游偉

前不久，筆者應(yīng)邀到上海的一所知名高校做主題為“我國(guó)死刑立法和司法的雙重反思”的學(xué)術(shù)講演。在回應(yīng)法學(xué)研究生有關(guān)我國(guó)死刑適用“硬標(biāo)準(zhǔn)”中是否存在“殺人者死”的現(xiàn)實(shí)關(guān)切時(shí)，我給出了這樣的判斷：“殺人者死”是一種傳統(tǒng)的社會(huì)觀念，我國(guó)法律上的死刑僅適用于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪人員，現(xiàn)實(shí)司法中的死刑裁決，依然須在“少殺”、“慎殺”的死刑政策指導(dǎo)下謹(jǐn)慎適用。

其實(shí)，每當(dāng)一些有重大影響的惡性刑事案件引發(fā)輿論聚焦，當(dāng)涉案被告人“生死未卜”并出現(xiàn)輿論分歧意見時(shí)，總會(huì)有法律界人士發(fā)出法院應(yīng)當(dāng)排除輿論影響，依法獨(dú)立裁判的吁請(qǐng)。但細(xì)加觀察，我國(guó)現(xiàn)行死刑政策和刑事法律，其實(shí)都存在著較多的“彈性”、“模糊”和“抽象”之處。比如，我們長(zhǎng)期都提倡“少殺”、“慎殺”的原則，一直堅(jiān)持“可殺可不殺的堅(jiān)決不殺”的立場(chǎng)，但也不斷聽到過“對(duì)非殺不可的，堅(jiān)決判處死刑”的聲音。不過，無論是強(qiáng)調(diào)前者的“不殺”抑或后者的“殺”，卻對(duì)其前提條件的究竟什么是“可殺可不殺”，或者什么才是“非殺不可”，都似乎缺乏可靠、量化或者更具技術(shù)操作性的標(biāo)準(zhǔn)和論證。以至于經(jīng)常出現(xiàn)各抒己見、各執(zhí)一詞、見仁見智的情狀，最終只能依靠“少數(shù)服從多數(shù)”的程序性民主決策方式去交付司法表決。

從我國(guó)法律上看，殺人者確實(shí)未必都要判處死刑?，F(xiàn)行《刑法》第四十八條確有“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”的明確規(guī)定。通常所謂的“社會(huì)影響大”、“主觀惡性重”、“民憤極大”之類，其實(shí)從來都不是決定死刑的法定理由，這恰如“臨時(shí)起意”、“一貫表現(xiàn)較好”、“積極認(rèn)罪、悔罪”等不是法定免死事由一樣，都是只能作為綜合考慮的量刑“酌定情節(jié)”。從理論上講，“自首”效力顯然不同，它是法定從寬處罰的情節(jié)。但我國(guó)法律上的自首卻范圍過寬，實(shí)際界定爭(zhēng)議也大，即使屬于典型自首，其寬恕效力也常常大打折扣?，F(xiàn)行刑法上的自首僅僅被作為“可以”從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)，實(shí)踐中是不是真的“可以”從輕發(fā)落，以及從輕、減輕的幅度究竟可以有多大，全賴審判法官的綜合衡量和自由裁量。

由此，人們或許可以發(fā)現(xiàn)，要在現(xiàn)有政策和法律上明確判斷死與不死的界限，探尋較為精準(zhǔn)的司法“實(shí)體正義”，其實(shí)并非易事。在這種狀態(tài)下，司法或許只有“固守傳統(tǒng)”、“遵循先例”，才能得到更多道義和法理上的資源支持，也最能道出無需多加論證的裁判理由。而相反行事，則一定需要更多的勇氣、智慧和抵御可能風(fēng)險(xiǎn)的能力。至于司法上的突破、求新，是否一定要從廣受社會(huì)關(guān)注的重案開始起步，恐怕也會(huì)有不同的判斷和選擇。

死刑判決的司法考量因素確實(shí)并不單一，它既有社會(huì)、法律因素，也有作為直接被害者主體的具體利益考慮，倘若社會(huì)上殺聲一片，而被害人家屬卻真心誠(chéng)意地希望法院“留他一命”，我們的法院是否絕對(duì)不予考慮而依然以“法律”、“民意”甚或公共“正義”的名義，堅(jiān)決判處死刑？記得三年之前發(fā)生在上海的加拿大女模特遭遇竊賊跟蹤被殺慘案，被告人罪行同樣極其嚴(yán)重，但由于被害人母親沒有“強(qiáng)烈要求”判其死刑，甚至要求法院“判處重刑但不判死刑”，加之當(dāng)時(shí)也沒有過于強(qiáng)烈的輿論圍觀，法院最終低調(diào)判決，免除了兇犯一死。

看來，在某些場(chǎng)合，死刑司法裁決的“實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)”還真的不易拿捏，不能絕對(duì)，影響判決的主客觀因素確實(shí)會(huì)因時(shí)、因地、因人、因事而有所不同，需要切實(shí)的觀念引領(lǐng)和綜合考量。這也反映了法院在涉及重大案件死刑裁量選擇上的復(fù)雜與艱難。

當(dāng)然，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑始終是我們的基本立場(chǎng)，法律上的種種“彈性”和“模糊”自然應(yīng)該服務(wù)于這種價(jià)值目標(biāo)，而不是擴(kuò)大死刑適用的理由。為了有效達(dá)致這一目標(biāo)，人們正期盼我們的法律條款或者今后的司法，能夠提供更為“剛性”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。希望在現(xiàn)行刑事政策背景下，能將“爭(zhēng)議大的，就是可殺可不殺的”列為司法選擇“堅(jiān)決不殺”的“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”，全面體現(xiàn)刑事司法貫徹“少殺”、“慎殺”政策的原則立場(chǎng)。（作者為著名法律學(xué)者）▲