文 / 樸京順

從計算機軟件誕生開始，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，計算機軟件已成為獨立于計算機硬件一個巨大的產(chǎn)業(yè)。與此同時，有關(guān)計算機軟件的法律問題，特別是與軟件相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，逐漸成為知識產(chǎn)權(quán)研究的一個重點課題。伴隨計算機軟件行業(yè)的迅速發(fā)展，計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護制度經(jīng)歷了從無到有、從弱變強的過程。最早在20世紀60年代后期，關(guān)于計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護問題被提出，當時對計算機軟件主要是通過《版權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》進行保護。從20世紀90年代，美國率先對電子商務方法授予專利，其他國家也紛紛根據(jù)本國的發(fā)展水平調(diào)整了相關(guān)的政策和法律。從此，計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護從以版權(quán)為主的保護向以專利法保護傾斜。

我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)起步較晚，軟件產(chǎn)業(yè)在近年來雖然取得了迅速的發(fā)展，但是與發(fā)達國家的軟件業(yè)發(fā)展水平相差仍然很大。同時，發(fā)達國家的軟件專利保護的大趨勢對我國現(xiàn)有的軟件保護制度也提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，我國必須在計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護制度上探求符合自己的途徑，逐步完善符合國情的計算機軟件專利保護體系。

一、我國計算機軟件專利保護現(xiàn)狀

（一）計算機軟件的定義

對于計算機軟件的概念，目前尚無統(tǒng)一的定義。1978年世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其發(fā)布的《保護計算機軟件示范法條》中將計算機軟件的概念闡述為：計算機軟件包括程序、程序說明和程序使用指導三項內(nèi)容。“程序”指能夠使計算機具有信息處理能力，以標志一定功能，完成一定任務或產(chǎn)生一定結(jié)果的指令集合?！俺绦蛘f明”指用文字，圖解或其他方式，對計算機程序中的指令所作的足夠詳細、足夠完整的說明和解釋。 “程序使用指導”是指除了程序和程序說明以外的，用以幫助理解和實施有關(guān)程序的其他輔助材料。

我國2002年發(fā)布了《計算機軟件保護條例》，其中對計算機軟件作了如下定義：計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。 “計算機程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號代指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品?！拔臋n”是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法。如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。

（二）我國計算機軟件專利保護范疇

我國《專利法》第25 條第1款規(guī)定：智力活動的規(guī)則和方法不能被授予專利權(quán)，該規(guī)定將計算機程序本身排除在專利法保護范圍之外，但是規(guī)定了“如果一項發(fā)明就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，如果發(fā)明對于現(xiàn)有技術(shù)的貢獻僅僅在于屬于智力活動的規(guī)則和方法的部分，則應當將該發(fā)明視為智力活動的規(guī)則和方法”。因此，涉及計算機程序的發(fā)明專利不完全排除在專利法保護范圍之外，可以看出，我國涉及計算機程序發(fā)明專利的審查態(tài)度是“承認軟件的可專利性時期”，與美國的軟件專利保護的第二階段相對應。美國在計算機軟件專利保護方面經(jīng)歷了“拒絕保護、承認可專利性與擴大保護”三個階段。在“承認可專利性”的階段主要強調(diào)計算機軟件與硬件在結(jié)構(gòu)上的集合， 同時還要求必須解決技術(shù)問題并產(chǎn)生相應的技術(shù)效果【1】。

《專利審查指南》中給出了幾種可以授予專利權(quán)的含有計算機軟件的發(fā)明：1、用于工業(yè)過程控制的涉及計算機程序的發(fā)明；2、涉及計算機內(nèi)部運行性能改善的發(fā)明；3、用于測量或者測試過程控制的涉及計算機程序的發(fā)明；4、用于外部數(shù)據(jù)處理的涉及計算機程序的發(fā)明；5、涉及漢字編碼方法及計算機漢字輸入方法的發(fā)明。

二、計算機軟件專利保護模式的特點

專利制度的目的在于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進技術(shù)進步，通過公開發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)內(nèi)容，使發(fā)明者享有占有、使用、實施該發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利，以此來保護發(fā)明創(chuàng)造者的利益，同時促進發(fā)明創(chuàng)造的信息交流。

（一）專利法可以保護軟件產(chǎn)品核心的技術(shù)和思想。雖然與著作權(quán)和商業(yè)秘密相比，其保護內(nèi)容較窄，僅保護計算機程序與其他要素、設(shè)備共同結(jié)合而成的技術(shù)方案。一旦計算機軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護計算機軟件思想和技術(shù)方法的軟件開發(fā)者來說，是十分重要的。

（二）專利法強調(diào)功能性的保護，它可以極大地滿足軟件權(quán)利人排他性的權(quán)利要求。專利權(quán)保護具有最強的獨占性，任何人不經(jīng)專利權(quán)人許可，不得實施專利方法或制造專利產(chǎn)品。從形式方面來說，專利法保護計算機軟件的創(chuàng)造性方法以及計算機軟件的源代碼。而版權(quán)法保護表現(xiàn)形式不同的作品，因此，如果有人非法取得軟件源代碼，很容易通過形式改編得到新的軟件并獲得版權(quán)法的保護，這對原軟件的開發(fā)者是很不公平的。專利法的保護則可以很好地彌補這些缺陷。

（三）專利保護能夠推動軟件產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。專利法要求專利人公開其智力成果，可以讓公眾能方便地借鑒和創(chuàng)新，避免軟件重復開發(fā)給社會帶來的人力、財力資源的浪費【2】。同時也可以避免權(quán)利人為保密而花費的大量精力和費用。

三、我國計算機軟件專利保護存在的問題

隨著主要發(fā)達國家計算機軟件相關(guān)發(fā)明專利保護的發(fā)展，特別是商業(yè)方法專利發(fā)明和計算機程序載體發(fā)明逐漸成為可專利主題，我國計算機軟件相關(guān)發(fā)明“可專利性”的規(guī)定顯然已較落后，《審查指南》中的一些規(guī)定顯得不夠深入具體，可操作性不強，缺乏對商業(yè)方法和計算機程序載體的可專利性的規(guī)定，雖然用專利保護計算機軟件具有其可行性，但是實際中仍存在一些問題。

（一）審查難度大。據(jù)統(tǒng)計，每年全世界開發(fā)的軟件中只有10%具備申請專利的條件，得到專利權(quán)授權(quán)的僅占1～3%。目前，由于我國《審查指南》對于計算機軟件的技術(shù)性沒有明確的界定，即對計算機軟件的發(fā)明專利申請是否具備“可專利性”沒有明確的界定。不僅是審查員和申請人或代理人之間對于技術(shù)性沒有統(tǒng)一的認識，所屬領(lǐng)域的審查員之間意見也不盡相同。這已經(jīng)嚴重阻礙了中國計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，從立法上我國應放寬對其“可專利性”的審查。同時對審查該類專利的審查員進行特殊培訓、固定人員、統(tǒng)一思想， 提高專利審查員的業(yè)務能力。

（二）審查周期較長，專利保護期限較長。首先發(fā)明必須具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性。軟件必須是“首創(chuàng)的”才會具有新穎性，這對大多數(shù)軟件而言難以達到。每年軟件生產(chǎn)數(shù)量巨大，如果大部分軟件申請專利，將會增加審查的難度和審查周期，往往會達到兩年以上，也許專利申請還沒審結(jié)，其軟件的暢銷期已經(jīng)過去。此外我國《專利法》規(guī)定：發(fā)明專利的期限是二十年。計算機軟件技術(shù)發(fā)展很快，軟件更新?lián)Q代很快，軟件的生命周期及商業(yè)周期非常短。因此一些計算機軟件的業(yè)界人士都認為，應該將高科技專利的保護期降到3～5年。軟件專利保護期過長，不利于軟件產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展，也不符合軟件本身的特性。

（三）個別專利保護過度，甚至于出現(xiàn)了行業(yè)壟斷。由于信息技術(shù)的發(fā)展以及計算機程序開發(fā)的獨有特性，使得軟件專利的權(quán)利人擁有了較大的權(quán)利保護范圍。面對商業(yè)競爭與商業(yè)利益，絕大多數(shù)權(quán)利人會選擇封閉其源代碼來保證競爭優(yōu)勢。軟件專利制度增加了源代碼封閉的可能，與專利制度的初衷相悖，這無疑給軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來弊端。不利于我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展， 不利于打破國外軟件的壟斷。

四、結(jié)語

計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護作為知識產(chǎn)權(quán)學界的一個新問題，與計算機軟件技術(shù)自身的發(fā)展及一個國家軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展狀況息息相關(guān)。特別是軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段后，對社會生活各個方面的影響日益加深，需要更有針對性、更能有效捍衛(wèi)其利益的法律途徑加以保護。于是，計算機軟件的專利保護模式成了世界各國軟件業(yè)發(fā)展的必然選擇。從專利制度的本質(zhì)來講，它是為了刺激發(fā)明創(chuàng)新和技術(shù)進步而設(shè)置的在特定領(lǐng)域特定期限的市場壟斷權(quán)利，通過這種權(quán)利的授予以鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，其基本的目的在于鼓勵知識創(chuàng)新和技術(shù)革命。計算機軟件行業(yè)在我國仍處在發(fā)展起步階段， 這對于我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展既是機遇也是挑戰(zhàn)， 只有認真研究軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，合理應用專利保護制度，才能促進我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。

【1】高輝.開源軟件知識產(chǎn)權(quán)保護問題研究[D].哈爾濱：黑龍江大學法學院，2008.

【2】彭強.論軟件二次開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)保護[D].武漢：華中師范大學，2009.