龔德云， 喻春梅

（湖南警察學(xué)院，湖南 長沙 410138）

論偵查程序的法治原則

龔德云， 喻春梅

（湖南警察學(xué)院，湖南 長沙 410138）

偵查工作的基本原則包括偵查活動(dòng)的技術(shù)原則和偵查程序與行為的法治原則，由于我國長期以來將偵查活動(dòng)視為目的理性的活動(dòng)，理論上和實(shí)踐中只重視偵查活動(dòng)的技術(shù)性原則的研究與使用，以最大限度地達(dá)到偵查的目的。然而，在現(xiàn)代法治社會(huì)，經(jīng)過長期的論爭(zhēng)與選擇，偵查程序不僅要符合目的理性，更要符合價(jià)值理性，偵查程序與行為的法治化是其價(jià)值理性的必然要求，確立偵查程序的法治原則，目的在于從法治的角度確保偵查行為的有效性、正當(dāng)性、合法性，它應(yīng)當(dāng)是懲罰犯罪與保障人權(quán)、實(shí)體真實(shí)與程序公正、正義與效率等各種價(jià)值高度協(xié)調(diào)的結(jié)果。

偵查程序；偵查行為；法治；原則

偵查是刑事訴訟重要而特殊的階段，對(duì)于偵查工作的原則，我國長期以來的刑事訴訟法學(xué)和刑事偵查學(xué)教材幾乎千篇一律的界定為迅速及時(shí)、客觀全面、深入細(xì)致、專門工作與群眾路線相結(jié)合等。很顯然，上述原則并非偵查程序的法治原則而只是偵查工作的技術(shù)性原則，而對(duì)偵查程序的法治原則少有研究。這是因?yàn)?，長期以來，偵查活動(dòng)通常只被視做一種目的理性的活動(dòng)而忽視了它的價(jià)值理性，認(rèn)為偵查活動(dòng)的目的就是收集證據(jù)、查明犯罪事實(shí)和緝獲犯罪嫌疑人。社會(huì)理論家M·韋伯將人的社會(huì)行動(dòng)劃分為四種基本類型：工具理性的；價(jià)值理性的；情緒理性的；傳統(tǒng)理性的。[1]工具理性的根本屬性是目的理性，在將偵查活動(dòng)作為一種目的理性行動(dòng)進(jìn)行理解的前提下，偵查活動(dòng)的運(yùn)行方式便完全取決于案件偵查的客觀實(shí)際需要，采取何種偵查措施以及怎樣采取，完全表現(xiàn)為一種目的理性式的策略性工具理性行動(dòng)。這種策略性工具理性行動(dòng)，就是“行動(dòng)者通過選擇一定狀況下有效益的手段，并以適當(dāng)?shù)姆绞竭\(yùn)用這種手段，而實(shí)現(xiàn)一定的目的，或者說，促使一種所希望的狀況出現(xiàn)?！盵2]誠然，偵查活動(dòng)在目的理性的策略性工具理性方案中運(yùn)行，對(duì)于實(shí)現(xiàn)查明犯罪事實(shí)、獲取證據(jù)和緝獲犯罪嫌疑人的目標(biāo)而言著實(shí)是極具效率的，但也會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)總體安全的需要而不惜代價(jià)，甚至不擇手段。在現(xiàn)代法治國家形成以前的封建社會(huì)，偵查權(quán)作為維護(hù)統(tǒng)治權(quán)的一種手段，完全在目的理性和工具理性中運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)糾問式偵查模式，為了達(dá)到偵查破案目的，不惜刑訊逼供、非法取證，大量侵犯人權(quán)，使得封建社會(huì)成為人類社會(huì)中司法極為黑暗和冤假錯(cuò)案最多的時(shí)代。因此，在現(xiàn)代法治社會(huì)，經(jīng)過長期的論爭(zhēng)和選擇，人們已經(jīng)形成這樣的共識(shí)：法律程序不僅要符合目的理性，更應(yīng)當(dāng)符合價(jià)值理性。具體而言，價(jià)值理性就是要求人的行動(dòng)必須符合一定的價(jià)值準(zhǔn)則，在貝勒斯看來，法律程序價(jià)值是指不取決于結(jié)果而是來自程序本身的令人滿意的東西，[3]其核心在于程序正義，而程序正義的機(jī)理和表征在于程序的法治化，它是程序本身所具有的內(nèi)在本質(zhì)。[4]因此，偵查程序的法治化也是偵查程序價(jià)值理性的必然要求，旨在通過偵查程序的運(yùn)行和偵查行為的實(shí)施恪守法律規(guī)范，避免偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力乃至超權(quán)，造成對(duì)相對(duì)人在人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益方面的非法侵犯以及程序性權(quán)利方面的非法限制與剝奪。確立偵查程序的法治原則，目的在于從法治的角度確保偵查行為的正當(dāng)性、有效性與合法性，它應(yīng)當(dāng)是懲罰犯罪與保障人權(quán)、實(shí)體真實(shí)與程序公正、正義與效率等各種價(jià)值高度協(xié)調(diào)的結(jié)果。由于我國長期以來忽視了偵查程序的價(jià)值理性，因而缺乏對(duì)偵查程序法治原則的研究。時(shí)至今日，使偵查程序法治化已是社會(huì)的普遍呼聲，近年來，雖然也有一些學(xué)者對(duì)偵查程序的法治原則有所研究，但缺乏系統(tǒng)性。筆者根據(jù)國際社會(huì)的立法與實(shí)踐，結(jié)合自己的研究，認(rèn)為這些原則主要包括：

一、任意偵查原則

任意偵查行為和強(qiáng)制偵查行為是各國根據(jù)偵查行為的性質(zhì)所作的基本劃分。所謂任意偵查，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)不采用強(qiáng)制手段、不對(duì)相對(duì)人的權(quán)益強(qiáng)制性的造成損害，而由相對(duì)人自愿配合的偵查。如同意搜查、自愿接受檢查、通過傳喚訊問或到犯罪嫌疑人的單位或住處訊問、訊問應(yīng)當(dāng)貫徹自白的任意性規(guī)則、詢問證人和被害人應(yīng)當(dāng)盡量在其單位或住處進(jìn)行、廣泛適用保釋措施等。強(qiáng)制偵查行為是指為了收集或保全犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人而通過強(qiáng)制方法對(duì)相對(duì)人實(shí)施的偵查行為。如拘留、逮捕、搜查、扣押、監(jiān)聽、強(qiáng)制人身檢查、審前羈押等。

任意偵查原則強(qiáng)調(diào)任意偵查行為較之強(qiáng)制偵查行為具有適用上的優(yōu)先性，該原則體現(xiàn)的是對(duì)人權(quán)與自由的尊重。在偵查權(quán)力的運(yùn)行過程中，實(shí)際上存在兩種不同的客觀需要：一是保障相對(duì)人權(quán)利與自由的需要；二是有效偵查的需要。一般來說，犯罪的性質(zhì)越嚴(yán)重，嫌犯逃避司法制裁的危險(xiǎn)越大，國家偵查機(jī)關(guān)對(duì)付犯罪的手段就會(huì)越充分和嚴(yán)厲，而偵查機(jī)關(guān)越是希望通過強(qiáng)制偵查手段來保障偵查的有效性，那么該手段干預(yù)或影響相對(duì)人權(quán)利與自由的可能性也就越大。所以，必須在人權(quán)保障與偵查的有效性之間尋求適當(dāng)?shù)钠胶?。為了防止偵查?quán)力的濫用，各國憲法和法律普遍要求偵查行為應(yīng)當(dāng)盡可能不用或少用強(qiáng)制手段。如根據(jù)法國刑事訴訟法第二編第二章的規(guī)定，法國針對(duì)非現(xiàn)行犯案件規(guī)定的由司法警察進(jìn)行的“初步偵查”便體現(xiàn)了任意偵查行為的優(yōu)先性，非經(jīng)利害關(guān)系人親自以書面方式表示同意，不得進(jìn)行搜查和扣押，實(shí)踐中，法國絕大多數(shù)的案件都是以任意偵查的方法偵查終結(jié)的。[5]日本刑事訴訟法第一百九十七條就規(guī)定：“在偵查中，為了達(dá)到偵查的目的，可以進(jìn)行必要的調(diào)查，但除本法特別規(guī)定的情形外，不得采取強(qiáng)制措施。”

二、強(qiáng)制偵查例外原則

強(qiáng)制偵查行為注重的是目的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。由于任意偵查行為往往以當(dāng)事人的自愿與配合為前提，在很多情況下，僅僅采用任意偵查行為往往難以實(shí)現(xiàn)偵查的目的。因此，為了有效達(dá)到收集證據(jù)、查明犯罪事實(shí)、緝獲犯罪嫌疑人的目的，各國必不可少的要規(guī)定偵查機(jī)關(guān)擁有拘留、逮捕、搜查、扣押、監(jiān)聽、強(qiáng)制進(jìn)行人身檢查、審前羈押等強(qiáng)制偵查措施，正如英國著名法官丹寧勛爵在《法律的正當(dāng)程序》一書中所指出的：“每一社會(huì)均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段。社會(huì)必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)力運(yùn)用適當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。”[6]但由于強(qiáng)制偵查行為會(huì)比較嚴(yán)重地干預(yù)或影響相對(duì)人的權(quán)利與自由，各國一般要求只有在任意偵查難以達(dá)到偵查目的的法定例外情況下適用。

在我國的偵查理論中，由于任意偵查與強(qiáng)制偵查的區(qū)分尚不明晰，立法上更無明確界定，實(shí)踐中存在嚴(yán)重的將任意偵查原則“硬化”和強(qiáng)制偵查“軟化”的現(xiàn)象。所謂“硬化”，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)對(duì)偵查行為的選擇具有隨意性，不受任意偵查優(yōu)先原則的約束，甚至存在將任意偵查行為強(qiáng)制化的傾向和做法。所謂“軟化”，是指我國偵查機(jī)關(guān)在適用強(qiáng)制偵查行為時(shí)，不太受強(qiáng)制偵查法定主義的規(guī)制。如我國刑事訴訟法第一百一十一條規(guī)定的“搜查必須向被搜查人出示搜查證”便沒有區(qū)分同意搜查與強(qiáng)制搜查的兩種情況，而扣押物證、書證不需要扣押證則是強(qiáng)制偵查軟化的表現(xiàn)。

三、強(qiáng)制偵查法定主義

如前所述，任意偵查原則并不完全排斥強(qiáng)制偵查行為的適用，而是要在法定例外情況下適用。但由于強(qiáng)制偵查行為一旦被濫用，便會(huì)構(gòu)成對(duì)公民權(quán)利與自由的嚴(yán)重侵犯，因此，它的適用必須要受到法律的嚴(yán)格規(guī)制。世界各主要國家對(duì)強(qiáng)制偵查行為的適用，都要求必須嚴(yán)格貫徹強(qiáng)制偵查法定主義。

具體而言，強(qiáng)制偵查法定主義包括以下基本要求：（1）法律事先必須嚴(yán)格規(guī)定各項(xiàng)強(qiáng)制偵查行為的適用條件、批準(zhǔn)權(quán)限，適用的程序、方式和時(shí)間期限等。（2）偵查機(jī)關(guān)只能采用法律有明文規(guī)定的強(qiáng)制偵查行為，沒有規(guī)定的行為必須禁止使用。（3）偵查機(jī)關(guān)適用強(qiáng)制偵查行為，必須嚴(yán)格遵守其適用條件、程序、方式和期限。（4）偵查機(jī)關(guān)適用強(qiáng)制偵查行為，應(yīng)當(dāng)事先獲得司法授權(quán)機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)，貫徹令狀制度。20世紀(jì)60年代以來，各國先后制定監(jiān)聽法規(guī)范監(jiān)聽的適用就是貫徹該原則的顯明體現(xiàn)。

四、司法授權(quán)與司法審查原則

偵查權(quán)必須受到司法控制已成為各國刑事訴訟的共同理念與普遍實(shí)踐。在英、美、法、德、意、日等國，只有針對(duì)現(xiàn)行犯或在情況緊急時(shí)，偵查機(jī)關(guān)才有權(quán)決定臨時(shí)逮捕和搜查（但也必須立即送至法官處接受司法審查），一般情況下，偵查機(jī)關(guān)無權(quán)擅自動(dòng)用強(qiáng)制偵查手段，如果行使偵查權(quán)的司法警察或檢察官要?jiǎng)佑盟巡?、扣押、監(jiān)聽、逮捕、審前羈押等強(qiáng)制性偵查措施，必須事先經(jīng)過法官的審查批準(zhǔn)，獲得法官的司法授權(quán)后才能進(jìn)行，這在英美法與日本法中稱之為令狀主義。

英美法系對(duì)于強(qiáng)制偵查行為不僅原則上必須要事先經(jīng)過法官的批準(zhǔn)，而且在執(zhí)行令狀后仍須受到法官的審查。大陸法系國家傳統(tǒng)上主要表現(xiàn)為法官的事先批準(zhǔn)，但在20世紀(jì)中期以后，也開始借鑒英美法系的做法加強(qiáng)了事后審查?？梢?，各國對(duì)偵查機(jī)關(guān)動(dòng)用強(qiáng)制偵查行為的自我授權(quán)和不接受司法審查的做法均持否定態(tài)度。拉德布魯赫曾指出：“控訴人如果成為法官，就需要上帝作為律師?！盵7]德國著名學(xué)者赫爾曼教授也指出：“德國的法學(xué)思想一直認(rèn)為，允許以強(qiáng)制性侵犯公民權(quán)利時(shí)，關(guān)鍵的是一方面必須對(duì)國家權(quán)力的強(qiáng)制權(quán)明確地予以劃分與限制，另一方面必須由法院對(duì)強(qiáng)制性措施進(jìn)行審查，使公民由此享受到有效的法律保障?！盵5]（p27）所不同的是，在英美，行使司法授權(quán)與司法審查的是中立的治安法官；在大陸法系，除緊急情況下可由檢察官進(jìn)行司法授權(quán)外，這一權(quán)力傳統(tǒng)上主要由預(yù)審法官行使。由于大陸法系的預(yù)審法官的中立性不及英美法系的治安法官，為增強(qiáng)司法授權(quán)與司法審查的中立性，大陸法系對(duì)傳統(tǒng)的預(yù)審制度進(jìn)行了大膽的改革，正如法國學(xué)者指出：“在1808年，預(yù)審法官的角色中90%是偵查官，到了1958年，他成為80%的法官?！盵8]（p15）德國、意大利、日本則于第二次世界大戰(zhàn)后廢除了預(yù)審法官制度，從而使司法授權(quán)與司法審查的法官更具中立性。

五、偵查行為適度原則

適度原則是指司法機(jī)關(guān)對(duì)付犯罪的訴訟手段尤其是限制或剝奪權(quán)利的措施，在其種類、力度上應(yīng)與所追究的行為的性質(zhì)和訴訟行為的必要性相適應(yīng)，不能過度。即無論是強(qiáng)制偵查，還是任意偵查，其行為手段在種類和輕重上，都必須與所追究的犯罪行為相適應(yīng)，控制在相應(yīng)的限度內(nèi)。

雖然任意偵查未動(dòng)用強(qiáng)制手段，但仍然可能給相對(duì)人的權(quán)益造成損害，因而在程度和方法上也不得超過必要的限度。然而由于任意偵查不適用“法定原則”，一般不可能在法律上事先規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此對(duì)任意偵查行為適度性的掌握，主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)正當(dāng)程序的精神因案而異地具體判斷。此外，即便是對(duì)某一任意偵查行為適度性的界定上，不同國家的標(biāo)準(zhǔn)也不完全相同。例如，對(duì)于“同意搜查”，在美國，即使是私人住宅，警察經(jīng)所有人或承租人同意后，也可以在同意的范圍內(nèi)進(jìn)行無證搜查；法國《刑事訴訟法》第七十六條也明確授權(quán)司法警察可以經(jīng)屋主同意后對(duì)其人身和室內(nèi)進(jìn)行搜查。然而，日本鑒于對(duì)住宅的搜查通常不可能取得自愿的同意，國家公安委員會(huì)在其《犯罪偵查規(guī)范》第一百零八條明確規(guī)定：“在有必要搜查人所居住或看守的宅邸、建筑物或者船舶時(shí)，即使認(rèn)為可以獲得住所的主人或看守者的自愿同意，也必須在取得搜查許可證之后才能進(jìn)行搜查?！逼涞谝话倭闫邨l還規(guī)定：“不得對(duì)女性進(jìn)行自愿性的身體檢查。但不進(jìn)行裸體檢查時(shí)，不在此限”。

強(qiáng)制偵查行為的適度性，是各國立法所特別關(guān)注的。對(duì)哪些犯罪的嫌疑人可進(jìn)行審前羈押，什么情況可進(jìn)行逮捕、搜查、扣押、監(jiān)聽，立法和執(zhí)法人員都必須嚴(yán)格把握其適度性。德國《刑事訴訟法》第一百一十二條規(guī)定，命令羈押必須以嫌疑人存在“重大嫌疑”為前提，“若與案件的重大程度和可能的刑罰、矯正及保安處分不相稱的，不允許命令羈押”，第一百一十三條規(guī)定，“對(duì)只判處6個(gè)月以下剝奪自由或者180個(gè)日罰金以下的行為，不允許根據(jù)調(diào)查真相困難之虞命令待審羈押?！痹诿绹M(jìn)入住所內(nèi)執(zhí)行逮捕的實(shí)質(zhì)要件比在公共場(chǎng)所執(zhí)行逮捕的實(shí)質(zhì)要件更為嚴(yán)格，聯(lián)邦最高法院通過判例宣告，除符合以下情況警察可以強(qiáng)行進(jìn)入私人住所執(zhí)行無證逮捕外，在通常情況下，聯(lián)邦憲法第四修正案禁止警察強(qiáng)行進(jìn)入嫌疑人的家里進(jìn)行無正逮捕：（1）在私人住所外執(zhí)行逮捕的過程中，嫌疑人發(fā)現(xiàn)警察靠近后躲進(jìn)私人住所的。（2）警察有“可能原因”相信持有兇器的暴力犯罪嫌疑人剛剛躲進(jìn)住房內(nèi)幾分鐘，不立即逮捕可能造成他人生命危險(xiǎn)的。英國的逮捕一般限于“可逋罪”，而對(duì)可捕罪以外的犯罪的無證逮捕限制較嚴(yán)。美、法、德、意、日等國還對(duì)進(jìn)入住所搜查規(guī)定了嚴(yán)格的時(shí)間限制，一般不得在夜間進(jìn)行。根據(jù)日本1999年《關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的法律》，監(jiān)聽措施只適用于以下四類案件：毒品犯罪、涉槍械的犯罪、有組織的殺人罪、集團(tuán)非法越境罪，且須在采取其他方法查明案件事實(shí)真相有顯著困難的情況下實(shí)施，并有時(shí)間期限限制。美國1968年《綜合犯罪控制與街道安全法》（美國的監(jiān)聽法）就是以打擊有組織犯罪的名義通過的，雖然根據(jù)該法用監(jiān)聽手段偵查的犯罪最后并不局限于有組織犯罪，但該法也通過“罪行輕重限定法”和“罪名列舉法”兩種方式嚴(yán)格限制監(jiān)聽的適用范圍。

適度原則的另一重要涵義是要求警察在偵查過程中合理使用武力，不能用武過度。聯(lián)合國1979年12月通過的《執(zhí)法人員行為守則》第三條規(guī)定：“執(zhí)法人員只有在絕對(duì)必要時(shí)才能使用武力，而且不得超出執(zhí)行職務(wù)所必須的范圍?！痹诼?lián)合國對(duì)本條規(guī)定的評(píng)注里面特別強(qiáng)調(diào)執(zhí)法人員應(yīng)在特殊情況下才能使用武力，尤其是使用武器這種極端措施，只有在嫌疑犯進(jìn)行武裝抗拒或威脅到他人生命，而通過其他較不激烈措施無法加以制止或逮捕時(shí)，才能使用武器。德國各州《警察法》對(duì)于使用強(qiáng)制力規(guī)定的基本原則是：任何情況下只能使用最小限度的武力，并且對(duì)警察可以開槍警告、向人群中開槍、使用機(jī)槍或手榴彈的具體情況作了列舉性的規(guī)定。意大利法規(guī)定，警察只有在為了對(duì)暴力侵害行為進(jìn)行自衛(wèi)、制服對(duì)執(zhí)行公務(wù)的抗拒，或者預(yù)防即將發(fā)生的故意致人死亡、殺人、綁架和搶劫等嚴(yán)重犯罪，并且與犯罪的危險(xiǎn)相適應(yīng)時(shí)，才能使用強(qiáng)制力乃至致命的武力。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》也特別強(qiáng)調(diào)警察使用武力的合理性，且規(guī)定對(duì)那些僅僅是針對(duì)財(cái)產(chǎn)的犯罪，不得為了預(yù)防其發(fā)生而對(duì)行為人施加致命武力，否則，不能被認(rèn)為是“合理的”武力。美國聯(lián)邦最高法院在1985年的“田納西州訴加納”一案中認(rèn)為，警察沒有權(quán)力在執(zhí)行逮捕時(shí)不加區(qū)別地對(duì)所有企圖逃跑的重罪嫌疑人都使用致命的武力，只有在有合理的根據(jù)相信該嫌疑人對(duì)于警察本人或其他人構(gòu)成重大人身傷害或死亡的威脅時(shí)，警察才能為了防止其逃跑而使用致命的武力。在偵查中，即使是執(zhí)行逮捕、搜查，也要根據(jù)案件情況，防止用武過度。

六、控辯平衡原則

控審分離、控辯平衡、審判中立是現(xiàn)代刑事訴訟的基本理念，因此，保持控方與辯方力量的大體平衡，已成為現(xiàn)代各國構(gòu)建偵查程序的基本指導(dǎo)方針?？剞q平衡要求控方所享有的用來指控犯罪的攻擊權(quán)與辯方所享有的防御權(quán)應(yīng)保持大體相當(dāng)。英美法系當(dāng)事人主義為此奉行偵查階段控辯雙方的“平等武裝”；大陸法系職權(quán)主義長期以來側(cè)重于偵查機(jī)關(guān)職能的發(fā)揮，因而賦予偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)力比較強(qiáng)大而辯方享有的防御權(quán)則相對(duì)軟弱，但二十世紀(jì)下半葉以來，大陸法系國家也在不斷調(diào)整自己的偵查結(jié)構(gòu)，努力縮小了控辯雙方力量的懸殊，一方面進(jìn)一步加大了對(duì)偵查權(quán)力的司法控制，另一方面擴(kuò)大了犯罪嫌疑人及其律師在偵查階段的訴訟權(quán)利。尤其是傳統(tǒng)上屬于英美法系辯護(hù)律師的與在押犯罪嫌疑人秘密會(huì)見與通信的權(quán)利、到偵查機(jī)關(guān)查閱案卷材料的權(quán)利、對(duì)嫌疑人訊問時(shí)的在場(chǎng)權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、職業(yè)秘密權(quán)等，現(xiàn)在也逐漸為大陸法系國家律師所享有。

我國1996年修改刑事訴訟法加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查活動(dòng)的監(jiān)督以及允許律師介入偵查階段提供法律幫助，就是為了適應(yīng)國際趨勢(shì)以避免控辯力量的過于懸殊。而如何進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)偵查權(quán)力的司法控制與進(jìn)一步擴(kuò)大辯方在偵查階段的訴訟權(quán)利仍是我國今后刑事偵查結(jié)構(gòu)發(fā)展的必然趨勢(shì)。

七、偵查適度公開與秘密偵查受規(guī)制原則

偵查工作無疑具有秘密性，如偵查謀略、偵查思路、證據(jù)線索、追捕行動(dòng)方案、偵查工作的進(jìn)展情況等，勢(shì)必不能向社會(huì)、媒體甚至嫌疑人公開或透露，否則便有可能影響偵查目的的實(shí)現(xiàn)，但這并不意味著偵查程序必須在完全秘密的狀態(tài)下進(jìn)行?；诂F(xiàn)代民主政治與程序正義的內(nèi)在要求，偵查程序應(yīng)當(dāng)適度公開，具體包括：（1）偵查工作中的取證行為公開。即只要使通過該偵查行為所收集的證據(jù)成為法庭上指控犯罪的根據(jù)，該取證行為就應(yīng)當(dāng)公開，以便法庭及訴訟參與人對(duì)該證據(jù)來源的合法性、真實(shí)性形成合理判斷。如法律禁止秘密搜查、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)必須邀請(qǐng)見證人、扣押物證書證必須當(dāng)場(chǎng)開列清單、訊問必須由兩名以上偵查人員進(jìn)行和允許律師在場(chǎng)等。（2）犯罪嫌疑人在偵查程序有權(quán)了解自己所涉嫌的罪名、案件的法律性質(zhì)、有關(guān)訴訟權(quán)利、被羈押的理由以及被指控犯罪的證據(jù)等，以便通過辯護(hù)權(quán)以及其他訴訟權(quán)利的行使來維護(hù)自己的合法權(quán)益。（3）作為犯罪侵害對(duì)象的被害人有權(quán)知悉與其切身利益緊密相關(guān)的案件情況，偵查機(jī)關(guān)也有職責(zé)向其告知與其切身利益相關(guān)的案件情況和偵查進(jìn)展情況。（4）社會(huì)主體有權(quán)了解罪案發(fā)生情況、偵查機(jī)關(guān)是否在采取積極有效的偵查措施以及偵查的結(jié)果。因?yàn)榉缸锏奈：Σ粌H僅限于個(gè)體利益和心里范圍，它實(shí)質(zhì)上也因?yàn)閷?duì)社會(huì)秩序的破壞而侵犯了社會(huì)利益，造成了社會(huì)心理影響。

秘密偵查措施如監(jiān)聽、設(shè)立耳目、誘惑偵查等，由于比較隱蔽地侵犯公民的隱私權(quán)、住宅權(quán)及其他權(quán)利，其使用的正當(dāng)性長期以來一直受到人們的質(zhì)疑，然而由于現(xiàn)代社會(huì)諸如有組織犯罪、毒品犯罪的嚴(yán)峻現(xiàn)狀，各國也允許警察在有限的條件下使用秘密偵查措施，但必須嚴(yán)格受到法律的規(guī)制。如英、美、日等國先后了制定監(jiān)聽法，法、德、意通過刑事訴訟法嚴(yán)格的規(guī)定了監(jiān)聽的適用范圍、權(quán)限、程序、期限。德國刑事訴訟法第一百一十條對(duì)派遣秘密偵查員進(jìn)行誘惑偵查的條件和程序規(guī)定，派遣秘密偵查員的實(shí)質(zhì)要件有三個(gè)：（1）必須有“足夠的事實(shí)根據(jù)”表明存在重大犯罪行為；（2）只限于毒品、武器交易、偽造貨幣或有價(jià)證券、有關(guān)國家安全方面的犯罪，或者是職業(yè)性的、常業(yè)性的犯罪，或者有組織地實(shí)施的重大犯罪；（3）只限于采用其他方式偵查將成效渺?；蛘呤掷щy的情形。

法國、瑞士、葡萄牙等國允許在毒品案件的偵查中派遣秘密偵查員，但歐洲人權(quán)法院在1998年6月9日“卡斯特羅訴葡萄牙”一案的判決中要求，必須區(qū)分兩種不同的情況：一種是秘密偵查員積極努力的向本來就在進(jìn)行交易的人購買毒品；另一種是秘密偵查員積極努力的向尚不知道其從事毒品交易的人購買毒品。前一種情況不構(gòu)成對(duì)《歐洲人權(quán)公約》第6條“公正審判”權(quán)利的侵犯，后一種情況則侵犯了這一權(quán)利。區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人是否本來注定要實(shí)施犯罪。因此，歐洲多數(shù)國家將誘惑偵查分為機(jī)會(huì)提供型和犯意誘發(fā)型兩種，對(duì)于前者，各國國內(nèi)法和歐洲人權(quán)法院均持肯定立場(chǎng)，但對(duì)于后者，應(yīng)當(dāng)禁止適用，即使是為了打擊毒品犯罪。

八、司法救濟(jì)原則

公民的正當(dāng)權(quán)利遭受無論來自何方的不法侵害都能尋求司法的救濟(jì)是現(xiàn)代法治社會(huì)的基本要求。各國對(duì)因偵查權(quán)的濫用可能給嫌疑人帶來的侵權(quán)設(shè)立的司法救濟(jì)方式主要有兩種：一是排除非法證據(jù)的適用；二是允許嫌疑人及其辯護(hù)人對(duì)有關(guān)強(qiáng)制偵查行為不服向法院提起訴訟；

非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生于20世紀(jì)初的美國，后來逐漸為世界各國和聯(lián)合國所采納。意大利對(duì)于所有違反禁令獲得的證據(jù)材料，均不得加以適用。英國根據(jù)1984年《警察與刑事證據(jù)法》，對(duì)于以刑訊、強(qiáng)制等非法方式取得的口供實(shí)行自動(dòng)排除原則，對(duì)非法搜查、扣押獲得的物證由法官以“是否侵犯被告人獲得公正審判的權(quán)利”為標(biāo)準(zhǔn)自由裁量排除，如警察在偵查過程中采用了無證搜查、秘密搜查、不正當(dāng)?shù)氖褂昧苏T惑偵查等。美國對(duì)于警察違反自白任意性規(guī)則和侵犯憲法第六條修正案之辯護(hù)人幫助權(quán)所獲得的供述，不得采納為證據(jù)，對(duì)非法搜查、扣押獲得的實(shí)物證據(jù)采取強(qiáng)制排除原則，并設(shè)立了“善意的例外”、“獨(dú)立來源的例外”與“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”。德國不允許使用違反禁令所獲得的陳述，對(duì)于非法獲得的物證，由法官根據(jù)利弊權(quán)衡原則予以排除，一般說來，對(duì)于侵犯人的尊嚴(yán)和人格自由所取得的證據(jù)應(yīng)予禁用，但對(duì)于重大犯罪，非法取得的物證則具有可采性。日本憲法第三十八條規(guī)定：“以強(qiáng)迫、拷問或威脅所得的口供，或經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期拘留或拘禁后的口供，均不得作為證據(jù)”，對(duì)于非法取得的物證，日本最高法院1978年通過判例宣示，在符合以下條件下，應(yīng)否定通過非法搜查、非法扣押取得的證據(jù)：（1）證據(jù)物的收集有忘卻令狀主義精神重大違法的。（2）從抑制將來違法偵查的角度看認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

在英美，審判之前受到羈押的人有權(quán)向警方提出保釋請(qǐng)求，如果遭到拒絕，有權(quán)請(qǐng)求由治安法院進(jìn)行聽審后作出裁斷，如果有關(guān)保釋的請(qǐng)求不被接受，嫌疑人可以就此程序性問題上訴到高等法院。在英國，嫌疑人如果認(rèn)為在偵查階段遭受不當(dāng)或非法羈押，還可以向高等法院王座庭申請(qǐng)人身保護(hù)令。大陸法系國家則普遍允許犯罪嫌疑人對(duì)于逮捕、搜查、扣押、羈押等強(qiáng)制偵查措施申請(qǐng)法院審查或依法提出上訴。此外，在《歐洲人權(quán)公約》的簽約國，受到羈押的人在窮盡了國內(nèi)法的救濟(jì)渠道之后，還可以依據(jù)該公約第二十五條和第五條的規(guī)定，向歐洲人權(quán)委員會(huì)及歐洲人權(quán)法院提出申訴。在日本，被疑人對(duì)法官作出的有關(guān)羈押、保釋、扣押或者返還扣押物的裁定不服，也有提出準(zhǔn)抗告的權(quán)利。

針對(duì)我國各級(jí)法院均不受理犯罪嫌疑人就刑事司法行為提起訴訟的現(xiàn)實(shí)，我國也應(yīng)當(dāng)建立和完善訴訟機(jī)制，允許犯罪嫌疑人就偵查機(jī)關(guān)實(shí)施的不當(dāng)偵查行為向人民法院提起訴訟，以阻卻不當(dāng)偵查行為和維護(hù)自己的合法權(quán)益。同時(shí)，建立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則，首先，有必要將兩高解釋中的“通過刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述，不得作為指控犯罪或定案根據(jù)”的規(guī)定上升到法律高度，其次，對(duì)于通過非法搜查、扣押、監(jiān)聽等手段獲得的其他證據(jù)，建議在進(jìn)一步完善相關(guān)偵查行為的實(shí)施條件、程序的基礎(chǔ)上，借鑒德國的實(shí)踐，由法官根據(jù)利弊權(quán)衡原則予以裁量排除，使司法裁判權(quán)能夠在庭審階段對(duì)偵查行為的合法性進(jìn)行審查，以維護(hù)刑事司法的純潔性和加強(qiáng)其人權(quán)保障功能。

[1][德]馬克斯·韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)（上卷）[M].林容遠(yuǎn)譯.北京：商務(wù)印書館，1997.56.

[2][德]哈貝馬斯，交往行動(dòng)理論[M]．洪佩郁，藺青譯．重慶：重慶出版社，1994.119—120.

[3][美]貝勒斯.法律的原則—一個(gè)規(guī)范的分析[M]．張文顯等譯．北京：中國大百科全書出版社，1996.34.

[4]陳瑞華．程序正義論綱[A]．陳光中．訴訟法論叢（第一卷）[C]．北京：法律出版社，1998.24.

[5]孫長永.偵查程序與人權(quán)[M].北京：法律出版社，2009.25.

[6][英]丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序[M]．李克強(qiáng)，楊百揆，劉庸安譯．北京：法律出版社，1999.109.

[7][德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.12

Key works：investigation procedure;investigation action;rule of law;principle

An analysis of the Law Society Principles of Investigation Procedure

GONG De-yun YU Chun-mei
（Hunan Police Academy，Changsha，Hunan，410138）

The basic principles of investigation procedure include the technical principle of investigation activity and rule of law principle of investigation procedure and actions.In our country,investigation activity has been regarded as an objective and rational activity all the time,so the research and use of technical principle of investigation activity is attached much importance in theory and practice to realize the uttermost purpose of investigation.However,in modern law society,after a long time dispute and choice,investigation procedure should not only accord with objective ration but valuable ration because the rule of law of investigation and action must accord with the inevitable requirement of its valuable ration.The purpose to establish the lawful principle of investigation is to ensure the effectiveness,legitimacy and validity of investigation action from the angle of law.It should be the result of punishing crimes and protecting human rights,real entity and procedure justice,justice and efficiency with high coordination.

D631.2

A

2095-1140（2011）06-0093-05

2011-10-21

龔德云（1968- ），男，湖南澧縣人，湖南警察學(xué)院副教授，法律碩士，主要從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究；喻春梅（1970- ），女，湖南石門人，湖南警察學(xué)院副教授，博士后，主要從事中國近現(xiàn)代思想文化研究。

葉劍波）