裴愛敏

(中國政法大學(xué)，中國北京100088)

量刑程序中的證據(jù)問題初探

裴愛敏

(中國政法大學(xué)，中國北京100088)

近些年來，隨著司法活動中“重定罪、輕量刑”的審判程序弊端的不斷顯現(xiàn)，學(xué)者對大陸法系定罪量刑一體化的模式的反思也隨之深入，而構(gòu)建一個相對獨立的量刑程序成為我國審判程序改革的重要趨勢。證據(jù)問題是量刑程序的一個重要方面。量刑程序中的證據(jù)問題主要包括證據(jù)的構(gòu)成，證據(jù)所需要證明的事實，舉證責(zé)任的分配以及證明標(biāo)準(zhǔn)等。

量刑程序;證明對象;舉證責(zé)任分配;證明標(biāo)準(zhǔn)

一、概述

傳統(tǒng)的大陸法系定罪量刑一體化的審判模式，“重定罪、輕量刑”。在庭審程序中，更多地注重被告人的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成哪種犯罪，而對于如何判處刑罰以及判處何種刑罰則更多地直接由合議庭內(nèi)部討論決定。這種模式的一個很重要的問題就是法官在量刑中容易濫用其自由裁量權(quán)，進(jìn)而甚至可能導(dǎo)致司法腐敗。同時，相似的案情——在沒有某種特殊情況時——都應(yīng)當(dāng)有一個相似的案件裁判結(jié)果，①相似的案件事實和相似的量刑情節(jié)獲得相似的量刑，這應(yīng)當(dāng)是法律面前人人平等的題中應(yīng)有之義。經(jīng)過定罪程序和量刑程序的分開，有利于梳理兩種不同的證據(jù)。至少對于量刑來說，相似的量刑情節(jié)和社會危害性，就應(yīng)當(dāng)遵循先前的正確判決，在不存在特殊情況的情況下。這也是對司法的一個基本要求。為了更好地監(jiān)督合議庭的量刑活動，同時也為了更好地實現(xiàn)相似案情獲得相似的裁判，我國刑事訴訟已經(jīng)開始探索將整個刑事審判程序劃分為兩個相對獨立的程序部分，即定罪程序和量刑程序。②2009年最高人民法院頒布《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(試行)》，根據(jù)該《意見》，目前的量刑程序的改革還只是分別在法庭調(diào)查階段和法庭辯論階段分別增加關(guān)于量刑事實的調(diào)查和量刑事實的辯論，而不是將整個量刑程序與定罪程序分隔開，本文是在定罪程序與量刑程序相對獨立的語境下進(jìn)行闡述的。審判中的定罪程序主要注重對被告人行為性質(zhì)的認(rèn)定，即是否構(gòu)成犯罪和構(gòu)成什么樣的犯罪;而量刑程序則是對已經(jīng)由合議庭認(rèn)定構(gòu)成犯罪的行為是否應(yīng)該處以刑罰以及處以何種刑罰進(jìn)行裁斷。

在將整個審判程序劃分為兩個相對獨立的部分后，整個案件的證據(jù)，也可以大致劃分為支持定罪的證據(jù)與支持量刑的證據(jù)和相關(guān)情況。在量刑程序中出示的證據(jù)就是能夠支持控辯雙方的訴訟請求(或者要求)的事實。③這就對辯護(hù)律師或者其他辯護(hù)人的閱卷權(quán)提出了更高的要求，即辯方必須掌握更多的有利于被告人一方的證據(jù)，特別是量刑情節(jié)方面的證據(jù)。否則，量刑程序很可能就會因為辯方掌握的證據(jù)方面的弱勢而無法很好地開展。量刑程序中的證據(jù)問題主要涉及證據(jù)需要證明的事實、證明責(zé)任的承擔(dān)等。

二、量刑程序中的證據(jù)與證明對象

(一)量刑程序中的證據(jù)

我國刑法對具體犯罪都規(guī)定有較為明確的定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)。而這些定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)在刑事訴訟中就體現(xiàn)為定罪證據(jù)和量刑證據(jù)。刑法關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定，在刑事訴訟中就表現(xiàn)為法定的量刑程序證據(jù)和酌定的量刑程序證據(jù)。因此，法定的量刑程序證據(jù)就是法官在量刑時“必須”考慮并采納的影響量刑輕重的證據(jù);而酌定的量刑程序證據(jù)則是法官在最后量刑時“可以”考慮，同時有是否采納的自由裁量權(quán)的可能影響量刑輕重的證據(jù)。根據(jù)是否屬于犯罪事實的內(nèi)容，酌定量刑證據(jù)又可以分為犯罪事實內(nèi)的酌定量刑證據(jù)和犯罪事實外的酌定量刑證據(jù)。

(二)量刑程序中的證據(jù)所需要證明的對象

所謂的證明對象是指需要用證據(jù)證明的與案件有關(guān)的事實。證明對象有著重要的作用，它標(biāo)示了證明主體的行為指向，在訴訟的證明階段中又居于終點的位置，構(gòu)成了證明活動的目標(biāo)和歸宿。它既是證明的出發(fā)點，又是證明的落腳點，因而在整個訴訟證明活動中居于核心地位［1］。明確了量刑證據(jù)的證明對象，不僅可以避免對重要待證事實的遺漏，也可以避免對無關(guān)事實的糾纏。量刑證據(jù)需要證明的對象是影響量刑的各種情況。具體內(nèi)容如下:

1．法定量刑情節(jié)

法定量刑情節(jié)在刑法總則和分則中都有規(guī)定。總則中規(guī)定的量刑情節(jié)有未成年人犯罪，限制行為能力的精神病人犯罪，盲聾啞人犯罪，防衛(wèi)過當(dāng)，避險過當(dāng)，犯罪的預(yù)備、未遂、中止，共同犯罪中的首要分子、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、累犯，自首和立功等。分則中規(guī)定的量刑情節(jié)包括分則條文在罪狀描述中反映的社會危害程度。

2．犯罪事實內(nèi)的酌定量刑情節(jié)

犯罪事實中的酌定量刑事實主要包括:其一，犯罪的手段和方法。犯罪的手段和方法的殘酷、野蠻程度直接說明罪刑的輕重程度，是重要的量刑事實。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里的犯罪手段和方法是指不屬于犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的手段，而當(dāng)特定的手段作為犯罪構(gòu)成要件要素時，其屬于定罪事實而非量刑事實。其二，犯罪的時空及環(huán)境條件。犯罪的時間、地點、環(huán)境等因素有時也能直接說明被告人罪刑的輕重程度，因而也應(yīng)該成為酌定量刑事實。其三，犯罪對象。在刑法沒有特別將特別對象規(guī)定為構(gòu)成要件的情況下，犯罪對象在一定程度上影響著法官量刑，因而是酌定量刑事實。其四，犯罪動機(jī)。犯罪動機(jī)不同，直接說明被告人的可譴責(zé)性程度不同，因而是量刑時必須考慮的因素。其五，犯罪造成的損害結(jié)果。當(dāng)犯罪結(jié)果不是法定刑的基礎(chǔ)時，結(jié)果的嚴(yán)重程度對于說明罪刑的輕重也具有重要作用，因而是酌定量刑事實。

3．犯罪事實外的量刑情節(jié)

該部分酌定事實僅在量刑程序中出現(xiàn)，著重對被告人人身危險性的考量。人身危險性并不像犯罪行為那樣易于把握。犯罪行為畢竟是“已然事實”，而人身危險性則是一種“未然事實”，只能通過犯罪人的生活經(jīng)歷、家庭狀況、平時表現(xiàn)、人格特征等表征推斷出來［2］。因此這部分量刑情節(jié)具體包括:(1)被告人基本情況。主要包括具體年齡、受教育程度、健康狀況、家庭結(jié)構(gòu)、生活經(jīng)歷，社區(qū)的表現(xiàn)及社會交往情況、就業(yè)情況及在單位的工作表現(xiàn)情況等。(2)被告人性格特點、道德品行，即一貫表現(xiàn)，是否有吸毒、酗酒、賭博等不良行為及表現(xiàn)等等。(3)被告人的悔罪態(tài)度，如賠償情況、退贓情況、與被害人達(dá)成諒解的情況等。(4)被告人的犯罪前科。(5)被告人再犯新罪的可能。(6)被害人的情況。包括被害人受犯罪侵害的情況、受害后果、獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)那闆r等。該部分量刑情節(jié)可以以社會調(diào)查報告的形式出現(xiàn)，但社會調(diào)查報告的真實性應(yīng)當(dāng)在法庭上接受控辯雙方的反駁和質(zhì)證之后，作為法官量刑的參考資料。

三、證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)即法律關(guān)于負(fù)有證明責(zé)任的訴訟主體運用證據(jù)證明爭議事實、論證訴訟主張所要達(dá)到的程度方面的要求。對證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定要從兩個方面來考慮:一是量刑事實的性質(zhì)及作用。量刑情節(jié)根據(jù)處罰功能不同，可以分為從重處罰情節(jié)和從寬處罰情節(jié)。從保障被告人權(quán)益的角度來看，從重處罰的量刑情節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于從寬處罰的量刑情節(jié)。二是舉證主體的證明能力。由于控辯雙方調(diào)查取證能力的不同，控方無論是在調(diào)查手段、調(diào)查范圍上，其獲取證據(jù)的能力都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于喪失人身自由的被告人，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于調(diào)查處處受限制的辯護(hù)人［3］，所以控方對量刑事實的證明標(biāo)準(zhǔn)要高于辯方。具體來說:

(一)不利于被告人的量刑情節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)

不利于被告人的量刑情節(jié)包括法定從重量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)中對被告人不利的部分。由于控訴機(jī)關(guān)證明能力強(qiáng)大，且一旦刑罰實施于被告人即不可恢復(fù)，因此對于被告人不利的量刑情節(jié)應(yīng)該設(shè)置較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。尤其是法定從重量刑情節(jié)和犯罪事實內(nèi)的酌定量刑情節(jié)對被告人最終判處的刑罰具有非常重要的影響，因此對于這部分量刑情節(jié)要采用同定罪同樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，即要達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。而犯罪事實外的酌定量刑情節(jié)，相對來說對刑罰的適用的影響力較小，故只需達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)即可。

所謂高度的蓋然性，一方面是指在公開的法庭上，通過證據(jù)的提出和調(diào)查以及當(dāng)事人雙方的辯論而逐漸形成的證據(jù)在質(zhì)和量上的客觀狀態(tài)，以及這種客觀狀態(tài)所反映出來的要證事實的明白性和清晰性;另一方面，高度蓋然性也指法官對這種客觀狀態(tài)的認(rèn)識，即證據(jù)的客觀狀態(tài)作用于法官的心理過程而使其達(dá)到的確信境地［4］。這種“高度”要求蓋然性必須達(dá)到一定的程度，足以使法官形成有利于舉證方的確信，即這種高度蓋然性是證據(jù)量和質(zhì)的統(tǒng)一體。

(二)有利于被告人的量刑情節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)

有利于被告人的量刑情節(jié)包括法定的從輕、減輕量刑情節(jié)和有利的酌定量刑情節(jié)。由于被告人和辯護(hù)人取證能力有限，所以對于被告人提出從輕、減輕、免除處罰的訴訟主張，由控方承擔(dān)證明該事實不存在的責(zé)任?？胤匠袚?dān)證明事實不存在也應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。對于有利的酌定量刑情節(jié)，只要辯方達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)即可。

法律對證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，對訴訟各方均有約束力，即證明標(biāo)準(zhǔn)既作用于當(dāng)事人的舉證行為，也作用于審判者的裁判行為［5］。量刑證明標(biāo)準(zhǔn)約束了法官的自由裁量權(quán)，同時可以盡量避免“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)，提升司法公信力。

四、量刑證據(jù)的舉證責(zé)任分配

(一)目前關(guān)于舉證責(zé)任規(guī)定的現(xiàn)狀

在司法實踐中，以證明被告人是否有罪為庭審的重心。對于公訴機(jī)關(guān)來說，只要指控的罪名成立，就意味著控訴活動的成功，因此對于量刑問題缺乏足夠的認(rèn)識，且公訴機(jī)關(guān)往往只注重對法定情節(jié)的調(diào)查取證，許多影響量刑的酌定情節(jié)卻被忽視，而辯護(hù)人由于調(diào)查取證能力有限，對于量刑證據(jù)的提交顯得力不從心。

(二)如何完善量刑程序中的舉證責(zé)任

在量刑程序中，由于被告人已被確定有罪，在此階段主要解決被告人的適用刑罰的問題，因此在量刑程序中不再適用無罪推定原則。而是實行“誰主張、誰舉證”的證明責(zé)任，①“ 誰主張、誰舉證”本身是一種民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，后被吸取到刑事訴訟的量刑程序中。這是由于量刑的證明責(zé)任低于定罪的證明責(zé)任，根據(jù)訴訟便利原則、利益均衡原則，強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任分配合理。即控方就其量刑建議承擔(dān)舉證責(zé)任，而辯方就其量刑意見承擔(dān)舉證責(zé)任。具體來說:

1．控訴方就其所主張的量刑意見提供證據(jù)予以證明。因為控訴方參訴的目的在于控訴被告人，所以對于從重量刑的證據(jù)由控訴方舉證。此外由于公訴案件中檢察官既承擔(dān)控訴職能，又是法律的監(jiān)督者，所以其在提交與量刑情節(jié)有關(guān)的證據(jù)時，既要提供對被告人不利的證據(jù)，也要提供對被告人有利的證據(jù)，且更側(cè)重對法定量刑情節(jié)的證明。②實際上，被害人也應(yīng)該作為控方參與到量刑程序中來，畢竟公訴人不可能與被害人的利益完全一致。相對于定罪階段而言，量刑階段不應(yīng)再將被告人的權(quán)利保障奉為最重要的價值目標(biāo)，而應(yīng)當(dāng)適度提升被害人的訴訟地位，使得國家追訴機(jī)關(guān)和被害人都對法院的量刑問題擁有影響力。以“被害人陳述”或者“被害人意見證據(jù)”作為量刑證據(jù)的一種，讓被害人參與到量刑中，既滿足了被害人的權(quán)利主張，使其得到某種心理撫慰，同時也豐富了法官對量刑事實的全面掌握，有利于法官正確評估社會公共利益、被告人的社會危害性，從而使量刑更加公正化。具體可參見陳瑞華:“定罪與量刑的程序分離——中國刑事審判制度改革的另一種思路”，載于《法學(xué)》2008年第6期。

2．被告人應(yīng)當(dāng)就其從輕、減輕、免除處罰的量刑意見提供證明，即承擔(dān)證明罪輕的責(zé)任。原則上講，被告人是不負(fù)證明責(zé)任的，但是法律規(guī)定在例外情況下，被告人仍要就特定事項予以證明。但是考慮到被告人的取證能力有限，且在司法實務(wù)中檢察官求重罪的傾向，有關(guān)罪輕的證據(jù)很少出現(xiàn)在檢察院的報告中，所以可以將被告人的一部分證明責(zé)任倒置給控訴方，即對于被告人基于部分量刑事實提出從輕、減輕、免除處罰的訴訟主張，由控方承擔(dān)證明該事實不存在的責(zé)任。這種倒置減輕了被告人的證明負(fù)擔(dān)，平衡了控辯雙方的力量。采用證明責(zé)任倒置的證明對象主要是:(1)有利于被告人的法定量刑事實;(2)犯罪事實中的酌定量刑事實(犯罪動機(jī)除外)［6］。此外，被告人及其辯護(hù)人有客觀原因未能收集到相關(guān)證據(jù)的，可以申請人民法院依法調(diào)取。

3．法院只是處于中立裁判的第三方，不承擔(dān)任何舉證責(zé)任。但是由于法院承擔(dān)著審查判斷證據(jù)的責(zé)任，必要時也需在法庭上訊問被告人，詢問被害人、證人等。所以從嚴(yán)格意義上講，法院雖然不是證明主體，但是在必要時可以行使調(diào)查取證權(quán)。尤其是當(dāng)控辯雙方的證據(jù)出現(xiàn)矛盾時，或者控辯雙方提交的證據(jù)可能影響公正量刑時，法官都有行使調(diào)查取證權(quán)的必要。即使是法官依照職權(quán)取得的量刑程序依然要經(jīng)過控辯雙方的當(dāng)庭質(zhì)證，否則不能作為量刑證據(jù)。

五、結(jié)語

量刑程序的改革的首要目標(biāo)是有效地規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。而構(gòu)建一系列的量刑證據(jù)制度，正是為了通過辯護(hù)權(quán)的充分行使，公訴權(quán)的必要延伸，被害人的參與，來達(dá)到對法官自由裁量權(quán)的有效制約，使得“辦公室作業(yè)”操作的量刑程序逐步公開化、透明化、對抗化。所以量刑證據(jù)研究對于量刑程序的改革是非常必要的。

首先犯罪事實內(nèi)的法定量刑證據(jù)、犯罪事實內(nèi)的酌定量刑證據(jù)及犯罪事實外的量刑證據(jù)，都應(yīng)全面呈現(xiàn)在法官面前，并經(jīng)控辯雙方的質(zhì)證，作為法官量刑的依據(jù)。

其次是證明責(zé)任的分配問題，總體上講，控方承擔(dān)被告人罪重、法定量刑情節(jié)的證明責(zé)任，而辯方承擔(dān)被告人罪輕、酌定量刑情節(jié)的證明責(zé)任，此外由于被告人取證能力有限，還可以將被告人的一部分證明責(zé)任倒置給控訴方。

證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，考慮到量刑情節(jié)性質(zhì)的不同與控辯雙方取證能力的差別，所以賦予控方證明罪重的量刑情節(jié)較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，賦予辯方證明罪輕的量刑情節(jié)較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。

［1］樊崇義．量刑程序與證據(jù)［J］．南都學(xué)壇(人文社會科學(xué)學(xué)報)，2009，(4)．

［2］汪貽飛．論社會調(diào)查報告對我國量刑程序改革的借鑒［J］．當(dāng)代法學(xué)，2010，(1)．

［3］姜濤．量刑程序研究［J］．中國刑事雜志，2009，(7)．

［4］樊崇義．量刑程序與證據(jù)［J］．南都學(xué)壇(人文社會科學(xué)學(xué)報)，2009，(4)．

［5］卞建林．證據(jù)法學(xué)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2005．462．

［6］裴振宇．論量刑事實的證明［D］．山東大學(xué)2010年刑事訴訟法學(xué)碩士學(xué)位論文。

Research on the Proof of the Sentencing Procedure

PEIAi－min
(China University of Political Science and Law，Beijing China 100088)

In recent years，as the shortcomings of the trial procedure，"the heavy conviction，the light sentence"in the judicial activities appear continually，the scholars＇reflections on themodel of conviction and sentence integration also deepen with them．Building a relatively independent sentence procedure has become an important trend in the reform of the trial procedure．In fact，Supreme People＇s Court has published a related fix in the light of this issue to try to carry out．The intent to reform sentencing procedure appears gradually．The paper only sorts out the proof issue in the sentence procedure．It includes the composition of the proof，the fact that the proof proves，the allocation of the burden of proof and the standard of proof．

Sentencing procedure;Object of proof;Burden of proof;Standard of proof

D925．2

A

1008－2433(2011)01－0070－04

2010－12－06

裴愛敏(1986－)，女，河南濮陽人，中國政法大學(xué)2009級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生。