任條款規(guī)定具有隨意性、不合理性及不統(tǒng)一性。如果要求刑法對其相關內容全盤吸納或者將之直接作為刑事司法適用準則的話，則會嚴重損害刑法的穩(wěn)定性?！?〕因此，附屬刑事責任條款只具有對刑事犯罪的警示作用和指導完善立法的意義，具體表現為:首先，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”等附屬刑事責任條款的常見用語，一方面旨在引起行政執(zhí)法主體的注意，防止推諉或包辦，以行政處理替代刑罰制裁;另一方面起到威懾作用，強調此類違法行為法律后果的嚴重性。其次，區(qū)別性規(guī)定中無法與刑法相對應的內容需要刑事立法的修正才能實現。以《會員卡管理試行辦法》為例，其雖規(guī)定了追究刑事責任，但由于刑法尚未對會員卡犯罪進行規(guī)定，且會員卡的性質不同于信用卡，又不能適用信用卡犯罪的相關規(guī)定，因此有待于刑法的進一步完善。

四、與刑事立法的銜接:附屬刑事責任條款的理性選擇與現實歸宿

(一)金融附屬刑法確立的必要性

1.彌補刑法典內容的滯后性

社會要比法律變化快?！?〕刑法典本身的性質要求具有一定的穩(wěn)定性，而金融犯罪又存在一定的復雜多變性，因此二者之間是一個無法調和的矛盾。而相對于刑法典規(guī)定金融犯罪內容呈現出一定的滯后性而言，單行的金融法律、法規(guī)規(guī)章都是適時適應不斷變化、發(fā)展的經濟關系的調整需求而產生，因此隨之而生的金融附屬刑法也具有靈活性、及時性和典型性的特點，該特點正好能夠用來彌補刑法典的不足。

2.打擊金融犯罪的需要

隨著我國社會主義市場經濟體制的日益完善和金融業(yè)的蓬勃發(fā)展，金融犯罪作為市場經濟和商品經濟發(fā)展的副產品也日益增多和復雜化。單行的金融法律、法規(guī)便是為了適應調整特定范圍的金融經濟關系而產生的，具有明顯的行業(yè)性、專業(yè)性的特點，因此金融附屬刑法對懲治和預防行業(yè)犯罪也具有更強的針對性，更有利于懲治和打擊日益猖獗的金融犯罪活動。

(二)從附屬刑事責任條款到附屬刑法:立法權限的統(tǒng)一化

金融法往往以單一的法律規(guī)范形式分散出現，并涉及了權力、行政、地方、中央等多元立法主體。不同立法主體進行附屬刑法立法，便會出現相同的行為承擔不同的刑事責任，而相同的刑事責任又處以不同的刑罰等現象。因此若要使附屬刑事責任條款上升為附屬刑法，必須統(tǒng)一立法權限，以免造成刑事立法權的濫用。筆者認為，為了維護國家刑事立法權的權威性和嚴肅性，必須明確附屬刑法的立法權只能由全國人大及其常委會行使。因為根據憲法的規(guī)定，國家立法權是由全國人大及其常委會來行使的。這種立法權的統(tǒng)一性，就在客觀上保證了附屬刑法立法與整個刑事立法的協(xié)調統(tǒng)一性。形象地說，設定犯罪構成和刑罰的條款，如同一堆積木，只不過是由統(tǒng)一行使法律制定權的主體將其放在不同的位置而已?！?〕而且通過全國人大及其常委會控制附屬刑法立法權使刑事責任與民事責任、行政責任平衡，是必需的，也是能夠做到的。至于在國務院及各部委制定的法規(guī)規(guī)章中，仍然可以設置必要的附屬刑事責任條款，但這些條款只能作原則性的規(guī)定，且應與刑法典保持一致，不得逾越刑法的現有內容作超前規(guī)定，如果確有懲罰必要但刑法中又未明確規(guī)定的犯罪行為，應當上報給全國人大及其常委會，將之上升到金融法律中的附屬刑法來體現。

(三)散在型附屬刑法模式① 此外，附屬刑法還存在編纂型模式，是對非刑事法律中的附屬刑法規(guī)范的編纂，是建立在散在型立法方式基礎之上的，且有較多弊端，因此筆者在此不再贅述(參見郝守才.附屬刑法立法模式的比較與優(yōu)化〔J〕.現代法學，1996，(4):45)。構建

散在型附屬刑法，系一種分散性的立法方式，把在相當時間內還不具有穩(wěn)定性但又必須懲罰的犯罪規(guī)定到單行行政法之中。很多學者將散在型附屬刑法又分為獨立型和依附型兩種，英美法系和大陸法系規(guī)定了罪狀和法定刑的附屬刑法稱為獨立型，而我國沒有規(guī)定具體法定刑的附屬刑事責任條款則被稱為依附型。②如袁林《金融附屬刑法的界定、立法模式和適用原則》(載《四川省政法管理干部學院學報》2000年第1期)、郝守才《附屬刑法立法模式的比較與優(yōu)化》(載《現代法學》1996年第4期)。如前所述，我國的附屬刑事責任條款不能算是完整的附屬刑法，因此筆者認為散在型附屬刑法只有獨立型一種形式，同時也是我國附屬刑法的構建方向。首先，鑒于刑法典關系民生安定，不能朝令夕改，而在金融法律中規(guī)定的刑法規(guī)范卻無須具有刑法典的穩(wěn)定性，所以在金融法律規(guī)范中直接規(guī)定罪名與法定刑，將各層次行政立法機關制定的附屬刑事責任條款升級為金融法律中的附屬刑法，可以及時適應不斷變化的金融犯罪態(tài)勢，迅速打擊不斷發(fā)生的新類型犯罪，不致因刑法缺乏相應條款而放縱犯罪。其次，該模式有利于完善其與刑法之間的銜接和適用關系，使它們保持協(xié)調一致，即這些直接規(guī)定了罪名與法定刑的附屬刑法規(guī)范可以看做刑法的分則性規(guī)范，有利于司法機關直接根據金融附屬刑法定罪量刑，不致刑事罰則不具體、不明確、不合理而造成適用上的混亂。

〔1〕郝守才.附屬刑法立法模式的比較與優(yōu)化〔J〕.現代法學，1996，(4):44.

〔2〕〔4〕袁林.金融附屬刑法的界定、立法模式和適用原則〔J〕.四川省政法管理干部學院學報，2000，(1):20.

〔3〕孟慶華，樊書哲.附屬刑法的基本構成特征探析〔J〕.法學理論，2010，(4):111.

〔5〕〔6〕吳允鋒.非刑事法律規(guī)范中的刑事責任條款性質研究〔J〕.華東政法大學學報，2009，(2):45，46.

〔7〕〔美〕E.博登海默.法理學——法哲學及其方法〔M〕.鄧正來，姬敬武譯.北京:華夏出版社，1987.388－389.

〔8〕青鋒.附屬刑法規(guī)范的創(chuàng)制性立法問題〔J〕.法學研究，1998，(3):69.

On Financial Criminal Affiliated Legislation

LU Jing
(People’s Procuratorate of Xuhui District，Shanghai 200030)

With the combination of high tech and modern economic methods，the financial crime activities become more and more rampant.Not only is there void of new style of crime in Chinese criminal code，but also the validity of criminal responsibility clauses attached to administrative legislation falls into question.Therefore the author hold that the character of the clauses must be nailed down and linked up to financial criminal legislation.

corresponding stipulation;non－corresponding stipulation;the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime

DF62

A

1672－2663(2011)01－0050－04

2010－12－12

陸靜(1979－)，女，江蘇常熟人，華東政法大學2009級國際法博士研究生，上海市徐匯區(qū)人民檢察院助理檢察員。

(責任編輯宋藝秋)