姜云

探討保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議的區(qū)別，無論是對用人單位還是勞動者本人都尤為重要。我國法律規(guī)定的商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，構(gòu)成商業(yè)秘密要有一定的條件：不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值(或者能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性)、權(quán)利人采取了保密措施。只有同時(shí)符合上述三個(gè)法定條件，才能構(gòu)成商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的特點(diǎn)是：

(1)無法從正常的渠道獲取。除了所有者或掌握者之外，其他人無從知曉，一旦成為公知，也就失去了秘密最基本的特點(diǎn)。(2)能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，即該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。(3)具有實(shí)用性。也就是應(yīng)有可應(yīng)用性。即構(gòu)成商業(yè)秘密的信息必然可以應(yīng)用于制造或使用，且一旦應(yīng)用就必然地取得經(jīng)濟(jì)利益。正由于商業(yè)秘密的實(shí)用性，誰掌握了商業(yè)秘密，誰就必然可以將之用于實(shí)踐，所以在人才流動中商業(yè)秘密的侵權(quán)才變得如此容易和廣泛。(4)權(quán)利人必須采取了保密措施。商業(yè)秘密與專利、商標(biāo)的區(qū)別就是它不是通過法律手段或國家執(zhí)法機(jī)關(guān)以及民間組織加以保護(hù)的，而是秘密所有者本身采取保密措施來保護(hù)的。其受保護(hù)的重任全部由權(quán)利人自身把握和行使，缺乏經(jīng)驗(yàn)和有效措施，就要承受秘密泄漏或被他人侵犯的后果。而對于使用者而言在權(quán)利人因自身因素造成秘密流失后使用該秘密并不違法。

《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。訂立保密協(xié)議可以在勞動合同中直接約定保密條款，也可以與有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議合訂為一個(gè)合同，也可以單獨(dú)簽訂保密協(xié)議。對拒不簽訂保密協(xié)議的勞動者，用人單位有權(quán)不予聘用。保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則，一般應(yīng)具備以下主要條款：

(1)保密的內(nèi)容和范圍。不同的企業(yè)和同一企業(yè)的不同時(shí)期，所持的商業(yè)秘密是不一樣的，在約定保密內(nèi)容時(shí)，務(wù)必把需要保密的對象、范圍、內(nèi)容和期限等明確下來。此外，當(dāng)商業(yè)秘密具有企業(yè)無形資產(chǎn)和職工個(gè)人勞動成果雙重性質(zhì)時(shí)，例如廣告公司策劃人員的創(chuàng)意工作、IT公司技術(shù)人員完成的編程、數(shù)據(jù)庫等，應(yīng)當(dāng)特別注意明確其性質(zhì)屬于個(gè)人著作權(quán)還是公司商業(yè)秘密，當(dāng)事人是否要承擔(dān)保密義務(wù)等。(2)保密協(xié)議雙方的權(quán)利和義務(wù)。企業(yè)方要充分地考慮勞動者的權(quán)益，勞動者的義務(wù)與權(quán)利要基本對等，在約定勞動者保密義務(wù)的同時(shí)，給予勞動者相應(yīng)的權(quán)利。明確協(xié)議義務(wù)與權(quán)利的終止條件。(3)保密協(xié)議的期限。雖然法律規(guī)定，保守公司商業(yè)秘密的義務(wù)不因勞動合同的解除、終止而免除，但由于商業(yè)秘密存在過期、被公開或被淘汰的情況，因此最好還是約定保密義務(wù)的起止時(shí)間。此外，保密主體在用人單位授權(quán)、司法調(diào)查或用于個(gè)人學(xué)習(xí)研究等特殊情況下使用商業(yè)秘密的，均可不視為違約。(4)違約責(zé)任。需明確違約的情形及法律責(zé)任。違約金數(shù)額一般不超過職工所知悉的公司商業(yè)秘密的許可使用價(jià)格。

保密協(xié)議除包含以上條款外，還應(yīng)當(dāng)約定脫密期的適用對象。一般只限于掌握企業(yè)重要商業(yè)秘密的技術(shù)人員和管理人員。用人單位可采取調(diào)換崗位、變更勞動合同內(nèi)容等措施，對有關(guān)人員做脫密處理。但在時(shí)間問題上，應(yīng)當(dāng)參照《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》等規(guī)定，一般不得超過勞動合同解除或終止前6個(gè)月。

下面我們再探討一下競業(yè)限制協(xié)議。競業(yè)限制是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品的書面協(xié)議。競業(yè)限制是保密的手段，保密是競業(yè)限制的目的。通過訂立競業(yè)限制協(xié)議，可以減少和限制商業(yè)秘密被泄露的概率。訂立競業(yè)限制協(xié)議最終的目的是保護(hù)用人單位的合法權(quán)益。競業(yè)限制是基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的勞動者的基本職業(yè)道德要求，也是世界各國在法律及實(shí)踐中廣泛采取的做法。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，一份完備的競業(yè)限制協(xié)議一般應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

(1)競業(yè)限制的人員范圍。《中華人民共和國公司法》規(guī)定“公司董事、高級管理人員不得披露公司秘密，未經(jīng)股東會或者股東大會同意不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會、不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”?！秳趧雍贤ā芬裁鞔_規(guī)定“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。”也就是說競業(yè)限制僅限于以下三種人員：高級管理人員；高級技術(shù)人員；其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。實(shí)際上限于知悉用人單位商業(yè)秘密和核心技術(shù)的人員，并不適用于每個(gè)勞動者；一般員工是不需要簽訂競業(yè)限制協(xié)議的，但是也不排除有的單位把部分勞動者界定為“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，此類人員常見的主要是銷售人員。

(2)競業(yè)限制的地域范圍。競業(yè)限制協(xié)議限制了勞動者的就業(yè)權(quán)，因此不能任意擴(kuò)大競業(yè)限制的范圍，原則上，競業(yè)限制的范圍、地域，應(yīng)當(dāng)以能夠與用人單位形成實(shí)際競爭關(guān)系的地域?yàn)橄蕖?/p>

(3)競業(yè)限制期限。在《勞動合同法》實(shí)施前，各地對于競業(yè)限制的最長期限有不同的規(guī)定。一般為2—5年。但從2008年1月1日起，新勞動合同法實(shí)施以后，在解除或者終止勞動合同后，勞動者到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。約定超過兩年的部分無效，勞動者可以不予履行。

(4)競業(yè)限制補(bǔ)償。由于競業(yè)限制合同限制了公民勞動的權(quán)利，因此，根據(jù)公平原則，企業(yè)必須給員工相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，否則競業(yè)限制協(xié)議無效。我國《勞動合同法》對此也有明確規(guī)定，但對補(bǔ)償金的數(shù)額并沒有具體規(guī)定，由雙方當(dāng)事人約定。

(5)違約責(zé)任。約定勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。法律對違約金的標(biāo)準(zhǔn)、競業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)沒有作出明確的規(guī)定，可由用人單位與勞動者協(xié)商確定。單位支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，一般不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2／3。用人單位與勞動者制訂保密協(xié)議時(shí)，如未同時(shí)制訂競業(yè)限制協(xié)議，不能約定違約金，雖可主張損害賠償，但舉證難度大，不易于操作。因此，為了保護(hù)用人單位的合法權(quán)益，在與勞動者制訂保密協(xié)議時(shí)，建議同時(shí)制訂競業(yè)限制協(xié)議，這樣可以在協(xié)議中約定違約金。職工違反競業(yè)限制條款的，違約金一般不超過補(bǔ)償金的1至2倍。

綜上所述，可以看出保密協(xié)議與競業(yè)限制的區(qū)別有以下幾個(gè)方面：(1)保密義務(wù)一般是法律的直接規(guī)定或勞動合同的隨附義務(wù)，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協(xié)議，勞動者均有義務(wù)保守商業(yè)秘密。而競業(yè)限制是基于用人單位與勞動者約定產(chǎn)生，沒有約定的，無須承擔(dān)競業(yè)限制業(yè)務(wù)。(2)保密義務(wù)要求保密者不得泄露商業(yè)秘密，側(cè)重的不能“說”，競業(yè)限制義務(wù)要求勞動者不能到競爭單位任職或自營經(jīng)營業(yè)務(wù)，側(cè)重的不能“做”。(3)保密義務(wù)勞動者承擔(dān)的義務(wù)僅限于保密，并不限制勞動者的就業(yè)權(quán)，而競業(yè)限制義務(wù)不僅僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業(yè)。勞動者的負(fù)擔(dān)重很多，(4)保密義務(wù)一般期限較長，只要商業(yè)秘密存在，勞動者的保密義務(wù)就存在，而競業(yè)限制期限較短，最長不超過二年。

(作者單位：中國石油化工股份有限公司北京化工研究院)