萬穎

(北京航空航天大學法學院，北京 100191)

合憲性審查含義一般的展開表述為，“所謂違憲審查，就是對立法機關，包括地方性立法機關在內(nèi)的立法進行合憲性審查，所謂司法審查，就是由司法機關來做這件事。”［1］但在許多情況之下，合憲性審查直接就表述為司法審查。比如，法國有憲法委員會之設，其性質(zhì)法律未明確規(guī)定。雖有的法國學者認為它不是司法組織，而是一個調(diào)整公共權力運行的機構，但“更多的人不同意這種觀點，認為憲法委員會是司法審判機關。理由是憲法賦予委員會的裁決有與司法行為同等的權威?！保?］我國也有學者指出，法國憲法委員會是“為行使司法審查權而設立的專門機構”。［2］

自上世紀八九十年代以來，我國除了一些憲法學與政治學的有關著作中對西方合憲性審查的歷史沿革與現(xiàn)狀多有介紹之外，還有部分法學學者以極其負責的精神寫文章對其一些基本原理在我國政治文明與法律文明建設中的借鑒與應用進行了若干有意義的討論。下面，就對其中一些有代表的主要理論觀點略加梳理，重點在于揭示其積極的現(xiàn)實與學術意義。

一、有關討論的簡單回顧

扼要講來，到目前為止我國學者關于建立有中國特色合憲性審查的觀點與主張主要有如下三種:一、建立一種人民代表大會制度前提下的復合制的合憲性審查機制;二、學習借鑒法國與德國的有關做法，建立一種“單一制”的合憲性審查機制，具體講來是設立憲法委員會或憲法法院等;三、主張應優(yōu)先考慮人民代表大會制民主在我國的充分發(fā)育，在此基礎上再考慮選擇何種合憲性審查機制的問題。

北京大學政治管理學院的包萬超教授是第一種觀點的代表性人物。他1998年在文章《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合制——完善我國違憲審查制度的另一種思路》一文中指出，憲法的有效實施是實現(xiàn)依法治國的前提，而其中關鍵的問題是能否設立一種權威的、可操作的違憲審查制度。其從意識形態(tài)、體制、程序等視角解釋了我國現(xiàn)行違憲審查制度何以脆弱的五方面原因，并對此前法學界關于如何完善這一制度的三套“單一制審查”方案(即由憲法委員會、憲法法院和最高法院三者之中的某一機構行使違憲審查權)作了建設性的商榷。作者嘗試性提出“復合審查制”的思路，即在全國人民代表大會之下設立憲法委員會、在最高法院之下設立違憲審查庭，分別行使非訴訟的、事先的審查和違憲侵權訴訟、附帶性審查權。作者對這兩種機構的性質(zhì)、地位、組成、產(chǎn)生、任期、職權、程序和沖突規(guī)則均作了探討。包萬超認為，“復合審查制”并未突破當前我國現(xiàn)行的憲政體制，符合國情并在體制和程序上有較現(xiàn)實的可操作性。［3］

雖然不是直接論述的復合制合憲性審查機制建立問題，但從以下的一段話語中可以看出，中國政法大學已故知名教授蔡定劍在該問題上的主張與包萬超相近似。其在論述有關問題時曾展開說，“中國的憲法實施機制可按兩方面建設。一是憲法監(jiān)督或違憲審查權由全國人大行使，簡稱督憲權?？稍谌珖舜笙略O憲法委員會具體行使督憲權。違憲審查權主要保證人民代表大會制度的運行，保證各國家機關依憲法行使職權，保證國家的立法和行政行為不要侵害公民的憲法權利。二是由法院受理憲法的私權訴訟，可在具體案件中使用憲法，暫且稱之為司憲權。它主要用于解決憲法上的公民私權沖突和保障。公民在認為自己憲法保障的權利受侵害的情況下，在窮盡其他救濟手段之后，可以憲法的名義申訴或起訴。如果公民在訴訟中發(fā)現(xiàn)憲法基本權利受到來自國家的法律、法規(guī)、或政府行為的侵害，它就可能成為一個違憲審查的案件，向憲法委員會提出。”［4］

主張建立單一制合憲性審查機制的學者有甘陽、季衛(wèi)東、劉素英等。

2002年11月22日，香港大學亞洲研究中心研究員甘陽在該中心主辦的“十六大后的中國”研討會上提出，我國應學習法國的做法，建立“共和國憲法理事會”。法國現(xiàn)在合憲性審查的專門機構憲法委員會由9名成員組成。其中3名由共和國總統(tǒng)任命，3名由國民議會議長任命，另外3名由參議院議長任命。任期9年，每3年更換其中的三分之一。不得連任，不得兼任部長、議員和其他職務。除上述9名成員之外，歷屆前總統(tǒng)也都為憲法委員會的成員，并且他們是終身委員。憲法委員會主席由共和國總統(tǒng)任命，可以是法定當然成員，前總統(tǒng)也可以是被任命成員。如為后者，主席的任期與他作為成員的任期一致。裁決時如雙方票數(shù)相等主席有最后決定權。憲法委員會主席的地位十分重要，是法國繼總統(tǒng)、總理、國民議會議長、參議院議長之后的國家第五號人物。甘陽依據(jù)法國上述模式所提出我國合憲性審查方案如下:前共和國主席、前人大委員長、前政協(xié)主席，在不擔任其他公職的前提下，法定成為憲法理事會的“終身護憲大法官”，并由最近退任的前國家主席擔任理事會主席。其他非終身的“護憲法官”則由現(xiàn)任共和國主席任命10人，現(xiàn)任人大委員長任命10人，現(xiàn)任政協(xié)主席任命10人組成。甘陽認為這一方案有可能達成三重目的:第一，目前中國的司法部門在憲政架構中的地位明顯偏低，不利于樹立法治和憲政的崇高地位，設立憲法理事會作為中國司法最高機構并由位高權重的前領導人任終身成員，有利于從整體上提升司法在中國憲政架構中的憲法地位，有利于培養(yǎng)憲法至上、法律至上的政治文明;第二，從憲法上規(guī)定前最高國家領導人在辭去一切公職后擔任終身護憲大法官，能從憲法實施、憲政運作和憲法修正的法制角度繼續(xù)發(fā)揮他們的政治影響力，將有助于國家領導人交接班的平穩(wěn)化和進一步制度化;第三，這一制度的長期實行將有可能產(chǎn)生“誘導性制度變遷”的效果，亦即通過將前最高政治領導人的權力和權威轉(zhuǎn)移到最高司法機構和違憲審查機制的權威上，有可能逐漸使執(zhí)政黨的權力運作重心轉(zhuǎn)向憲政機制運作，從制度上監(jiān)督執(zhí)政黨的一切活動都在憲法和憲政構架內(nèi)進行，從而實現(xiàn)通過樹立憲法至上和法治至上走向憲政民主的道路。甘陽同時指出，這一制度并不會產(chǎn)生所謂的老人干政問題，因為司法的被動性，憲法理事會并不能自行立案，而只能受理來案。同時在立案程序方面仍然可以參考法國模式，嚴格規(guī)定有資格向憲法理事會提請立案憲法審查的人與團體。比如，只有現(xiàn)任共和國主席、總理、人大委員長、政協(xié)主席，或現(xiàn)任全國人大代表100人以上聯(lián)名，或現(xiàn)任政協(xié)委員100人以上聯(lián)名。［5］

與甘陽建立共和國憲法理事會的設想相近似，現(xiàn)為上海交通大學凱原法學院院長的季衛(wèi)東教授則主張設立憲政委員會。季衛(wèi)東的憲政委員會設想與包萬超教授的主張不同，而與甘陽的主張相同，也是獨立于全國人大。

季教授原來的思路是憲政委員會在必要時可以對法律進行解釋性修改，或者提請全國人大以成文的方式明確修改基本法律。［6］2004年，其在《再論合憲性審查——權力關系網(wǎng)的拓撲與制度變遷的博弈》一文中對上述設想又有所發(fā)展。主要包括:1.為了樹立憲政委員會的權威，在制度創(chuàng)設之初宜精選少數(shù)(例如5－9名)德高望重的政治家和法律家作為委員，其中有相當多(例如2－4名)的委員應具備在最高人民法院從事審判業(yè)務達5年以上的經(jīng)歷。委員任期可定為10年，每5年改選半數(shù)，不得連任。卸任的國家主席是編外的當然終身委員。憲政委員會的候選人名單由國家主席與國務院總理、最高人民法院院長等協(xié)商提出，由全國人大常委會和全國政協(xié)分別以三分之二多數(shù)的贊成通過;2.在對法律規(guī)范的合憲性進行審查時，只有已經(jīng)公布(無論是否生效)的法律、法規(guī)、規(guī)章才能被列為審查對象，審議中的法案不包括在內(nèi)。具體的運作方式與過程為，先由憲政委員會做出基本性法律條款是否違憲的審查結論。如果全國人大常委會對認定某一法律條款的審查結論不主張?zhí)峤蝗珖舜髲妥h，就可以立即生效;反之則留待下次全國人大討論決定，無論結局如何憲政委員會都必須服從全國人大的判斷。另外，為了維護憲政委員會的權威，也應該明文規(guī)定，全國人大要否決憲政委員會合憲性審查的結論必須取得全體代表三份之二以上多數(shù)的贊成;3.為了防止所提訴合憲性審查案件的過多而造成合憲性審查制度功能的麻痹，先規(guī)定高標準的提訴案件主體資格。例如，把當事人資格限定在全國人大常委會以及專門委員會、全國人大代表團、30名以上全國人大代表的聯(lián)名、全國政協(xié)、30名以上的全國政協(xié)委員聯(lián)名、國家主席、國務院總理、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長、主要政黨的中央委員會、團中央、全國總工會、全國婦聯(lián)、全國律師協(xié)會、各省人民代表大會常務委員會等機關和社團等之內(nèi)。［7］

持第三種觀點，即應優(yōu)先考慮人民代表大會制民主在我國的充分發(fā)育，在此基礎上再考慮選擇何種合憲性審查機制觀點的是北京大學法學院教師趙曉力。其在《司法過程與民主過程》一文中以李慧娟事件(2003年，河南省洛陽市中級人民法院法官李慧娟在一起民事案件判決書中認為，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》第36條關于種子應由政府定價的規(guī)定違反了《中華人民共和國種子法》，自然無效。河南省人大常委會則認為法官這種宣布地方性法規(guī)內(nèi)容無效的行為侵犯了人大的職權，是違法審查。在河南省人大和河南省高級人民法院的要求下，洛陽市中院初步擬定撤銷李慧娟審判長職務，并免去其助理審判員。)與張宏亮案(1997年，縣級的滕州市人民法院以國家工商局1996年頒布的《商品交易市場登記管理辦法規(guī)定》中規(guī)定的開辦市場主體中沒有個人為理由，判處該市個人開辦瓜果批發(fā)市場的城關鎮(zhèn)黃山橋村居民張宏亮與該村村委會之間的法律訴訟為敗訴。1998年，地級的棗莊市中級人民法院終審判決維持原判。但張宏亮不服。他以1995年山東省人大常委會通過的《山東省城鄉(xiāng)集貿(mào)市場管理條例》第10條的規(guī)定，“集貿(mào)市場建設應當按照誰投資、誰受益的原則，采取多種形式，通過多種渠道籌集資金。鼓勵企業(yè)、事業(yè)單位和個人投資建設集貿(mào)市場”為理由，向山東省人大常委會提起申訴。山東省人大常委會副主任和內(nèi)務司法委員會部分委員聽取了關于此案的匯報后認為，地方性法規(guī)是國家法律體系的重要組成部分，地方國家權力機關有權力保證其在本行政區(qū)域內(nèi)得到實施，滕州市法院和棗莊中院的一、二審判決無視地方性法規(guī)完全錯誤。山東省高級人民法院據(jù)此于同年6月19日作出決定:依法撤銷滕州市人民法院、棗莊市中級人民法院的一、二審判決，將此案發(fā)回重審。)為例，認為:1.“我國雖然是民主共和制，但由選舉產(chǎn)生的官員寥寥無幾。按照托克維爾的邏輯，通過司法機關控制民選官員的需求并不旺盛”;2.“我國行政集權極端發(fā)達。雖然按照憲法和組織法，我國各級政府、法院、檢察院首長由同級人大產(chǎn)生，但實際上各級政府對上級政府的負責程度超過對同級人大的負責程度，上下級法院除了訴訟法上的上下級別管轄關系外，他們業(yè)務范圍外的行政領導與被領導關系還在逐步加強”，在此情況之下，“在以人大直接選舉為主要特征的民主化過程在我國充分發(fā)育之前，建立普遍的多級法院審查立法(包括全國性立法和地方性立法)的可能性非常渺茫?！保?］實事求是地講，趙曉力老師以上的認為，與我國目前的政治環(huán)境與法律狀況是相符的。

二、這場合憲性審查問題討論的現(xiàn)實與學術意義

以上的這場合憲性審查問題討論在2004至 2005年間曾達到高潮。之后有逐漸冷落的趨勢。盡管如此，其本身所具有的重要意義不可小覷。通過以上的梳理與綜述我們能夠進一步清楚認識到，對于該問題進行學理層面上的討論，其的現(xiàn)實意義概括起來主要是有如下三點:一、具有使我國現(xiàn)有法律體制更加完善的重要現(xiàn)實意義;二、具有體制創(chuàng)新的重要現(xiàn)實意義;三、具有超出本討論之外的重要政治與法律現(xiàn)實意義。

不可諱言，我們目前所實行的法律制度與法律規(guī)范隨著經(jīng)濟的較快發(fā)展與社會的文明化迅速轉(zhuǎn)型，有些是要改變的，是需要不斷加以完善的。不然的話，也就不會在我們的主流話語中幾十年來一直有“完善社會主義法治、發(fā)展社會主義民主”的提法了。而正是在這場合憲性審查問題的討論中，使人們更加從理論的高度上充分認識到了我們的一些現(xiàn)行法律、法規(guī)還有內(nèi)在體系與關系上的沖突與緊張，還有許多需要進一步自洽改進與完善之處。比如，本文前揭趙曉力文章中所提到的李慧娟事件和張宏亮案的滕州市法院與棗莊市法院的一、二審判決中，所體現(xiàn)的該方面問題，就非常典型與突出。由此可以進一步推開去講，關于合憲性審查問題的討論，實際上也就是一個法學家們想法設法如何使我們的整個法律體系進一步自洽與科學化的問題。

關于第二點。亦即體制創(chuàng)新的問題。比如，在合憲性審查問題的討論中，甘陽、季衛(wèi)東、劉素英等學者提倡我們可以部分學習借鑒法國、德國等西方國家的有關做法，這都是符合我國主流媒體近10余年來所一直提倡的創(chuàng)新、包括體制創(chuàng)新基本精神的。要知道，以上諸學者在提出自己的有關主張與觀點時都是正面積極的，都是大前提為維護我國當前的人民代表大會體制。意在進一步發(fā)展人民代表大會制度，而不是其他。由此我們想到了西方有思想家曾指出過的，要想在根本上保持一種制度，就必須進行必要的改革。此論甚是。另外，中山大學教授袁偉時最近在一次接受采訪中也指出，“只要走市場經(jīng)濟道路，必然要采納現(xiàn)代文明的規(guī)則。”［8］袁教授在該談話中還指出，他“最擔心官員的認識跟不上形勢……口頭說改革，內(nèi)心卻根本不承認我國在很多領域體制落后，不適應經(jīng)濟發(fā)展和建設現(xiàn)代法治國家的進程，不思進取，貽誤改革”。［8］筆者認為，他指出的此點很切中要害。

關于第三點。亦即這場合憲性審查問題討論所具有的超出本討論之外的重要政治與法律現(xiàn)實意義的具體所指。我們這里也可以從如下三個方面來認識。1.其在一定程度上起到了穩(wěn)定社會的積極作用;2.其有利于進一步培育與養(yǎng)成整個民族的法律意識與守法觀念;3.有利于促進政府服務水平的提高與政府合法性政治資源的聚集與再生。

講其起到穩(wěn)定社會的積極作用與有利于進一步培育與養(yǎng)成整個民族的法律意識與守法觀念，是說它可以成為社會矛盾的一個宣泄口。有宣泄口的社會最安全。任何社會都有矛盾存在，關鍵是如何對待。如果將其導入了可討論與協(xié)商的渠道，導入了依法辦事與人們信仰法，這當然是人人都非常希望的了。因為，這樣的社會穩(wěn)定才是更高層次上的安全穩(wěn)定。具體講來，在這場合憲性審查問題討論中有學者所提到的在李慧娟事件中，媒體和法學家“一邊倒”地“口誅筆伐”河南省人大常委會【2003】18號文件，不就是一種溢洪渠道之內(nèi)的宣泄嗎!［1］

另外，人們都來講法律和按法律程序辦事了，整個民族的政治法律素質(zhì)必然地也就隨著提高了。

關于合憲性審查問題的討論還不僅僅限于我們以上所提到的在報刊或會議上公開發(fā)表文章表明觀點。法律學者們的運用其他形式來表明自己的看法，也當然地在此之列。比如，2003年4月，因青年孫志剛在廣州收容站被打死一案，俞江、滕彪、許志永等三位公民曾向全國人大常委會上書，提出對國務院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行合憲性審查的建議。當時，賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波等學者也曾向全國人大常委會提交了“就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況啟動特別調(diào)查程序的建議書”。［7］針對孫志剛案件的出現(xiàn)與有關的合憲性審查的建議，國務院總理溫家寶于2003年6月18日主持召開國務院常務會議，審議并原則通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法(草案)》。6月20日溫家寶簽署國務院第381號令，公布自2003年8月1日起施行《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，1982年5月國務院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時廢止。對于國務院的如上做法，人們當時曾給予了較高評價。

以上本文所論及的合憲性審查問題討論的現(xiàn)實意義諸點，它們在實際上不僅僅是現(xiàn)實的意義，同時也是學術的意義。亦即，在該討論展開的過程中，人們考量與闡述自己的主張與觀點之時，就大多是以學術的思考與體制的創(chuàng)新為基礎的。它們同時也具有高級抽象與超驗的內(nèi)在屬性。但是，該討論中所凸顯出的學術意義還另有以上諸點所不能涵蓋的一些內(nèi)容。比如，趙曉力老師在本文前揭文章中對司法審查的“高級法理論”進行了很有意思的駁難，能給人思考該問題時以更深刻的啟發(fā)。

趙文中指出，所謂司法審查的“高級法理論”是指該理論認為憲法是人民制定的，它高于人民的代表制定的立法;司法審查是根據(jù)憲法審查立法，司法審查所體現(xiàn)的并非是司法機關高于立法機關，司法權高于立法權，而體現(xiàn)的是人民的立法高于他們的代表的立法。它的經(jīng)典表述是漢米爾頓、杰伊與麥迪遜所著《聯(lián)邦黨人文集》第78篇。該理論的二級支撐主要有兩點:一是司法部門危險最小論;二是憲法限權論。對于該司法審查理論的如上二支撐點，趙曉力在文章中提出詰難與質(zhì)疑說，其支撐理論的第一點，司法機關這個所謂的“最小危險的部門在獲得了審查立法的權力后是否會變成‘超級立法者’，反而變成最大危險部門?尤其是在美國經(jīng)歷了沃倫法院等司法能動主義的時期，人們對這一點就更為懷疑”。［1］因此，他認為相比較而言，法國思想托克維爾司法審查的民主理論更有道理。亦即:“代議制共和制越發(fā)達，民選議員和官員越廣泛，行政的上下級控制越不可能，就越需要非民主的司法機關來根據(jù)法律厘清這些民選機構的權限，代替上級的監(jiān)督和升遷的激勵以防止他們對人民造成危害?！保?］趙曉力的這種“法律的問題不能用純法律的手段來解決，而必須主要用政治的手段來解決”的合憲性審查理論，筆者認為它尤其能給人以對該問題作進一步思考的啟迪。

［1］趙曉力.司法過程與民主過程［J］.法學研究，2004，(4).

［2］劉玉萼，等.西方政治制度［M］.北京:中國人民大學出版社，2002.

［3］包萬超.設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合制——完善我國違憲審查制度的另一種思路［J］.法學，1998，(4).

［4］蔡定劍.中國憲法實施的私法化之路［J］.中國社會科學，2004，(2).

［5］強世功.［EB/OL］.http://www.gongfa.com/ 16dazhongguo.htm

［6］季衛(wèi)東.合憲性審查與司法權的強化［J］.中國社會科學，2002，(2).

［7］季衛(wèi)東.再論合憲性審查——權力關系網(wǎng)的拓撲與制度變遷的博弈［J］.開放時代，2003，(5).

［8］黃廣明，等.中國要選擇什么價值觀［J］.南方人物周刊，2011，(4).