李靜睿

在《刑事訴訟法》修正案已經(jīng)在全國人大常委會上結(jié)束討論一周之后，一些被忽視的條款突然引發(fā)了公眾巨大的熱情，其涉及的各方人士之多、討論條文之細(xì)，可能連當(dāng)年的《物權(quán)法》立法過程也難以與之相比。

一位全程參加了全國人大常委會一讀的記者告訴《中國新聞周刊》，會上的討論平淡，現(xiàn)在公眾高度關(guān)注的一些條款甚至根本沒有在會上引發(fā)任何發(fā)言。他認(rèn)為，這一方面是因為全國人大安排的討論時間過短，另外一方面也是因為全國人大常委會中既無專業(yè)律師，也無刑訴法領(lǐng)域?qū)＜?，難以對專業(yè)程度很高的條文進(jìn)行細(xì)致分析。

作為全程參與修法的三個專家之一、中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛(wèi)東教授猶豫良久后才接受了《中國新聞周刊》的專訪。之前一天，他在回答偵查人員是否有可能因為條文的模糊性濫用職權(quán)時說“你要相信偵查人員辦理這種案件都是出于工作，對案件負(fù)責(zé)的??像恐怖活動，他們怎么會為恐怖活動、危害國家安全的人去濫用職權(quán)呢？”這句話引發(fā)了網(wǎng)上大規(guī)模的批評，讓坐在電腦面前的他“難受了整整一天，實在不想接受任何媒體的采訪了”。

四年之前，《中國新聞周刊》記者就曾經(jīng)專訪過陳衛(wèi)東，他對刑訴法是否能夠得到大修，既充滿期待，又感覺悲觀，因為阻礙的力量過于強(qiáng)大?，F(xiàn)在這個博弈多年才出臺的草案被著名律師斯偉江評價為“進(jìn)步處如小腳老太，退步的地方如奸夫狂奔”，這讓陳衛(wèi)東感到難以接受。他認(rèn)為無論如何都應(yīng)當(dāng)肯定此次修法在限制公權(quán)、保障人權(quán)方面的進(jìn)步，“事實上，我們自己都沒有想到能改成這個樣子”。但是他也同意，目前公眾對修法的熱情，毫無疑問將會對二讀、三讀的草案產(chǎn)生影響，“遞交給人大常委會二讀的草案肯定會再增加一些條款”。

《中華人民共和國刑事訴訟法》是基本法，最終的通過將經(jīng)過全國人大全體會議的審議，而全國人大代表中律師專家云集，他們必將力爭自己的切身利益，因此未來仍有變數(shù)。

爭論八十四條

草案的八十四條是這次爭論的焦點(diǎn)所在：“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時以內(nèi)，通知??家屬?！边@一條在現(xiàn)有刑訴法中的表述為：“除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。”

北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方說，修改后的條文有一個“詭異的逗號”，引發(fā)了理解混亂，即“可能有礙偵查”到底是指前面兩種嚴(yán)重犯罪情況，還是指所有公安機(jī)關(guān)認(rèn)為“可能有礙偵查”的所有情況？但是他也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，由于在列出兩種犯罪后的“等”字具有麻袋口意義（即“等”后可包含多種情況），因此逗號后是規(guī)定前文或者單列一類已無關(guān)緊要。

公眾激辯的另一點(diǎn)則是：原刑事訴訟法的“有礙偵查”本身就已經(jīng)有可能被公安機(jī)關(guān)濫用，現(xiàn)在為何還要前綴“可能”兩字？

陳衛(wèi)東說，在被大規(guī)模批評之前，他甚至都沒有注意到這一條。他在仔細(xì)翻閱自己修法討論筆記后向《中國新聞周刊》確認(rèn)了兩點(diǎn)：第一，修法的原意肯定是對案件范圍加以限制而非擴(kuò)大,旨在防止偵查權(quán)的濫用；第二，在他們最早的討論中，并沒有“可能”二字。陳衛(wèi)東說，修法后把案件范圍限定為兩種嚴(yán)重犯罪，而所謂“等”字的麻袋口意義，“不管怎么‘等，也只能限定為嚴(yán)重犯罪，不可能是普通犯罪”，因此“肯定比過去不加限制是一種進(jìn)步”。但是他也承認(rèn)，“加了‘可能兩個字，從形式上來看，似乎是給了公安機(jī)關(guān)一個更大的決定空間，這在下次討論的時候還可以斟酌”。

全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會副主任、北京德恒律師事務(wù)所副主任李貴方也參加了多次修法討論，他對《中國新聞周刊》確認(rèn)，當(dāng)時在討論修改時大家的關(guān)注點(diǎn)都在于如何縮小不通知家屬的案件范圍，絕不是意在將模糊性變得更加模糊，但他也強(qiáng)調(diào)說：“我們在立法的含混性上吃過很多虧，有些條文因為一句話表述不清，而在實踐中被無限擴(kuò)大化地進(jìn)行了適用，這樣的情況已經(jīng)發(fā)生過很多次?！?/p>

最高人民法院法官何帆也在微博上說：“刑事立法語言中，有些表述不是不可用，但使用時務(wù)必應(yīng)審慎、嚴(yán)謹(jǐn)，尤其是涉及限制、剝奪公民人身、財產(chǎn)利益的條文，更要預(yù)防被執(zhí)法者濫用或架空的風(fēng)險，這些表述包括：‘等、其他、必要的、原則上、法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

但即使立法本意為限權(quán)，一些人依然不同意這一條款。中國法學(xué)會刑事訴訟法學(xué)研究會副會長王敏遠(yuǎn)在接受《中國新聞周刊》采訪時說，任何例外情況都不應(yīng)該成為不通知家屬的理由，“這在刑訴法學(xué)界應(yīng)該是一種共識，大家都認(rèn)為這不利于保障人權(quán)的，也沒有任何別的國家會有這樣的規(guī)定”。

博弈偵查權(quán)

此次修法草案全文公布之后，很多專業(yè)人士對其到底是否真正體現(xiàn)了對偵查權(quán)的限制存有疑慮，如著名刑辯律師張培鴻就撰文直稱“刑訴法修改草案是警察系統(tǒng)的全面勝利”，因為“進(jìn)步的地方很少很抽象，退步的地方很多很具體”。陳衛(wèi)東并不同意這一說法，他強(qiáng)調(diào)說，草案中有大量限制偵查權(quán)具體的規(guī)定：比如偵查機(jī)關(guān)逮捕之后，檢察機(jī)關(guān)要對逮捕進(jìn)行審查，詢問必須在看守所進(jìn)行，律師在偵查期間除了特定的案件需要批準(zhǔn)以外，別的案件都可以憑借三證進(jìn)行會見，而且不得被監(jiān)聽等等。

但是他也承認(rèn)，為了實現(xiàn)平衡，保障打擊犯罪的力度，此次修正案草案中的確有將偵查權(quán)擴(kuò)大的條文，主要體現(xiàn)在兩條：第一是116條，“案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時”；第二是147條，“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件以及重大的貪污??根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施?！?/p>

其中前一條的規(guī)定回到了1996年的那一次修法之前，這被普遍認(rèn)為是一種倒退。王敏遠(yuǎn)直言，在討論過程中他曾經(jīng)堅決反對這一條，“當(dāng)時有很多人說，12小時不夠，我當(dāng)場就反駁說，如果12小時不夠，那么24小時、48小時也不夠”。在王敏遠(yuǎn)看來，羈押時間拖長，無疑等于變相的刑訊逼供。

陳衛(wèi)東則解釋稱，這一條的修改是因為多少年來公安機(jī)關(guān)尤其是基層刑警對此反映強(qiáng)烈，但是他透露說，在最初的討論中，為了保障不出現(xiàn)變相刑訊逼供，有兩個二選一的明確限定性條款：第一，任何24小時以內(nèi)，累積詢問時間不得超過12小時；第二，犯罪嫌疑人連續(xù)休息的時間的不得少于6個小時。但是在最終的草案中不知為何并未體現(xiàn)這一點(diǎn)，他個人也建議下次討論時應(yīng)該加以細(xì)化。

而在技術(shù)偵查方面，李貴方說，這一條事實上已經(jīng)是博弈后的結(jié)果。在討論時，檢察機(jī)關(guān)曾經(jīng)提出希望自己也獨(dú)立擁有一套技術(shù)偵查的設(shè)備，這樣在自偵案件中能夠自己自主使用，但是最終未得到大家的認(rèn)可，還是把設(shè)備僅僅保留在了公安機(jī)關(guān)，“如果檢察機(jī)關(guān)也有自己的監(jiān)聽監(jiān)控系統(tǒng)，公眾的隱私權(quán)肯定會更加沒有保障”。

陳衛(wèi)東對此的解釋是：從打擊犯罪的能力來看，既然拿走了一些偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力，就必然需要做出一些補(bǔ)償性的規(guī)定，這一條就是在這樣的前提之下通過。但是他也坦承現(xiàn)在這樣公安自己批、自己秘密偵查的模式從制約上看并不理想，“討論過程中曾經(jīng)有人提出是不是由檢察院來批，但是這樣會不會存在更大的泄露可能？”他說，理想的狀態(tài)是由法院來批，但是目前體制并不能做到這一點(diǎn)，“將來這一條肯定是要改的”。