呂娜娜

構(gòu)建我國頂崗實習(xí)工傷保險制度的法律思考

呂娜娜

我國有關(guān)頂崗實習(xí)工傷的立法存在諸多缺陷，導(dǎo)致實踐中的困惑，且對頂崗實習(xí)各方的權(quán)益保護(hù)不足，不利于社會和諧。工傷保險模式是必然的選擇，在將頂崗實習(xí)工傷納入工傷保險制度時，應(yīng)考慮其特殊性，做出變通性規(guī)定。

頂崗實習(xí)工傷；立法缺陷；模式選擇；制度構(gòu)建

隨著國家大力推進(jìn)職業(yè)教育的發(fā)展，頂崗實習(xí)在實踐中被廣泛采用，而與之伴隨的各種問題也接踵而至。由于我國現(xiàn)行法律法規(guī)有關(guān)頂崗實習(xí)生在工作中遇工傷或患職業(yè)病的處理的規(guī)定不完善，不僅給受到侵害的頂崗實習(xí)學(xué)生維護(hù)自身權(quán)益增加了困難，給學(xué)校和實習(xí)單位造成壓力，也給執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)帶來困惑。尋求解決頂崗實習(xí)生工傷處理的有效途徑，完善立法、構(gòu)建科學(xué)的頂崗實習(xí)生工傷制度十分必要。

一、我國有關(guān)頂崗實習(xí)工傷處理的立法現(xiàn)狀

目前，我國存在學(xué)校統(tǒng)一組織頂崗實習(xí)、學(xué)生自選單位頂崗實習(xí)、畢業(yè)實習(xí)、假期實習(xí)等狀況。本文所論述的頂崗實習(xí)僅指為完成職業(yè)學(xué)校的專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)計劃，經(jīng)學(xué)校組織或由學(xué)生自行選擇到相關(guān)用人單位進(jìn)行比較長期、固定、擔(dān)任一定崗位職務(wù)的實習(xí)活動。我國有關(guān)頂崗實習(xí)工傷處理的立法現(xiàn)狀有以下特點：

（一）現(xiàn)行有關(guān)頂崗實習(xí)工傷處理的法律規(guī)范立法級別較低、涉及面窄

我國調(diào)整勞動關(guān)系的基礎(chǔ)法律《勞動法》、《勞動合同法》，調(diào)整教育關(guān)系的基礎(chǔ)法律《教育法》、《職業(yè)教育法》，及將于2011年7月1日起施行的《社會保險法》對頂崗實習(xí)工傷處理均無任何規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》僅規(guī)定限制民事行為能力人在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任；未規(guī)定具有限制民事行為能力及完全民事行為能力的學(xué)生通過學(xué)校組織參加頂崗實習(xí)受到傷害如何處理。國務(wù)院《工傷保險條例》規(guī)定用人單位應(yīng)為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費，但對頂崗實習(xí)生是否適用該條例未作出任何界定。可見，現(xiàn)行國家法律、行政法規(guī)對頂崗實習(xí)的工傷處理均無規(guī)定。

（二）現(xiàn)行規(guī)定將頂崗實習(xí)工傷糾紛案件作為民事侵權(quán)案件處理

《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法》首次對頂崗實習(xí)生在實習(xí)中受到傷害的處理做出規(guī)定，實習(xí)期間學(xué)生人身傷害事故的賠償依據(jù)《學(xué)生傷害事故處理辦法》和有關(guān)法律法規(guī)處理。《學(xué)生傷害事故處理辦法》對學(xué)生傷害事故的處理做出了規(guī)定，但并未對頂崗實習(xí)中的學(xué)生受到傷害的處理做出針對性的規(guī)定。按照《學(xué)生傷害事故處理辦法》，學(xué)生傷害事故的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)校、學(xué)生或者其他相關(guān)當(dāng)事人的行為的過錯程度及過錯行為與損害后果之間的因果關(guān)系確定賠償責(zé)任的承擔(dān)?？梢姡瑖覂刹课囊?guī)章對頂崗實習(xí)工傷的處理是按照民事侵權(quán)進(jìn)行的。

（三）有關(guān)頂崗實習(xí)工傷處理的現(xiàn)行規(guī)定存在沖突與矛盾

由于各地勞動部門對國務(wù)院《工傷保險條例》存在不同理解，我國各地處理頂崗實習(xí)工傷事件的具體辦法各異，大致可分為四種情況：一是由實習(xí)單位和學(xué)校按約定或平均分擔(dān)工傷給實習(xí)生造成的損害賠償責(zé)任，參照《工傷保險條例》計算費用。二是按照《工傷保險條例》確定是否構(gòu)成工傷及進(jìn)行勞動能力鑒定，參照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付實習(xí)生一次性賠償金。三是規(guī)定實習(xí)生不適用、也不參照《工傷保險條例》，四是很多省份未對此問題做出規(guī)定。[1]

（四）以商業(yè)保險化解頂崗實習(xí)工傷的風(fēng)險

《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法》要求學(xué)校和實習(xí)單位要為實習(xí)學(xué)生購買意外傷害保險等相關(guān)保險。2009年11月教育部、財政部、中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于在中等職業(yè)學(xué)校推行學(xué)生實習(xí)責(zé)任保險的通知》，要求在中等職業(yè)學(xué)校推行學(xué)生實習(xí)責(zé)任保險。一些地方性規(guī)定也要求為頂崗實習(xí)生購買商業(yè)保險，如廣東省《高等學(xué)校學(xué)生實習(xí)見習(xí)條例》規(guī)定，學(xué)校、實習(xí)單位、學(xué)生三方應(yīng)在實習(xí)協(xié)議中約定意外傷害險的投保人、投保額度、損害賠償?shù)葍?nèi)容；若不為實習(xí)生購買意外傷害險，將由上級教育主管部門進(jìn)行處罰。

二、立法缺陷導(dǎo)致司法實踐中存在的問題

（一）以民事侵權(quán)案件處理頂崗實習(xí)生工傷事件

普通勞動者在遇工傷事故或患職業(yè)病時，可通過工傷保險體系處理；而由于頂崗實習(xí)不屬于我國現(xiàn)行勞動法的調(diào)整范圍，頂崗實習(xí)生在實習(xí)單位遇工傷或患職業(yè)病而發(fā)生糾紛時，不能按工傷保險的救濟(jì)途徑處理，只能作為民事侵權(quán)處理。民事侵權(quán)處理與工傷保險的救濟(jì)相比有諸多不同，不利于頂崗實習(xí)生權(quán)益的保護(hù)，給學(xué)校、實習(xí)單位造成較大的壓力。

第一，救濟(jì)途徑不同。將頂崗實習(xí)工傷作為民事侵權(quán)處理，在發(fā)生糾紛時只能提起民事訴訟。而如果按照工傷保險程序處理，實習(xí)生與用人單位發(fā)生工傷待遇方面的糾紛時應(yīng)通過勞動仲裁；各主體對勞動行政部門的工傷認(rèn)定結(jié)論、單位繳費費率、工傷職工或者其近親屬對經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的工傷保險待遇等不服的，均按行政復(fù)議或行政訴訟處理。民事訴訟與勞動仲裁相比，勞動仲裁更有利于頂崗實習(xí)生的權(quán)利維護(hù)。就費用而言，勞動仲裁不需要支付仲裁費用，不服仲裁后提起的訴訟也僅需繳納10元的勞動爭議訴訟費；而按侵權(quán)糾紛向法院提出人身傷害賠償訴訟則需要按照法院的收費標(biāo)準(zhǔn)收費，成本較高。并且，勞動仲裁主要由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任；而人身損害賠償民事訴訟則遵循“誰主張、誰舉證”的一般舉證責(zé)任，頂崗實習(xí)生作為原告在訴訟中，需要舉證證明學(xué)校、實習(xí)單位及其他有關(guān)主體的過錯，這對于頂崗實習(xí)生來說一種訴訟負(fù)擔(dān)與風(fēng)險難度較大。而行政復(fù)議或行政訴訟的程序設(shè)置都是按照傾向于保護(hù)行政相對人的宗旨設(shè)置的，有利于學(xué)生、學(xué)校、用人單位維權(quán)。

第二，歸責(zé)原則不同。將頂崗實習(xí)工傷作為民事侵權(quán)處理，各主體承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯原則，頂崗實習(xí)生可能會因為過錯而承擔(dān)一定的責(zé)任。而如果按照工傷處理，則工傷保險基金和實習(xí)單位的賠償遵循無過錯原則，有利于保護(hù)頂崗實習(xí)生的權(quán)益。

第三，鑒定部門不同?！秾W(xué)生傷害事故處理辦法》規(guī)定對受傷害學(xué)生的傷殘程度存在爭議的，可以委托當(dāng)?shù)鼐哂邢鄳?yīng)鑒定資格的醫(yī)院或者有關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)國家的人體傷殘標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定；《工傷保險條例》規(guī)定工傷認(rèn)定、鑒定部門為統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門。

第四，責(zé)任承擔(dān)主體不同。將頂崗實習(xí)工傷作為民事侵權(quán)處理，學(xué)校、用人單位、頂崗實習(xí)生及其他對傷害的發(fā)生有過錯的主體須按過錯分擔(dān)責(zé)任，如果工傷造成的賠償數(shù)額較大，會給責(zé)任主體形成較大的經(jīng)濟(jì)壓力，實習(xí)生獲得賠償金的難度也較大。如果適用工傷保險制度，僅需要繳納少量的工傷保險費用，由工傷保險基金承擔(dān)各種賠償費用，實習(xí)生獲得工傷賠償金可以得到充分保障。

第五，賠償標(biāo)準(zhǔn)、范圍不同?！秾W(xué)生傷害事故處理辦法》規(guī)定學(xué)生傷害事故賠償?shù)姆秶c標(biāo)準(zhǔn)與按《工傷保險條例》計算的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)有諸多不同。

（二）商業(yè)保險分散頂崗實習(xí)生工傷風(fēng)險的作用受限

商業(yè)保險是風(fēng)險管理和控制的有力手段，可防范和化解實習(xí)中的責(zé)任風(fēng)險。我國現(xiàn)有的頂崗實習(xí)有關(guān)的商業(yè)保險主要有意外傷害保險、為雇主分散責(zé)任的雇主責(zé)任險及近年來推出的實習(xí)責(zé)任保險。通過購買商業(yè)保險，由商業(yè)保險體系解決賠償問題，雖然賠付率較高，但仍然存在許多問題：一是商業(yè)險大都為自愿投保的保險，并非強(qiáng)制性保險，投保率決定了賠償?shù)臋C(jī)率。雖然《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法》、《關(guān)于在中等職業(yè)學(xué)校推行學(xué)生實習(xí)責(zé)任保險的通知》及一些地方性規(guī)定要求為頂崗實習(xí)生購買商業(yè)保險，但現(xiàn)實中，仍有許多學(xué)校和實習(xí)單位不為實習(xí)生購買意外傷害險等保險，在發(fā)生事故后，無法得到商業(yè)保險的賠償。二是商業(yè)保險往往有最高賠償額限制，不一定能完全賠償工傷造成的損失。三是商業(yè)保險的賠償標(biāo)準(zhǔn)與工傷保險有所差異，數(shù)額往往少于工傷保險賠償。四是意外傷害保險與民事侵權(quán)賠償并不實行差額補(bǔ)充賠償，而是可以重復(fù)賠償?shù)?，且意外保險的受益人是傷者本人或死者的近親屬；也就是說，對用人單位和學(xué)校來說，有無意外傷害保險，賠償責(zé)任是一樣的，意外傷害商業(yè)保險并不能減輕用人單位、學(xué)校的民事賠償責(zé)任。五是專門針對頂崗實習(xí)推出的實習(xí)責(zé)任保險將保險責(zé)任限定在學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)的應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任內(nèi)，不包括用人單位應(yīng)承擔(dān)的部分，保險責(zé)任范圍過窄，不能完全保障實習(xí)生權(quán)益。

三、構(gòu)建我國頂崗實習(xí)工傷保險法律制度的設(shè)想

由于立法的缺陷和矛盾，直接損害實習(xí)生的利益，不利于平衡保護(hù)實習(xí)生、用人單位、學(xué)校的利益，不利于和諧社會的健康發(fā)展。應(yīng)對現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行整合、統(tǒng)一立法，構(gòu)建清晰、可行的頂崗實習(xí)生工傷處理機(jī)制。

（一）基本模式分析

世界各國實行的工傷制度主要有兩種基本模式：一種是雇主責(zé)任制，即由雇主對雇員的工傷承擔(dān)無過錯的損害賠償責(zé)任；另一種是由雇主繳費，獨立機(jī)關(guān)管理工傷保險基金的社會保險模式。由于第一種模式容易產(chǎn)生訴訟成本高昂、缺乏強(qiáng)制保險、企業(yè)獨立抗險能力較低等弊端。因此，第二種模式是現(xiàn)代國家普遍的方式。我國的職工工傷制度采用的也是第二種模式，即用人單位繳費，勞動保障行政部門認(rèn)定工傷，工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)管理工傷保險基金，由經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或者與用人單位共同承擔(dān)工傷保險待遇的社會保險模式。[2]頂崗實習(xí)生工傷的處理應(yīng)該采用哪種方式？筆者認(rèn)為采用第二種模式即社會保險模式為妥，具體分析如下：

1.頂崗實習(xí)工傷納入工傷保險體系的可行性分析

對于頂崗實習(xí)工傷納入工傷保險體系的可行性問題，學(xué)者們往往從是否具有勞動者身份著手分析，他們認(rèn)為只有與用人單位產(chǎn)生勞動關(guān)系的勞動者方可納入工傷保險體系。頂崗實習(xí)生具有雙重身份，一方面他們是在校學(xué)生，這點毋庸置疑；而第二種身份卻是爭議的焦點。頂崗實習(xí)生是否勞動法所規(guī)范的勞動者，其與實習(xí)單位的關(guān)系是否勞動關(guān)系呢？各家的看法不一。一些學(xué)者認(rèn)為：對于參加頂崗實習(xí)的學(xué)生來說，實習(xí)只是教學(xué)的一種特殊形式，學(xué)生在實習(xí)期間的所有檔案、戶籍關(guān)系等各種關(guān)系并沒有轉(zhuǎn)移到實習(xí)單位，而是繼續(xù)留在學(xué)校；而對于用人單位來說，實習(xí)生也并沒有正式成為其正式的一員，實習(xí)單位只是為學(xué)生提供一個參加實踐的機(jī)會。故，實習(xí)生和用人單位都沒有訂立正式勞動關(guān)系的意圖，也不具有勞動關(guān)系的實質(zhì)，雙方最多是一種勞務(wù)關(guān)系，不是勞動關(guān)系，頂崗實習(xí)生也不具有勞動者身份。[3]而有的學(xué)者認(rèn)為，頂崗實習(xí)不同于一般的學(xué)生實習(xí)和勤工儉學(xué)，頂崗實習(xí)生較長期、固定地?fù)?dān)任用人單位的某一崗位的職能，接受用人單位的管理和制度，其提供的勞動與其他勞動者并無不同，企業(yè)是不折不扣的用工行為，雙方是事實勞動關(guān)系，頂崗實習(xí)生就是勞動法規(guī)范的勞動者。[3]而筆者認(rèn)為，為我國目前的勞動法并未將在校生頂崗實習(xí)納入勞動法律制度內(nèi)，故，實習(xí)單位與頂崗實習(xí)學(xué)生之間不是勞動關(guān)系；頂崗實習(xí)的固定性、準(zhǔn)職業(yè)性也決定了頂崗實習(xí)產(chǎn)生的不是勞務(wù)關(guān)系。因此，我國的頂崗實習(xí)生和實習(xí)單位應(yīng)該是一種特殊的法律關(guān)系，可稱之為頂崗學(xué)徒關(guān)系。

頂崗學(xué)徒關(guān)系是可以納入工傷保險體系的。法律制度的設(shè)置應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，解決社會矛盾，而不應(yīng)拘泥于理論框架。實際上，工傷保險制度并不一定以勞動關(guān)系的存在為前提。在《工傷保險條例》實施前，勞動部頒布的《企業(yè)職工工傷保險辦法》曾明確賦予實習(xí)生享受工傷保險待遇的權(quán)利。另外，法國的學(xué)徒合同被界定為一種特殊類型的勞動合同，澳門法律規(guī)定學(xué)徒培訓(xùn)合同不產(chǎn)生勞動關(guān)系，僅產(chǎn)生學(xué)徒關(guān)系，但這都不影響這些國家或地區(qū)的法律規(guī)定有關(guān)意外及職業(yè)病風(fēng)險的強(qiáng)制保險制度也適用于學(xué)徒。[4]也就是說，不論理論上是否將頂崗實習(xí)生作為勞動者定性，均可以將頂崗實習(xí)生納入社會工傷保險體系。另外，工傷保險費率相對而言并不高，按行業(yè)危險性不同分別按工資的0.5%～2%繳納，繳費的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)并不重，推行頂崗實習(xí)工傷保險制度的難度較小，可行度高。

2.頂崗實習(xí)納入工傷保險的優(yōu)勢分析

頂崗實習(xí)是教育關(guān)系和勞動關(guān)系的交叉和結(jié)合，立法時應(yīng)特別注意兩種關(guān)系的協(xié)調(diào)和銜接，遵循學(xué)生、學(xué)校、實習(xí)單位利益平衡原則、體現(xiàn)對學(xué)生的利益的傾斜保護(hù)原則。與現(xiàn)行的民事侵權(quán)解決方式相比，將頂崗實習(xí)納入工傷保險可以大大減輕頂崗實習(xí)生的維權(quán)成本和舉證難度、以社會基金的方式分散工傷造成的學(xué)生、學(xué)校、用人單位的風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)等優(yōu)勢，對保障廣大實習(xí)學(xué)生的權(quán)益，消除學(xué)校、企業(yè)、家長的后顧之憂，保障“工學(xué)結(jié)合、校企合作、頂崗實習(xí)”人才培養(yǎng)模式的全面推行，具有十分重要的意義。

（二）具體制度的構(gòu)建設(shè)想

建議盡快出臺行政法規(guī)或規(guī)章，統(tǒng)一規(guī)定頂崗實習(xí)生的工傷保險處理方法，將頂崗實習(xí)生工傷納入國家工傷保險制度中，對工傷鑒定、救濟(jì)途徑、程序設(shè)置、賠償主體等均遵照《工傷保險條例》處理，并針對頂崗實習(xí)生的特殊情況進(jìn)行變通規(guī)定。內(nèi)容包括以下幾個方面：

第一，頂崗實習(xí)工傷保險的保險費繳費主體。從可操作性角度看，仍應(yīng)由用人單位統(tǒng)一向工傷保險機(jī)構(gòu)繳納工傷保險費，但考慮到頂崗實習(xí)生的特殊情況，允許用人單位僅購買工傷保險，而不要求購買全部的“五險一金”。

第二，頂崗實習(xí)工傷保險的賠償方法和標(biāo)準(zhǔn)?！豆ｋU條例》規(guī)定的賠償方式是按職工傷殘及死亡的不同情況而確定的，有些情況并不宜適用于實習(xí)生。比如，《工傷保險條例》規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為一至六級傷殘無法工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，并由用人單位按照規(guī)定繼續(xù)為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。由于實習(xí)生并未與用人單位訂立正式勞動合同，本身并無為實習(xí)生繳納全部社會保險費的義務(wù)，該條對于用人單位來說，履行時間過長、負(fù)擔(dān)過重。再如，《工傷保險條例》規(guī)定職工因工傷致殘的，需以本人工資為基數(shù)支付一次性傷殘補(bǔ)助金。而實習(xí)生的工資一般較低，所計算出的傷殘補(bǔ)助金數(shù)額較低。因此，建議借鑒或參照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中的計算方法由工傷保險基金給予工傷實習(xí)生一次性賠償。

第三，不繳納頂崗實習(xí)工傷保險費的處理?！渡鐣ｋU法》第41條規(guī)定，“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付?！边@條在頂崗實習(xí)中應(yīng)作變通處理，即用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，應(yīng)由用人單位和學(xué)校按照不同情況承擔(dān)支付工傷保險賠償金。用人單位和學(xué)校不支付的，從工傷保險基金中先行支付。工傷保險基金支付后可向用人單位和學(xué)校追償。對于用人單位和學(xué)校的分擔(dān)工傷保險賠償金的方式，應(yīng)按實習(xí)單位與學(xué)校之間不同的關(guān)系分別處理。如實習(xí)單位與學(xué)校是聯(lián)合辦學(xué)關(guān)系，此時兩者的關(guān)系最密切，在責(zé)任承擔(dān)方面可考慮承擔(dān)連帶責(zé)任；如兩者不存在聯(lián)合辦學(xué)關(guān)系，僅是由學(xué)校組織學(xué)生到實習(xí)單位進(jìn)行頂崗實習(xí)的一般合作關(guān)系，在這種情況下，學(xué)校對于實習(xí)單位的遴選和監(jiān)督是有一定主動權(quán)的，如果由于學(xué)校選擇了不具備相應(yīng)資格的實習(xí)單位或疏于監(jiān)督等過錯行為造成工傷保險費用未及時繳納，學(xué)校應(yīng)按其過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，其余責(zé)任由用人單位承擔(dān)；在學(xué)生自行選擇實習(xí)單位的情況下，學(xué)校對頂崗實習(xí)單位的控制力較弱，學(xué)校不承擔(dān)責(zé)任。

[1]陳紅梅.對高校實習(xí)生法律身份的新認(rèn)識—兼談實習(xí)生勞動權(quán)益的保護(hù)[J].江淮論壇，2010，（2）.

[2]孫樹菡.工傷保險案例[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2009.

[3]賈冬艷，胡克偉，沈淑榮，傅維利.高職學(xué)生實習(xí)期間權(quán)益侵害責(zé)任認(rèn)定現(xiàn)狀的研究[J].職業(yè)教育研究，2008，（10）.

[4]何小勇.中外中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生頂崗實習(xí)法律規(guī)制比較研究[J].職業(yè)技術(shù)教育，2010，（19）.

Legal Consideration of Building an Employment Injury Insurance System for Work Placement in China

LV Na-na

There are many legislative shortcomings regarding employment injury during work placement in China,which lead to confusion in practice and are not conducive to protect the legal rights and interests of all related parties and promote social harmony.Employment injury insurance model is an inevitable choice.However,special considerations and flexible regulations should be made to cover the work placement injury into the employment injury insurance system.

work placement injury;legislative shortcomings;model selection;institutional construction

DF475

A

1673-8616（2011）05-0086-04

2011-03-28

呂娜娜，廣西政法管理干部學(xué)院民商法系講師、碩士（廣西南寧，530023）。

[責(zé)任編輯：文晴]