羅 猛 ,張 社

(哈爾濱工程大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院,哈爾濱 150001)

美國外資并購國家安全審查制度新特征

羅 猛 ,張 社

(哈爾濱工程大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院,哈爾濱 150001)

從美國外資并購國家安全審查制度變遷進行考察,其外資并購安全審查制度呈現(xiàn)出的新特征,包括以審查對象、審查標(biāo)準(zhǔn)為主要內(nèi)容的國家安全審查范圍的擴大;審查機構(gòu)的擴充、運行機制的完善與規(guī)范;以申報的非強制性、申報前磋商、申報的可撤回性、訂立減緩協(xié)議為表現(xiàn)的經(jīng)濟發(fā)展與國家安全利益平衡的制度設(shè)計這三個方面。認(rèn)識和重視美國外資并購國家安全審查制度呈現(xiàn)出的這些新特征,對我國實施“走出去”戰(zhàn)略,提高我國企業(yè)在美國實施并購的成功率具有重要參考價值。

美國;外資并購;國家安全審查制度

美國是對外資并購國家安全審查進行專門立法的代表國家,其外資并購國家安全審查制度始于1917年的《與敵貿(mào)易法》(Trading with the Enemy Act),確立于 1988年《1950年國防產(chǎn)品法》(the Defense Production Act of 1950)修正案——《埃克森—弗羅里奧修正案》(Exon-Florio Amendment)。后又經(jīng)修改完善,主要為 1992年《伯德修正案》(the Byrd Amendent to Exon-Florio),2007年《外國投資與國家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007,簡稱 FINSA),以及于 2008年 12月 22日生效的 FINSA實施條例《關(guān)于外國人兼并、收購和接管的條例》(Regulations Pertaining to Mergers,Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons)。至此,美國外資并購國家安全審查制度形成了以 FINSA及其實施條例為核心,以《?？松チ_里奧修正案》的審核程序為框架,實體法和程序法合二為一的法律制度。從美國外資并購國家安全審查立法的修改和變化趨勢來看,呈現(xiàn)出一些新的特征。

一、擴大了國家安全范圍、規(guī)定全面詳盡

1.審查對象的界定。根據(jù) FINSA實施條例規(guī)定,外資并購國家安全審查的對象為任何外國人對美國人的收購、合并或監(jiān)管。人包括自然人和實體,實體則廣泛涵蓋了任何分支機構(gòu)、合伙、聯(lián)營集團、地產(chǎn)、信托、公司、公司的部門、商業(yè)企業(yè)或任何其他的組織以及任何政府。外國自然人和美國自然人都依國籍進行判斷。但對于外國實體和美國實體則采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)。對于外國實體采用了“控制”標(biāo)準(zhǔn),即“外國利益實施或可以實施控制的任何實體”。對于美國人概念中的實體以“是否在美國跨州貿(mào)易中進行商業(yè)活動”為標(biāo)準(zhǔn),而不考慮國籍標(biāo)準(zhǔn)及控制標(biāo)準(zhǔn)。具體來說,對于外國實體,即使其屬于美國法律意義上的實體,但因外國利益進行了或可以進行“控制”,即劃為外國實體,納入審查范圍;而對于美國實體的認(rèn)定,只要在美國的兩個或者兩個以上的州進行了商業(yè)活動,(不論這一實體的控制者來自什么國家)這一實體就可以被稱為“美國人”。正是針對外國人和美國人所采取的有差別的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),最大限度地將所有可能影響到美國國家安全的并購活動主體都納入了國家監(jiān)管的范圍來維護國家安全[1]。

2.國家安全的標(biāo)準(zhǔn)。FINSA及其實施條例對原來六項國家安全考慮因素進行了拓展。除考慮傳統(tǒng)的“國家安全”外,還將考慮:(1)所有對美國至關(guān)重要的有形或無形的系統(tǒng)或資產(chǎn) (如銀行、供水、關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施等)被破壞或摧毀時,將對美國國家安全利益所造成的潛在影響。(2)是否威脅到美國在關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的世界領(lǐng)先地位,或影響美國的本土就業(yè)。(3)對美國核心基礎(chǔ)設(shè)施 (包括核心能源資產(chǎn))、美國國防安全至關(guān)重要的關(guān)鍵技術(shù)的潛在影響。(4)是否涉及在地區(qū)范圍內(nèi)對美國構(gòu)成潛在軍事威脅的國家出售軍事物資或技術(shù),以及涉及這種情形時的潛在影響。(5)美國對能源及其他重要資源、原材料來源需求的長期規(guī)劃。①the Foreign Investment and National SecurityAct of 2007.sec.4

由上可見,美國“國家安全”的考慮因素有不斷擴大的趨勢,由單一的國防安全觀,轉(zhuǎn)變?yōu)閲腊踩c經(jīng)濟安全并重。產(chǎn)生這一變化的根源是自 20世紀(jì) 80年代以來,經(jīng)濟全球化愈演愈烈,各國經(jīng)濟交往不斷頻繁加劇,經(jīng)濟安全特別是產(chǎn)業(yè)安全在各國國家安全中的比重越來越大,促使國家安全的內(nèi)容從單一的、傳統(tǒng)意義上的國防安全轉(zhuǎn)變?yōu)閲腊踩c經(jīng)濟安全并重。

二、程序法實體法合一、操作規(guī)范

1.機構(gòu)組成。根據(jù)《?？松チ_里奧修正案》規(guī)定,由外國投資委員會 (CFIUS)負(fù)責(zé)外資并購國家安全審查。CFIUS是一個跨部門組織機構(gòu)。根據(jù)最新的 FINSA規(guī)定,由財政部長擔(dān)任外國投資委員會主席,包括國防部長、國土安全部長、商務(wù)部長、國務(wù)卿、美國貿(mào)易代表、經(jīng)濟顧問委員會主席、司法部長、能源部長、管理暨預(yù)算局局長、勞工部長 (依職權(quán)、無表決權(quán))、國家情報局長 (依職權(quán)、無表決權(quán))、國家科技政策辦公室主任、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理、總統(tǒng)經(jīng)濟政策助理等 14個成員。其中,能源部長、勞工部長和國家情報局長為 FINSA之后新增加。能源部長主要參與涉及能源的戰(zhàn)略資產(chǎn)的外資并購內(nèi)容。國家情報局在 FINSA之前已經(jīng)介入并購審查中,FINSA將其法律化,其職責(zé)為就交易給國家的安全帶來的影響提出獨立的分析報告。勞工部長就并購是否違反美國勞工法提出意見。美國對涉及外資并購國家安全的幾乎所有部門都以法律的形式納入外國投資委員會當(dāng)中,為國家安全審查提供了堅實的基礎(chǔ)保證,確保審查和調(diào)查的全面性和一致性。其又通過建立完備的協(xié)調(diào)機制,保證整個 CFIUS協(xié)調(diào)、準(zhǔn)確、高效運行。

2.運行機制。外國投資委員會 (CFIUS)具體運行機制包括協(xié)調(diào)機制、決策機制、執(zhí)行機制、監(jiān)督機制。即由秘書處協(xié)調(diào)、高級別決策、主管機構(gòu)牽頭、國會監(jiān)督等一系列運行機制。具體來說,由秘書處(設(shè)在財政部國際投資辦公室)負(fù)責(zé)日常事務(wù)的聯(lián)絡(luò)及協(xié)調(diào);由具有表決權(quán)的部門負(fù)責(zé)人對重要事項進行協(xié)商討論并最終作出決策;對于每一項需要審查的外資并購,在審查開始前,財政部都要根據(jù)并購交易涉及的領(lǐng)域指定一個或幾個牽頭部門,由其負(fù)責(zé)該整個并購審查相關(guān)事宜;國會監(jiān)督主要體現(xiàn)在兩個方面,一是要求財政部和牽頭部門的高級別官員向國會保證其審查完成的并購交易已無關(guān)于國家安全的未解決問題或者減緩協(xié)議已經(jīng)解決了所有該方面的疑點,二是 CFIUS要向國會提交其工作的年度報告,以接受國會的監(jiān)督和質(zhì)詢。美國外資并購國家安全審查的程序可以分為申報 /通報、初審、調(diào)查和總統(tǒng)決定、重新審查與處罰五個具體步驟。FINSA及其實施條例將 CFIUS實踐操作中的工作模式以法律的形式將其成文化、法律化,通過明確、細(xì)化審核標(biāo)準(zhǔn)、程序和監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)的具體內(nèi)容,為 CFIUS的工作提供了法律依據(jù),既減緩了審查泛政治化的風(fēng)險,也為交易雙方提供了詳細(xì)的操作指南,有利于并購交易的成功,亦提高了審查效率,節(jié)約司法資源。

三、自主審查與國家監(jiān)管并存、態(tài)度溫和

1.申報的非強制性。申報的非強制性表現(xiàn)在美國外資并購國家安全審查程序可以由并購交易方主動申報,當(dāng)然也可以不申報,可以在一項并購交易的進行過程中提出,也可在該交易完成以后提出。同時,美國的法律賦予了 CFIUS事后提出通報審查的權(quán)力。美國外資并購國家安全審查的這一規(guī)定,體現(xiàn)了其以鼓勵正常市場交易為慣例,以進行國家安全審查為例外的做法。對于外國投資者,美國釋放了一溫和的信號。實際當(dāng)中,申報的非強制性亦會產(chǎn)生兩種效果,一是并購交易方認(rèn)為可能會引起CFIUS的國家安全審查而主動進行申報,第二種情況是交易方并沒有進行國家安全審查主動申報,被委員會成員認(rèn)為可能對國家安全產(chǎn)生不利影響而向委員會提交機構(gòu)通報。通過這一制度,實質(zhì)上還是能在一定程度上減少外資并購遭遇美國國家安全審查的可能性。

2.申報前磋商。申報前磋商是指外資并購交易當(dāng)事方與 CFIUS在正式提交國家安全審查申報前進行磋商,磋商形式包括咨詢、提交申報草稿等靈活形式,為促進交易及縮短審查時間,美國以法律明文的形式對申報前磋商予以鼓勵。①CFIUS鼓勵交易各方在申報前與 CFIUS磋商,并在適當(dāng)情況下提交申報草稿或其他合適的文件,以幫助委員會理解交易內(nèi)容并有機會要求申報包含額外信息。通過提前的溝通,一方面可以表明并購實施企業(yè)對美國法律遵守的立場,也可以提前探悉 CFIUS對并購交易的態(tài)度,以便作出抑或深化申報材料、抑或修改并購方案、抑或及早退出并購的決定。如果在沒有主動申報的情況下被 CFIUS成員部門提交機構(gòu)通報,則相當(dāng)于把自己的退路堵死。唯一被美國總統(tǒng)禁止的交易——中航公司收購曼可公司一案,就是中航公司遭遇CFIUS通報而失敗的。

3.申報的可撤回性。申報的可撤回性體現(xiàn)在,并購交易方向委員會進行申報后,在總統(tǒng)作出決定之前的任何時候,都可向委員會書面提請撤回申報。這種撤回一種情況是由于交易方自動終止交易而撤回,另一種情況則是并購各方可能將交易重組或者修改其中一些條件,然后重新向 CFIUS提起申報[2]。根據(jù) FINSA規(guī)定,撤回申報申請一經(jīng)批準(zhǔn),申報自始無效。并購交易方可以就該同一事項重新申報,委員會將其作為一項新的申報,登記新的檔案號,并采取五天的快速審查程序進行處理。申報可撤回制度給并購交易方帶來兩個方面的好處,一是可以將材料不充分的申報撤回,補充完畢后再提交,避免 CFIUS依據(jù)不充分的材料做出不利于交易的決定;二是給并購交易方以選擇權(quán),在政治風(fēng)險和商業(yè)利益面前做出抉擇,得以全身而退,從而避免政治、商業(yè)風(fēng)險,維護其商業(yè)信譽和形象[3]。

4.訂立減緩協(xié)議(mitigation agreement)。訂立減緩協(xié)議我們可以理解為,CFIUS與交易當(dāng)事方以消除并購交易中危害國家安全部分的內(nèi)容為條件來結(jié)束審查程序的協(xié)議。訂立減緩協(xié)議實質(zhì)是 CFIUS在審查和調(diào)查階段適用的針對有潛在危及美國國家安全的并購交易的當(dāng)事人促進其完成交易所做的妥協(xié)之舉。對于并購交易方來說,為了保證主體并購交易獲得成功,在必要的情況下與 CFIUS達(dá)成減緩協(xié)議,或者接受 CFIUS對交易施加的限制條件,雖然是一種退讓,但無疑是一種明智的選擇。如果 CFIUS對交易有所猶豫,交易方可以主動提起簽訂減緩協(xié)議,避免交易最后被否決。同時,主動提出簽訂減緩協(xié)議還可以增加 CFIUS的信任。CFIUS為了維護國家安全還可能對交易施加一定的限制條件,其過程、作用與減緩協(xié)議類似。交易方也可以在利益分析的基礎(chǔ)上接受這些條件。在聯(lián)想收購 IBM PC案中,IBM公司對美國政府做了大量的解釋和承諾,并同意將位于北卡羅來納三角區(qū)的實驗室剝離后,并購才最終獲得成功。

綜上,新世紀(jì)以來,隨著國際形勢的變化,和平與發(fā)展已成為世界的兩大主題,且經(jīng)濟一體化、全球化格局進一步形成,使美國政府對待外資的態(tài)度也發(fā)生了相應(yīng)的改變。為了平衡國家安全與經(jīng)濟發(fā)展兩項重要利益,其外資并購國家安全審查制度呈現(xiàn)出一些新的特征,主要包括以審查對象、審查標(biāo)準(zhǔn)為主要內(nèi)容的國家安全審查范圍的擴大;審查機構(gòu)的擴充、運行機制的完善與規(guī)范;以申報的非強制性、申報前磋商、申報的可撤回性、訂立減緩協(xié)議為表現(xiàn)的經(jīng)濟發(fā)展與國家安全利益平衡的制度設(shè)計這三個方面。認(rèn)識和重視美國外資并購國家安全審查制度呈現(xiàn)出的這些新特征,對我國實施“走出去”戰(zhàn)略,提高我國企業(yè)在美國實施并購的成功率具有重要參考價值。

[1] 史建三.中國并購法報告 2010年卷 [M].北京:法律出版社,2010.

[2] 劉恒.外資并購行為與政府規(guī)制[M].北京:法律出版社,2000.

[3] 沈革新.論美國外資并購國家安全審查制度的晚近發(fā)展[D].蘇州:蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文,2009.

D416

A

1007-4937(2011)02-0134-03

2010-12-18

羅猛 (1966-),男 (壯族),云南蒙自人,法學(xué)系主任,教授,從事經(jīng)濟法和民商法研究;張社 (1981-),男,河北辛集人,碩士研究生,從事經(jīng)濟法研究。

〔責(zé)任編輯:楊大威〕