文/陳平

2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》第39條，將刑法第264條修改為：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”。自此，讓人深惡痛絕的扒竊行為通過立法的形式，正式由民意上升為國家意志，并以刑法條文的形式頒行于世。隨著時間的推移，司法實踐中出現(xiàn)了一大批案例，引起了人們對扒竊入罪的廣泛爭議。為了既能更好地統(tǒng)一執(zhí)法尺度，維護法制統(tǒng)一，又能充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟刑事政策和構(gòu)建和諧社會的本質(zhì)要求，筆者用實證分析的方法，對扒竊入罪進行了一番理性剖析和思考。

一、扒竊入罪的立法概述與構(gòu)成要件

根據(jù)現(xiàn)代漢語大辭典對“扒竊”的解釋，“扒竊”是指“從別人身上偷竊（財物）”，“扒手”則是“從別人身上偷竊財物的人”。中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授徐久生在接受《法制日報》記者采訪時，對扒竊的定義是：“扒竊”一詞不是法律用語，而是公安機關(guān)特別是一線民警在工作總結(jié)時常用的詞匯，是指在公共交通工具上，或車站、碼頭等公共場所，行為人采用秘密竊取的方式，從他人身上獲取財物的行為。” 筆者認(rèn)為，“扒竊”是指行為人以非法占有為目的，在公共交通工具上、車站、碼頭、商場等公共場所，采用秘密竊取的方式，竊取他人隨身攜帶的財物的違法犯罪行為。

盜竊是指行為人以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為。扒竊與盜竊沒有本質(zhì)上的區(qū)別，但刑法修正案（八）卻將扒竊行為作為盜竊的一種行為，說明扒竊入刑的構(gòu)成要件較為特殊：

（一）扒竊行為通常發(fā)生在公共場所

行為人實施盜竊的場所和地點刑法沒有特別的規(guī)定，在刑法修正案（八）實施以前，盜竊行為的地點可以說無處不在，只要行為人基于非法占有為目的，秘密竊取公私財物達到數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物，就構(gòu)成了盜竊罪。而最高人民法院《關(guān)于審理盜竊罪具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條對“多次盜竊”作出界定：對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。而扒竊的場所通常發(fā)生在公共交通工具上、車站、碼頭、商場、集貿(mào)市場、影劇院等公共場所，這些場所是此類犯罪高發(fā)、多發(fā)的地點。

（二）扒竊的對象是他人“隨身攜帶”的財物

在司法實踐中，對扒竊的對象應(yīng)當(dāng)怎么理解呢？第一，扒竊的對象應(yīng)當(dāng)是有形物。一般盜竊的對象非常廣泛，既包括有形物，也包括賬戶資金、電力、天然氣、煤氣和知識產(chǎn)權(quán)成果等無形物。而扒竊的對象必須是有形物，且系動產(chǎn)。一般系體積相對較小的能夠隱藏或攜帶在身上的物品，贓物和違禁品也可以成為扒竊的對象。那些大宗物品如冰箱、洗衣機、大宗的包裹不能成為扒竊的對象。第二，所謂“隨身”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語大辭典》的解釋（1）《現(xiàn)代漢語大辭典》中國社會科學(xué)語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)出版社1999年版第1209頁，意思是帶在身上或跟在身旁?？梢?，財物與行為人的身體具有緊密的附隨性，與行為人的身體是緊密的、不可分的，處于行為人的現(xiàn)實占有、控制之下。（2）張軍《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年5月版第270頁。比如戴在耳朵上的耳環(huán)、手上的戒指、脖子上的項鏈、衣兜里的錢，拎在手上挎包里的東西等都是行為人隨身攜帶的物品。如果物品與行為人的人身已經(jīng)分離，如果二者之間的距離很近，幾乎在行為人身體的可控范圍內(nèi)也可以認(rèn)定為“隨身”。如公交車上的行為人將行李放在頭頂上方的貨架上或是自己座位的下面。如果物品與人身已經(jīng)離得較遠了，人身無法直接占有、控制了，在此情形下不能認(rèn)定為“隨身”，如放在公交車頂部的行李架、尾箱或底部的行李箱中的物品，就不能算是“隨身”攜帶的物品了。對于行為人來說，只能算作是“觀念占有”，如果有人采用秘密的方式將其中的物品盜竊走，只能認(rèn)定為一般的盜竊，而不能認(rèn)定為扒竊。

（三）扒竊行為方式中的“秘密”具有相對性

盜竊與扒竊行為人采用的秘密手段是相對于財物所有人、保管人或者經(jīng)手人而言的，并非旁人也不知曉。在一般情況下，扒竊的受害人一般是不知曉行為人的扒竊行為，但不能排除受害人有時也知曉行為人正在實施扒竊行為。如扒竊的受害人知曉行為人正在實施扒竊行為，但害怕行為人身上攜帶有兇器或是遇到多個扒手而怕寡不敵眾，或者害怕受到打擊報復(fù)而不敢聲張，在此情況下也要認(rèn)定行為人的扒竊成立。

刑法修正案(八)之所以對扒竊作出如此規(guī)定，社會各界在解讀刑法修正案(八)時，主要有以下觀點。北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授梁根林認(rèn)為：第一，扒竊屬于近距離的人身接觸，具有較大的人身危險性；第二，扒竊者一般是慣犯，竊賊被放后再犯的可能性極大，一般的治安處罰不足以震懾違法分子。（3）《扒竊被抓 必入刑》http://www.sina.com.cn ， 2011年05月31日 ， 華商網(wǎng)-華商報 。全國政協(xié)委員、四川鼎立律師事務(wù)所律師施杰認(rèn)為：第一，扒竊是不法行為人近距離的、甚至是貼身竊取他人財物的行為。這種近距離的人身接觸，具有較大的人身危險性，而強調(diào)對生命的尊重，對人身權(quán)利的保護正是這次修正案的亮點；第二，社會危害性較大，扒竊作案現(xiàn)場一般在公眾場所，其負(fù)面的社會影響大于一般的秘密竊取行為。第三，在公眾場所的“扒竊”是在眾目睽睽之下進行的，其主觀惡意較大。（4）《“扒竊入刑”立法引爭議，民眾擔(dān)心遭選擇性執(zhí)法》2011年05月31日，來源：華西都市報。在審議修正案（八）草案時，一些代表委員認(rèn)為，扒竊案在實踐中發(fā)案率越來越高，團伙作案、流竄作案、慣犯作案較多，反偵查能力較強，并且扒竊手段多樣化，智能化，還有一些犯罪分子在公共場所專門針對弱勢群體大肆扒竊，十分猖獗，嚴(yán)重危害了人民群眾的財產(chǎn)安全和生活秩序。在不能查實行為人扒竊的“數(shù)額較大”或“一年內(nèi)扒竊3次以上”的，通常只能予以治安處罰，一些犯罪分子甚至鉆法律的空子，形成了“抓了放，放了抓”惡性循環(huán)。所以立法認(rèn)為，扒竊行為直接接觸公民人身，往往發(fā)生在大庭廣眾之下，嚴(yán)重影響群眾的安全感，社會危害很大。刑法修正案(八)將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)了刑法對人民群眾人身、財產(chǎn)安全的切實關(guān)注和嚴(yán)格保護。（5）黃太云《中華人民共和國刑法修正案（八）》內(nèi)容解讀》，載于《刑事司法指南》總第46集，法律出版社2011年6月版第158頁。

二、司法實踐中的典型案例引起了社會各界的廣泛爭議

在《刑法修正案(八)》生效之后，雖然行為人作案數(shù)額達不到入刑的標(biāo)準(zhǔn)，照樣可以成立盜竊罪了。拿扒竊來說，不管你扒竊了價值多少錢的財物，就有可能獲刑。

下面是媒體報道的各地“扒竊入刑”第一人：（6）《扒竊被抓必入刑》http://www.sina.com.cn ， 2011年05月31日01:58 ， 華商網(wǎng)-華商報 。

例1：5月7日晚，25歲的穆某某在天津市和平區(qū)南京路營口廣場附近，趁人不備盜竊一男子攜帶的背包內(nèi)一部手機，被當(dāng)場抓獲。經(jīng)估價，手機價值40元。5月23日，天津和平區(qū)檢察院以涉嫌盜竊罪，批準(zhǔn)逮捕穆某某。

例2：籍貫河南商丘的李某某今年51歲，租住在西安桃園路一社區(qū)，無業(yè)。5月23日上午11時，他從勞動路上了西行的12路公交車，車行至土門時，李某某扒竊一名乘客背包，偷得LG手機一部，被公交分局便衣民警當(dāng)場抓獲，經(jīng)鑒定，手機價值750元。5月26日，蓮湖區(qū)檢察院以涉嫌盜竊罪將李某某批準(zhǔn)逮捕，目前尚未發(fā)現(xiàn)嫌疑人有前科。

例3： 5月1日，嫌疑人密云農(nóng)民李某在北京345路公交快車上，扒竊乘客錢包，錢包內(nèi)有現(xiàn)金800元。警方將其刑事拘留，這是北京刑拘的扒竊第一人。李某數(shù)年前曾因盜竊被處以一次治安拘留及兩次勞動教養(yǎng)，他自稱已改過自新，現(xiàn)已在公司上班。法官最后宣布，李某犯盜竊罪被處拘役6個月并處罰金1000元。上午9時30分，在公交車上扒竊360元的外地男子乃某在東城法院受審，被判處拘役3個月并處罰金1000元。乃某辯稱：“我身上沒錢，找不到工作就去偷了?！?今年3月，乃某就因偷竊被北京警方予以行政拘留15天，一個多月后因扒竊再次被抓，但這次卻趕上了5月1日《刑法修正案（八）》正式實施，得到的處理也不一樣了。（7）王薔《北京首批扒竊入刑案宣判 偷800者獲刑半年》，2011年07月13日，《北京晚報》。

例4： 29歲的聾啞扒竊嫌疑人程某（女）在山東濟南29路公交車上扒竊他人81元錢，被民警當(dāng)場刑事拘留。這是山東刑拘的扒竊第一人。

例5：5月12日下午2時許，在63路公交車上，犯罪嫌疑人李某利用手中的外套遮擋他人視線，同時伸出右手用刀片劃爛了一名乘客后側(cè)的褲子口袋，盜得現(xiàn)金388元。這一幕正好被當(dāng)時正在車上執(zhí)行反扒任務(wù)的地鐵公安分局一名女民警看到，女民警當(dāng)場將其擋獲。日前，青羊區(qū)檢察院已對此案予以批準(zhǔn)逮捕。

《刑法修正案（八）》規(guī)定扒竊入罪后，一大批扒手被繩之以法，扒竊現(xiàn)象得到了有效遏制，與此同時，也引起了人們對“扒竊入罪”的熱議：

一線偵查人員：扒竊入罪人數(shù)多，明顯起到了震懾作用

一位反扒民警說，《刑法修正案（八）》實施前，扒手被治安拘留的情況約占三分之二。不少扒手因扒竊財物數(shù)額在幾百元左右，不夠刑事處理，只是拘留幾天便被放出，他們?nèi)越又?，造成“抓了放，放了抓”的現(xiàn)象。而新法實施后，將對扒竊案起到較大的震懾作用。

據(jù)北京市公安局公交總隊介紹，5月1日以來，警方對扒手予以刑拘的數(shù)量比去年同期大幅上升。

成都市青羊區(qū)一刑警表示，扒竊者的個人主觀惡意往往很難改變，治安處罰威懾力不足，導(dǎo)致“打了放，放了打”的情況不斷出現(xiàn)。“以前對扒竊的打擊力度有限，關(guān)上十幾天可能就放了，小偷又重操舊業(yè)，對老百姓的危害很大。”北京首例李某扒竊案的辦案檢察官也認(rèn)為，新法將在很大程度上打擊扒手的囂張氣焰。西安市公安局治安局公交分局刑警大隊負(fù)責(zé)人介紹：“《刑法修正案（八）》實施前，對扒手的處理是勞教或治安拘留，采取哪種視有無前科等情況而定。5月1日后，警方依照法律規(guī)定，對扒竊嫌疑人均采取先刑拘再報捕。目前刑拘了多少人并沒有統(tǒng)計，但十幾組人每天都在抓賊?！?/p>

專家擔(dān)心：“嚴(yán)刑峻罰”不一定能遏制扒竊犯罪

“對老百姓來講，這是件好事。”西安交通大學(xué)法學(xué)院副教授許立認(rèn)為，在一定程度上新法對扒竊行為將起到遏制作用，但這種遏制作用能否長久和穩(wěn)定？北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方也曾提到，英國過去在廣場執(zhí)行死刑，當(dāng)時對于盜竊罪懲罰非常嚴(yán)厲，盜竊的數(shù)額不大就可能被判決死刑。但在執(zhí)行死刑時，圍觀者一邊看執(zhí)行死刑，一邊被偷錢包，竊賊被抓住后又被判死刑，問他們看沒看過執(zhí)行死刑？說看過很多次了。

所以專家大多認(rèn)為，依照《刑法修正案(八)》規(guī)定，按照罪刑法定原則，扒竊均要入刑，打擊面實在太大了。最簡單的擔(dān)心是：“監(jiān)獄裝不下了怎么辦？” 可見，“嚴(yán)刑峻罰”對于遏制扒竊犯罪，有時只能治標(biāo)，不能治本，打擊扒竊最根本的是要加強社會綜合治理配套制度建設(shè)，刑罰過度容易引發(fā)其他社會矛盾。

法律監(jiān)督：擔(dān)心偵查機關(guān)選擇性執(zhí)法

北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授梁根林直言不諱地指出：不分輕重將“扒竊”治罪，擴大了打擊面，可能導(dǎo)致警方“選擇性執(zhí)法”。在司法實踐中，履行法律監(jiān)督職責(zé)的檢察官對此也憂心忡忡：目前，偵查監(jiān)督總體情況不如人意，在現(xiàn)有的偵查體制下，大多通過案卷卷宗來實施監(jiān)督，這種監(jiān)督的事后性和間接性，使檢察不能有效地指揮、控制偵查，刑事偵查缺乏必要的程序控制，特別是對偵查行為的監(jiān)督幾乎處于監(jiān)督盲區(qū)。在盜竊案高發(fā)、警力普遍不足的情況下，對扒竊的打擊面過大，可能使警方應(yīng)接不暇，偵查人員也許會被迫采取“選擇性執(zhí)法”。而法律監(jiān)督機關(guān)對此卻難以實施監(jiān)督，這種現(xiàn)狀增大了偵查機關(guān)執(zhí)法的隨意性，為執(zhí)法腐敗提供了溫床。

三、“扒竊一律入罪觀”的價值選擇

《刑法修正案（八）》規(guī)定扒竊入罪后，各地出現(xiàn)了一大批扒竊入罪案件，辦案數(shù)量的驟增引起了人們對“扒竊入罪”的廣泛爭議。但是，面對社會的非議，持“扒竊一律入罪”觀的人一直堅守自己的價值選擇：

（一）“扒竊一律入罪”符合立法目的。

《刑法修正案(八)》頒布之前，人們對發(fā)生公共交通工具上或車站、碼頭等公共場所的扒竊行為深惡痛絕，因為這種犯罪行為發(fā)案率極高，多是團伙作案、流竄作案、慣犯作案，且作案分散隱蔽，反偵查能力較強，長期逍遙法外，嚴(yán)重影響人民群眾的安全感和社會的穩(wěn)定。所以一些代表委員集中廣大人民群眾的呼聲，要求嚴(yán)打扒竊犯罪。立法者通過論證考察，將民意加工整理，通過嚴(yán)格的法律程序?qū)⑵渖仙秊閲乙庵?，體現(xiàn)了刑法對人民群眾人身、財產(chǎn)安全的切實關(guān)注和嚴(yán)格保護?？梢姡鞍歉`一律入罪”充分反映了法律作為上層建筑，是人民民主專政國家意志的集中體現(xiàn)，是人民意志的反映。

（二）“扒竊一律入罪”符合刑法解釋的要旨。

按解釋的方法分類，刑法解釋大體可分為文理解釋、目的解釋、歷史解釋、體系解釋。（8）舒國瀅、葛洪義《國家司法考試指導(dǎo)用書》法律出版社2008年，第一卷。其中文理解釋也稱語法解釋、文法解釋、文義解釋，就是指從法律條文的字面意義來說明法律規(guī)定的含義。文義解釋的特點是將解釋的焦點集中在語言上，而不顧及根據(jù)語言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。而目的解釋就是指從制定某一法律的目的來解釋法律，不僅要說明原先制定法律時的目的，也要探求該法律在當(dāng)前條件下的需要。《中華人民共和國刑法修正案（八）》第39條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”。從該法律條文可以看出，“盜竊數(shù)額較大的公私財物”，與“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”之間是并列關(guān)系，也就是說盜竊公私財物有數(shù)額較大的條件限制，而多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊均沒有數(shù)額的限制性要求。在沒有司法解釋對扒竊入罪的規(guī)定作出新的規(guī)定之前，按文理解釋的要求，只要行為人開始著手實施扒竊行為就觸犯了刑律，不管行為人的行為是否既遂、未遂，也不管行為人扒竊的金額是多少，哪怕只有一分錢也要依法受到刑事制裁，這也是罪刑法定的要旨所在。

（三）“扒竊一律入罪”符合罪刑法定原則，有利于推進法治建設(shè)。

罪刑法定原則是指法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。在17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級啟蒙思想家針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權(quán)的黑暗現(xiàn)實，更加明確地提出了罪刑法定的主張，使罪刑法定的思想更為系統(tǒng)，內(nèi)容更加豐富。正如貝卡利亞所說：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰…超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰?！保?）[意] 貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版。在我們這個封建統(tǒng)治源遠流長，人治思想根深蒂固的國家里，在司法領(lǐng)域，我們更多地經(jīng)歷了人治擅斷帶來的陣痛。所以作為成文法國家，在艱難推進法治的進程中，我們要堅持罪刑法定的原則，努力維護法律的尊嚴(yán)，在沒有新法律和司法解釋出臺之前，司法只能不折不扣地執(zhí)法，而不是任意對法律的規(guī)定進行限制、變通，阻撓法治的進程，破壞罪刑法定原則的基本精神。

四、對扒竊入罪的理性思考

《刑法修正案（八）》正式實施以后，從上述媒體的報道中我們可以看出，一些扒竊的數(shù)額遠未達到盜竊罪的入罪起點，有的甚至只扒竊了三四十元，就被司法機關(guān)“繩之以法”，很多嫌疑人還被司法機關(guān)批準(zhǔn)逮捕。隨著一大批扒竊者落網(wǎng)，一個嚴(yán)峻而現(xiàn)實的執(zhí)法問題擺在了我們面前，扒竊入罪門檻過低，打擊面過大，不得不引起司法者的注意和理性思考：

（一）扒竊一律入罪不符合寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的精神實質(zhì)

長期以來，我國基本的刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合，它對于爭取改造大多數(shù)、孤立打擊少數(shù)、分化瓦解敵人起到了重大的作用。它強調(diào)對犯罪分子要區(qū)別對待，既要包括懲辦的一面，同時雙兼顧寬大的一面，從而取得與犯罪作斗爭的積極效果。但是從20世紀(jì)80年代初期開始，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，社會進入了一個轉(zhuǎn)型時期，隨之而來的犯罪越來越多。為了有一個長治久安的社會經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，我國進入了一個“嚴(yán)打”時期。在“嚴(yán)打”期間，確實在一定程度上遏制了犯罪惡性增長的態(tài)勢，但只是暫時剎住了犯罪分子的囂張氣焰，暫時遏制了嚴(yán)重犯罪不斷增長的趨勢，但是“嚴(yán)打”沒有也不可能實現(xiàn)當(dāng)初提出的在三五年內(nèi)使社會治安恢復(fù)到五六十年代的水平的目的，沒有也不可能解決在改革開放條件下從根本上解決引發(fā)犯罪浪潮的社會結(jié)構(gòu)性矛盾。

我國不斷總結(jié)“嚴(yán)打”得失，認(rèn)真借鑒西方“輕輕重重”的刑事政策的基本精神，在對懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策進行升化的基礎(chǔ)上，提出了寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策。在寬嚴(yán)相濟精神中，“輕輕”的基本精神就是對輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性較深的犯罪，給予更輕微的處罰，“重重”就是對嚴(yán)重的犯罪給予更重的處罰，即輕其輕者，重其重者，該輕的則輕，該重的則重，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟，既不能寬大無邊，也不能嚴(yán)厲過度，更不能時寬時嚴(yán)，寬嚴(yán)失當(dāng)。（10）陳興良《寬嚴(yán)相濟刑事政策研究》中國人民大學(xué)出版社2007年第一版。依據(jù)寬嚴(yán)相濟刑事司法政策“輕輕重重”的精神，我們來審視一下“扒竊一律入罪”機械的執(zhí)法觀。對于那些團伙作案、流竄作案、慣犯作案，嚴(yán)重影響人民群眾的安全感和社會穩(wěn)定的扒竊行為，我們堅持“嚴(yán)打”的方針，是完全符合寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策中“重重”精神的；而對于那些偶犯、初犯、散兵游勇式的小額扒竊行為，我們?nèi)绮环智嗉t皂白，一律將其入罪，顯然不符合寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策“輕輕”的基本精神。在世界“輕輕重重”刑事司法政策的大趨勢面前，我們在“扒竊入罪”上的“一刀切”，顯然有點背道而馳，不符合輕罪非犯罪化、非刑罰化處理的世界潮流。

（二）扒竊一律入罪不符合現(xiàn)代刑法的精神與基本原則

刑法的謙抑性是現(xiàn)代刑法的三大價值理念之一。所謂刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)當(dāng)作為打擊、懲治違法犯罪的最后一道防線，對于違法行為能夠用其他法律手段調(diào)整的，盡量不用刑法手段來調(diào)整；能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的，盡量不用較重的刑法手段來調(diào)整。立法者應(yīng)當(dāng)以最小的支出，少用甚至不用刑罰來獲取最大的社會效益，有效地預(yù)防和抗制犯罪。（11）莫洪憲、王樹茂：“刑法謙抑主義論綱”，載《中國刑事法》雜志2004年第一期。按刑法的謙抑性原則，對于扒竊行為，只有那些團伙作案、流竄作案、慣犯作案，嚴(yán)重影響人民群眾的安全感和社會的穩(wěn)定的扒竊，我們才可以動用最嚴(yán)厲的刑罰去調(diào)整它；而對于通常只能予以治安處罰的一般扒竊行為，雖然一些扒竊者鉆法律的空子，形成了“抓了放，放了抓”惡性循環(huán)，但我們的立法也不能為此失去法律理性，違背刑法的謙抑性原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，將其納入刑法調(diào)整的范圍，人為地增加刑法打擊面。

（三）扒竊一律入罪不利于化解社會矛盾，增大社會管理創(chuàng)新的難度

周永康在中央舉辦的省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部社會管理及創(chuàng)新專題研討班上指出，特別要注重貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策，健全社會治安重點地區(qū)排查整治長效機制，加大對嚴(yán)重影響人民群眾生命財產(chǎn)安全的黑惡勢力、涉槍涉爆、搶劫搶奪盜竊、拐賣兒童婦女等犯罪活動的防范打擊力度，堅決遏制嚴(yán)重刑事犯罪高發(fā)的勢頭;要善于用好寬的一手，通過完善立法、司法解釋、刑罰執(zhí)行制度等，把減少社會對抗、促進社會和諧的要求落實到偵查破案、批捕起訴、定罪量刑、監(jiān)管改造等執(zhí)法各環(huán)節(jié)。（12）周永康“建立健全中國特色社會主義社會管理體系”，載《檢察日報》，2011-05-03。扒竊比其他嚴(yán)重犯罪的社會危害性相對較輕，特別是不加區(qū)分地將扒竊一律入罪，將本屬于治安處罰的一般扒竊行為納入刑法調(diào)整的范圍，行為人因為扒竊幾毛錢就可能治罪，要不了幾年，“被專政分子”就可能成倍增長，我們的身邊豈不是到處都是專政敵人。這樣人為地增加刑法的打擊面，更多的人被貼上了犯罪的標(biāo)簽，將會對行為人及其家庭、子女帶來了極大的影響， 極不利于化解社會矛盾和社會管理創(chuàng)新，也極不利于社會主義和諧社會的建設(shè)。所以，我們應(yīng)當(dāng)把精力放在影響社會和諧、穩(wěn)定的根本性、基礎(chǔ)性問題上，而不是不加區(qū)別地將扒竊一律治罪，讓濫刑主義思想泛濫，違背了國家“減少社會對抗、促進社會和諧”、大力構(gòu)建社會主義和諧社會的本質(zhì)要求。

（四）扒竊一律入罪給基層辦案工作帶來了極大的壓力

當(dāng)前我國正處于經(jīng)濟社會發(fā)展的重要戰(zhàn)略機遇期和社會矛盾凸顯期，維護社會和諧穩(wěn)定的任務(wù)艱巨繁重。我們也要清醒地意識到，目前國際國內(nèi)形勢仍然極為復(fù)雜，國際金融危機的深層次影響尚未消除，國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展“兩難”問題不少，刑事發(fā)案明顯上升，社會矛盾多樣高發(fā)，群眾性事件時有發(fā)生，基層的辦案壓力本來就很大。如把過多的精力用來打擊那些小偷小摸的扒竊者，公安機關(guān)的辦案數(shù)量會驟增，警力會更加拮據(jù)，遠不容樂觀的現(xiàn)實社會治安狀況勢必會影響經(jīng)濟的發(fā)展和社會的和諧與穩(wěn)定，我們的執(zhí)法導(dǎo)向是不是有點本末倒置呢？

五、扒竊入罪的修改與完善

對待扒竊入罪我們首先要堅持文理解釋與目的解釋相統(tǒng)一的觀點?！吨腥A人民共和國刑法修正案（八）》第39條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金…”。從文理解釋的角度來看，該法律條文中“盜竊數(shù)額較大的公私財物”與多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的之間確系并列關(guān)系，但并不是說扒竊入罪沒有數(shù)額的限制。刑法第十三條規(guī)定什么是犯罪后，在該條的“但書”中載明，情節(jié)輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。所以，我們在理解刑法修正案（八）》第39條扒竊入罪時，要堅持文理解釋與目的解釋相統(tǒng)一的觀點，切不可堅持機械論觀點，片面地認(rèn)為“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”入罪時均沒有數(shù)額的限制。

犯罪構(gòu)成要件是評價一定行為的性質(zhì)和對社會的危害程度，只有質(zhì)與量的統(tǒng)一才能表明某一行為的性質(zhì)，達不到刑法條文規(guī)定的質(zhì)與量的要求，一個行為就不能被認(rèn)定為犯罪。（13）轉(zhuǎn)引自劉艷紅《情節(jié)犯新論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》第24卷第5期。在扒竊入罪時，我們也要堅持質(zhì)與量的統(tǒng)一觀，對扒竊行為區(qū)別對待：第一，行為人實施扒竊行為，同時符合盜竊罪規(guī)定的數(shù)額較大或多次盜竊的情形，無論從質(zhì)上還是量上，這種扒竊行為均符合盜竊罪的構(gòu)成要件，認(rèn)定為盜竊罪一般不存在爭議；第二，行為人實施扒竊行為不符合盜竊罪數(shù)額較大或多次盜竊的情形時，要結(jié)合扒竊行為的社會危害性與扒竊情節(jié)的惡劣程度進行綜合評價：

司法實踐中行為人實施扒竊行為具有以下情形之一的，可以以盜竊罪定罪處罰：（1）結(jié)伙作案的首要分子或是在共同扒竊中起主要作用的；（2）扒竊外國人、港澳臺同胞、老弱病殘造成惡劣社會影響的或者致被害人生活陷入困境的；（3）流竄扒竊作案，社會危害嚴(yán)重的；（4）攜帶兇器扒竊，或者扒竊情節(jié)較為惡劣的；（5）為吸毒、賭博等違法犯罪活動而扒竊的；（6）教唆未成年人扒竊的，等等。行為人雖然實施了扒竊行為，但具有下列情形之一的，可以不認(rèn)定為盜竊罪或者可免予刑事處罰：（1）已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案，屬于初次扒竊或者是被教唆扒竊的；（2）扒竊數(shù)額較少的財物的（可出臺司法解釋規(guī)定不超過500元），主動投案、全部退贓或者退賠的；（3）被脅迫參加扒竊，沒有分贓或者分贓較少的；（4）確因治病、救濟、學(xué)習(xí)等生活急需而初次扒竊的；（5）其他情節(jié)輕微，危害不大的。（14）張軍《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年5月版。

對上述情節(jié)輕微的扒竊行為予以治安處罰，嚴(yán)禁混淆治安處罰與刑事處罰的界限，嚴(yán)禁人為地擴大刑事打擊面。我們不能因為扒竊行為人著實讓人民群眾深惡痛絕就失去理性，讓刑法的謙抑性變成一紙空談；對于那種長期扒竊執(zhí)迷不悟的和“放了又被抓，抓了又被放”的扒竊者，可以出臺司法解釋規(guī)定：對于扒竊受過兩次以上治安處罰的，雖然被擋獲時扒竊的數(shù)額較小，也要堅決予以入罪打擊，以充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事政策。和其他同性性侵犯行為歸入其中。

2007年兩會期間，全國人大代表、寧波大學(xué)外語學(xué)院院長范誼也提交議案指出，“同性性侵害”屬于暴力性犯罪，嚴(yán)重危害社會道德和個人尊嚴(yán)。范誼建議，或在刑法中增加相關(guān)條款予以制裁，或通過司法解釋，把強奸罪的外延擴大到“同性性侵害”行為，以更準(zhǔn)確地打擊這類犯罪。

王世宇認(rèn)為，相關(guān)部門應(yīng)對《刑法》涉及性侵犯的條款進行修改，補充現(xiàn)有條款，對強奸罪重新定義。在《刑法》中增加同性性侵害罪，并處以與強奸罪相同的司法量刑，或者通過最高法院的司法解釋，把強奸罪的外延擴大到同性性侵害行為，為制裁和震懾同性性侵害提供法律依據(jù)。