王星星

(湖南大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410012)

淺議我國(guó)公司瑕疵設(shè)立及法律救濟(jì)*

王星星

(湖南大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410012)

公司設(shè)立是一種重要的法律行為，必須遵循嚴(yán)格的法定條件和程序。然而，在現(xiàn)實(shí)中由于各種原因，公司瑕疵設(shè)立時(shí)有發(fā)生，其法律后果如何，英美法系主采原則承認(rèn)主義;大陸法系則普遍采取原則否定主義。而我國(guó)《公司法》規(guī)定的瑕疵設(shè)立行政撤銷主義存在重大缺陷，因此需要借鑒域外的立法經(jīng)驗(yàn)，試為我國(guó)的公司瑕疵設(shè)立確立完善的法律救濟(jì)制度。

公司;瑕疵設(shè)立;法律救濟(jì)

一、公司瑕疵設(shè)立的概念及形態(tài)

公司瑕疵設(shè)立是指公司已成立，并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上由于發(fā)起人或其他參與公司設(shè)立活動(dòng)的人在公司設(shè)立過程中的設(shè)立行為不符合《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)要求的實(shí)體條件和程序條件，從而使得公司設(shè)立行為存有瑕疵的情形。公司瑕疵設(shè)立的原因是多方面的，其表現(xiàn)形態(tài)也是多樣的。其中，最為常見的是依公司瑕疵設(shè)立的內(nèi)容不同，可分為實(shí)體性瑕疵和程序性瑕疵:

(一)實(shí)體性瑕疵

實(shí)體性瑕疵是由于欠缺公司設(shè)立的實(shí)質(zhì)條件所導(dǎo)致的，其主要包括:

1．設(shè)立人瑕疵。根據(jù)我國(guó)《公司法》24、79條的規(guī)定可知，公司設(shè)立人數(shù)是有上限和下限之硬性規(guī)定的，且公司性質(zhì)不同，其設(shè)立人數(shù)也有區(qū)別。如:有限責(zé)任公司股東應(yīng)在五十人以下;而股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)在二人與二百人之間。并且，公司法對(duì)設(shè)立人的資格也有限制，違反這些人數(shù)與資格的規(guī)定即導(dǎo)致設(shè)立人瑕疵。

2．出資瑕疵。根據(jù)《公司法》26、27、28、81 條的規(guī)定可知，出資瑕疵具體包括以下幾種情形，如公司無注冊(cè)資本或注冊(cè)資本不足、虛報(bào)注冊(cè)資本、出資價(jià)值瑕疵、出資形式、比例不合要求以及出資方式不合規(guī)定等。

3．公司章程瑕疵。根據(jù)《公司法》25、82條的規(guī)定可知，公司章程的內(nèi)容可以分為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、相對(duì)必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。絕對(duì)必要記載事項(xiàng)是指公司章程中必須記載、不可或缺的事項(xiàng)，任何一項(xiàng)不記載或記載不合法都會(huì)導(dǎo)致整個(gè)公司章程無效;相對(duì)必要記載事項(xiàng)是指法律予以列舉，設(shè)立人可自主決定是否記載，若不記載這些事項(xiàng)，則僅該事項(xiàng)無效，不影響整個(gè)公司章程的效力;任意記載事項(xiàng)是指法律不予列舉，設(shè)立人可根據(jù)需要自由決定記載事項(xiàng)，只要不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗即可。可見，公司章程的瑕疵僅指章程缺乏絕對(duì)必要記載事項(xiàng)。［1］

4．設(shè)立目的瑕疵。設(shè)立目的瑕疵是指公司無目的或者公司設(shè)立的目的違反了強(qiáng)行性法律規(guī)范或違背了社會(huì)公共利益及善良風(fēng)俗。如公司設(shè)立的目的是為了從事國(guó)家禁止的或非法的行業(yè)、以合法形式掩蓋非法目的等。

(二)程序性瑕疵

程序性瑕疵是設(shè)立人違反公司法的程序性規(guī)定、沒有按照法定的順序和階段設(shè)立公司，從而導(dǎo)致公司設(shè)立存有瑕疵。如我國(guó)《公司法》第90條規(guī)定:“發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)由發(fā)起人、認(rèn)股人組成?！比魶]有按照此程序驗(yàn)資或召開創(chuàng)立大會(huì)，則可導(dǎo)致公司設(shè)立的程序性瑕疵。

二、域外公司瑕疵設(shè)立的法律后果

從世界范圍來看，關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的法律后果大致可分為英美法系模式和大陸法系模式。且不同法系內(nèi)各國(guó)也有差異，下面筆者將介紹幾個(gè)具有代表性的國(guó)家和地區(qū)關(guān)于公司瑕疵設(shè)立法律后果的規(guī)定:

(一)英國(guó)

英國(guó)對(duì)公司瑕疵設(shè)立采原則承認(rèn)主義，又稱“結(jié)論性證書規(guī)則”，即公司注冊(cè)機(jī)關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書具有結(jié)論性證據(jù)的功能，一旦公司獲得該設(shè)立證書，無論此公司在設(shè)立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為公司已經(jīng)成立。［2］

然而，公司并非一個(gè)純粹的私法概念，它的運(yùn)行還涉及到公共利益與眾多第三人的權(quán)益，若對(duì)公司瑕疵設(shè)立一概予以承認(rèn)，勢(shì)必?fù)p害眾多相關(guān)者的合法權(quán)益。鑒于此，為了平衡各方利益關(guān)系，英國(guó)除采原則承認(rèn)主義外，還規(guī)定了以下三種例外情形:

一是若已注冊(cè)的公司是一個(gè)工會(huì)組織，則其是不能適用原則承認(rèn)主義的，其注冊(cè)無效。二是代表王室的檢查總長(zhǎng)有權(quán)通過訴訟途徑，申請(qǐng)法院撤銷以從事非法活動(dòng)為目的的公司的注冊(cè)資格。三是對(duì)于從事違反強(qiáng)行法或公共政策目的的公司，可由相關(guān)機(jī)構(gòu)向法院提起撤銷之訴。

(二)美國(guó)

雖同屬英美法系，但對(duì)公司瑕疵設(shè)立所采取的態(tài)度美國(guó)與英國(guó)并非完全相同，其實(shí)行的是瑕疵個(gè)別承認(rèn)主義，更具本土特色。瑕疵個(gè)別承認(rèn)主義，顧名思義，即對(duì)瑕疵設(shè)立的公司原則上是不予承認(rèn)的，只有在個(gè)別情況下才予以肯定，所謂個(gè)別情況主要是以下三種:

1．修正法律上的公司。是指將法律上的公司所依存的“法定條件和程序”解釋為“實(shí)質(zhì)上的條件和程序”，只要公司設(shè)立人實(shí)質(zhì)遵守了設(shè)立公司的法律，公司即具有合法的性質(zhì)，即成為法律上公司。［3］即使公司表面上不符合“明文規(guī)定”，但只要它本質(zhì)上遵守了“法定的條件和程序”，公司便具有合法性。

2．禁止反言公司。又稱不容反悔公司，在多數(shù)情況下它是法庭為保護(hù)疏忽大意的公司創(chuàng)辦人或股東而創(chuàng)造發(fā)展起來的一種理論。［4］在現(xiàn)實(shí)生活中，雖然一些股東和創(chuàng)辦人善意地組建公司，并努力遵循法律規(guī)范，但由于主觀過失，使得公司設(shè)立存有瑕疵。此時(shí)，如果善意第三人與此公司進(jìn)行交易，雙方都相信且都有理由相信公司已經(jīng)成立，則第三人與公司都不能再否認(rèn)公司的存在。

3．事實(shí)公司。是雖未能完全依法設(shè)立但其地位等同于法律上的公司，除州政府之外，任何企業(yè)或個(gè)人都不得對(duì)公司的存在提出異議。［4］事實(shí)公司在實(shí)際生活中大量存在，它之所以成為事實(shí)上的公司，主要原因在于發(fā)起人主觀上是善意地設(shè)立公司，并試圖遵循法律的規(guī)定，只是由于主觀過失或其他客觀原因使得公司未能完全按法定的條件和程序來設(shè)立。當(dāng)然，事實(shí)公司也并非當(dāng)然全部有效，州政府還可向法院提起否定之訴。

(三)德國(guó)

德國(guó)對(duì)公司瑕疵設(shè)立采司法否認(rèn)主義，即當(dāng)公司設(shè)立存有瑕疵時(shí)，相關(guān)人員可向法院提起訴訟，申請(qǐng)法院宣告公司設(shè)立無效。

由德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第75條第1款的規(guī)定可知，公司宣告無效之訴限于公司章程的擬定存有缺陷，如公司章程對(duì)股本數(shù)額或營(yíng)業(yè)范圍未作規(guī)定或章程關(guān)于營(yíng)業(yè)范圍的規(guī)定無效;且提起無效之訴的主體是股東、董事、監(jiān)察委員會(huì)成員。由德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第76條的規(guī)定可知對(duì)于營(yíng)業(yè)范圍的一般瑕疵可由股東決議補(bǔ)正。《德國(guó)股份法》第275條、第276條也有類似的規(guī)定。

(四)臺(tái)灣地區(qū)

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)公司瑕疵設(shè)立采取的是行政撤銷主義，即當(dāng)公司設(shè)立存有法定瑕疵時(shí)，原則上應(yīng)撤銷公司的設(shè)立，否認(rèn)其法人資格，且撤銷機(jī)關(guān)是行政主管機(jī)關(guān)。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第6條的規(guī)定可知由“中央主管機(jī)關(guān)”登記并發(fā)給執(zhí)照是公司法人成立的必經(jīng)程序。根據(jù)第17條的規(guī)定可知，“中央主管機(jī)關(guān)”還可依法撤銷瑕疵設(shè)立公司的登記或部分登記事項(xiàng)。

三、我國(guó)公司瑕疵設(shè)立的法律后果及缺陷

由我國(guó)《公司法》第199條、第200條的規(guī)定可知我國(guó)對(duì)公司瑕疵設(shè)立采取的是單一行政撤銷主義。此效力模式存在較大的缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

首先，法律對(duì)公司瑕疵設(shè)立撤銷的原因規(guī)定得比較簡(jiǎn)陋。其僅僅是規(guī)定“虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí);設(shè)立人虛假出資或出資不符合法律規(guī)定”這些主觀瑕疵，而沒有將眾多客觀瑕疵如“章程違法”或“公司設(shè)立目的違反法律規(guī)定或社會(huì)公序良俗”等涵蓋進(jìn)去。

其次，不利于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國(guó)對(duì)公司瑕疵設(shè)立采單一行政撤銷主義，將撤銷權(quán)歸于單一的行政機(jī)關(guān)，排斥司法權(quán)的介入，具有嚴(yán)重的行政職權(quán)主義傾向。這種模式帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)痕跡，在側(cè)重于維護(hù)交易安全的同時(shí)卻忽視了交易效率的提高。如今我國(guó)進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展階段，交易效率與交易安全應(yīng)放到同等重要的位置，且更應(yīng)著力鼓勵(lì)提高交易效率，若再按以前的模式，則有礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

再次，忽視了對(duì)善意第三人的保護(hù)。我國(guó)法律規(guī)定，公司撤銷后，其法人資格自始即不存在，這實(shí)際上是認(rèn)可了公司撤銷具有溯及力。而且，對(duì)于瑕疵設(shè)立的公司，對(duì)其僅在行政上、刑事上予以處罰而民事上的責(zé)任卻無規(guī)定。這些都會(huì)對(duì)基于信賴而與該公司進(jìn)行交易的善意第三人的合法權(quán)益產(chǎn)生損害。

四、我國(guó)公司瑕疵設(shè)立的法律救濟(jì)

(一)建立公司瑕疵設(shè)立的補(bǔ)正制度

我國(guó)《公司法》只規(guī)定了公司登記機(jī)關(guān)用責(zé)令改正和罰款的方式來補(bǔ)正和懲罰具有虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資等主觀性瑕疵的公司，對(duì)于其它大量存在的客觀性瑕疵如章程欠缺絕對(duì)必要記載事項(xiàng)等卻沒有明文規(guī)定。至于補(bǔ)正的主體、程序、時(shí)限等更無涉及。為了平衡各方利益，維護(hù)交易安全，有必要借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，在法律上明確瑕疵補(bǔ)正的范圍、主體、程序、時(shí)限等。如可根據(jù)具體情況，擴(kuò)大瑕疵補(bǔ)正的范圍;且區(qū)別瑕疵的嚴(yán)重程度，對(duì)于一般瑕疵應(yīng)允許公司或其他當(dāng)事人在法定的時(shí)間內(nèi)予以補(bǔ)正，只有在瑕疵嚴(yán)重或難以彌補(bǔ)時(shí)才宣告撤銷或無效。至于瑕疵補(bǔ)正的時(shí)限，《德國(guó)股份法》規(guī)定為3個(gè)月，若超過3個(gè)月公司仍未補(bǔ)正瑕疵的，訴權(quán)人才可提起訴訟，我國(guó)不妨予以借鑒。

(二)完善公司瑕疵設(shè)立的責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法，對(duì)于公司瑕疵設(shè)立的情形，僅僅規(guī)定當(dāng)事人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而沒有規(guī)定其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。因此，從保護(hù)各方當(dāng)事人尤其是受害人的利益出發(fā)，我國(guó)公司法應(yīng)明確對(duì)瑕疵公司設(shè)立有過錯(cuò)的人(包括發(fā)起人、股東或其他成員)的民事法律責(zé)任，如出資不足的應(yīng)補(bǔ)足出資，因瑕疵給其他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任等。

(三)確立與公司瑕疵設(shè)立撤銷制度相結(jié)合的無效制度

我國(guó)《公司法》僅規(guī)定了公司瑕疵設(shè)立的行政撤銷制度，并未對(duì)設(shè)立無效制度做出規(guī)定。而據(jù)前面所述，公司設(shè)立瑕疵的形態(tài)多樣，其嚴(yán)重程度各異，給社會(huì)造成的危害也不同，這需要對(duì)公司設(shè)立瑕疵區(qū)別對(duì)待。因此，應(yīng)借鑒域外立法確立公司瑕疵設(shè)立無效制度，并與撤銷制度相結(jié)合。法律可以明文規(guī)定，無論任何公司，若設(shè)立條件和程序違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者其目的違法或違反社會(huì)公序良俗的，均應(yīng)導(dǎo)致設(shè)立無效。而且，從保護(hù)交易安全和交易效率的角度出發(fā)，我國(guó)《公司法》應(yīng)明確規(guī)定瑕疵設(shè)立的公司被撤銷或被宣告無效后，其法律后果僅對(duì)將來產(chǎn)生法律效力，而不能溯及既往，也不能對(duì)抗善意第三人。

(四)確立公司瑕疵設(shè)立的司法程序

目前，我國(guó)對(duì)公司瑕疵設(shè)立采取單一的行政撤銷主義，這一處理模式已不符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，不利于善意第三人利益的保護(hù)，且阻礙了司法權(quán)的介入。更何況行政機(jī)關(guān)撤銷的是自己所辦理登記的公司，現(xiàn)予以撤銷相當(dāng)于否認(rèn)自己之前的法律行為，無異于自己打自己一耳光，這多少會(huì)有故意回避與不公的現(xiàn)象出現(xiàn)。若法院審判權(quán)介入，則更具客觀性與公正性，并且有利于司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。鑒于此，《公司法》應(yīng)做出如下規(guī)定:當(dāng)事人可對(duì)瑕疵設(shè)立公司提起撤銷之訴和無效之訴，法院在審案過程中若發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立瑕疵也可依職權(quán)宣告公司被撤銷或無效。在公司設(shè)立瑕疵訴訟的原告主體資格方面，各國(guó)基本上都規(guī)定為股東、董事及監(jiān)事。由此，我國(guó)《公司法》可確立董事、監(jiān)事以及類似發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任，由此也就可確認(rèn)這些法律主體的訴訟主體資格。［5］這樣有利于司法審判權(quán)干預(yù)公司瑕疵設(shè)立問題，杜絕職權(quán)絕對(duì)化地限定在登記部門，為司法救濟(jì)的介入找到合法依據(jù)，使司法權(quán)發(fā)揮其應(yīng)有的重要作用。從而保護(hù)相關(guān)利害人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全與秩序，促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

［1］于富貴，張彥華．論公司瑕疵設(shè)立法律問題［J］．科教文匯，2007，(12).

［2］蔣大興．兩大法系公司瑕疵設(shè)立制度比較研究［A］．王保樹．商事法論集(第5卷)［C］．北京:法律出版社，2000．

［3］蔣大興．公司法的展開與評(píng)判［M］．北京:法律出版社，2001．

［4］胡果威．美國(guó)公司法［M］．北京:法律出版社，1999．

［5］王建文．公司瑕疵設(shè)立制度理念比較研究——我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度批判與理論建構(gòu)［J］．商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理，2007，(1).

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1006－5342(2011)01－0006－03

2010－11－10