孫學亮

(天津商業(yè)大學法學院，天津300134)

在現代公司治理結構中，董事及董事會扮演著極其重要的角色。董事會作為公司的經營決策機構，其對公司的業(yè)務決策最終是通過董事個人的意思決定實現的，因而各國公司法無不強化董事的責任規(guī)制。然而，風險性是商業(yè)活動的基本特征。嚴格董事責任的結果固然有助于使董事履行其對公司的忠實義務和勤勉義務(注意義務)，從而降低公司的經營風險。但是，在判斷董事是否履行其注意義務時，過于嚴苛的責任認定標準無疑會給董事帶來巨大的威脅，使董事在決策過程中畏首畏尾，從而影響公司的長遠發(fā)展和股東的長遠利益。所以，從確保公司健康發(fā)展的角度出發(fā)，確立適當的董事責任限制或免除制度，以減輕董事在經營判斷中所承擔的壓力和風險，從而提高其決策的積極性和主動性，為公司創(chuàng)造更多的商業(yè)機會是十分有益的。商業(yè)判斷規(guī)則無疑是迄今為止最為成功的平衡公司風險和董事注意責任的法律規(guī)則。

1 商業(yè)判斷規(guī)則的含義

商業(yè)判斷規(guī)則(business judgement rule)是由美國法院在長期的司法實踐中逐漸發(fā)展起來的一個對董事責任進行限制的司法規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則一直以來都以判例法形式存在，至今仍然沒有任何一部成文法對其作出具體定義。人們常將1984年Lewis v.Aronson案中法院對該規(guī)則的表述作為一個經典性定義，即商業(yè)判斷規(guī)則是“公司董事在知悉基礎上，本著誠信、并誠實相信所采取的行為符合公司最佳利益的一種假定”［1］。

出于鼓勵和尊重董事的自主權和創(chuàng)造性的政策考量，董事及其行動會受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護。即董事只要不存在自我交易、欺詐或其他不法行為，并且在采取行動時擁有合理的信息，盡到了一般謹慎之人的注意，董事就沒有違反注意義務，即使其行動最后導致公司遭受損失，也不應被認定為違反注意義務而承擔責任。這一規(guī)則進一步假定:當董事沒有違反任何信義義務時，原告必須證明被告董事存在自我交易、欺詐或者其他不法行為，或者在采取行動時沒有合理的信息或沒有盡到一般謹慎之人的注意。商業(yè)判斷規(guī)則既是實體性的，也是程序性的。在請求追究董事注意責任的案件中，原告必須首先推翻上述假定。①

長期以來，美國法律界和學術界一直在尋求對商業(yè)判斷規(guī)則作統(tǒng)一明確的定義。但是，由于商業(yè)判斷規(guī)則出自判例法，試圖對其進行統(tǒng)一規(guī)定，并且使之在美國各州統(tǒng)一適用絕非易事。迄今為止，美國各州對于商業(yè)判斷規(guī)則的含義仍有不同的說法，各州對此的規(guī)定也無法達成一致。但目前適用最為廣泛的主要有以下三種體例:

第一，特拉華州體例。在史密斯訴凡·高爾科姆案這一里程碑式的案件中，特拉華州最高法院雖然否定了初審法院適用商業(yè)判斷規(guī)則所做的有利于董事的判決，但其對商業(yè)判斷規(guī)則的表述卻成為美國公司法上的經典表述，被頻繁引用。特拉華州將商業(yè)判斷規(guī)則作為一種推定(presumption)，即推定公司的董事在決策過程中是在信息充分的基礎上(on an informed basis)善意而為(in good faith)，并且誠實地相信(honest belief)其所作所為是為了公司的最佳利益。如果董事沒有濫用決策權，那么其所進行的判斷就將為法院所尊重。而如果要讓董事承擔責任，就必須提出證據推翻該判斷。

在特拉華州，董事的行為標準并沒有改變。特拉華州最高法院認為，董事應當盡到一般謹慎和理智的人在同樣條件下所應達到的全部注意水平。

第二，美國法律協會體例。美國法律協會(The American Law Institute，簡稱ALI)在1992年3月公布的《公司治理原則:分析和建議》(以下簡稱《ALI報告》。)第四篇對注意義務和商業(yè)判斷規(guī)則進行了詳細的描述。該報告4.01條(a)、(c)表述如下:(a)董事及高級職員，應該對公司承擔以下義務:以誠實、善意的方式，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行職務;并且，以一種可以合理地期待一個普通謹慎之人，在同樣的地位上，類似的情況下能夠盡到的注意，履行一個董事或高級職員的職責。(c)做出商業(yè)判斷的董事或高級職員，在符合下列條件時，就被認為是誠實地履行了本條所規(guī)定的義務:1)他與該商業(yè)判斷無利害關系;2)他有正當理由相信他掌握的與上述商業(yè)判斷相關的信息在當時的情形下是妥當的;3)他有理由相信該商業(yè)判斷是和公司的最佳利益相符合的。［2］

第三，《示范商業(yè)公司法》體例?！妒痉渡虡I(yè)公司法》并沒有明確地表述商業(yè)判斷規(guī)則。該法第8.30節(jié)(a)規(guī)定:“董事應當履行作為董事的義務，包括作為委員會成員的義務:1)善意地;2)有著處在類似地位的合理謹慎之人在類似情形下所應有的注意;3)以及以其所合理相信的為了公司最佳利益的方式?！?/p>

在采用特拉華州模式的各州，商業(yè)判斷規(guī)則的適用被稱之為“推定”(presumption)，其與法院所創(chuàng)立的董事行為標準沒有確定的聯系;而在采用美國法律協會體例的州，商業(yè)判斷規(guī)則被稱之為“安全港”(safe habor)，即使董事的行為被質疑是對其行為標準的違反，但其如果能夠證明自己的行為受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護，則就可以完全免責;而在采用《示范商業(yè)公司法》體例的州，沒有明確的商業(yè)判斷規(guī)則，但是給商業(yè)判斷規(guī)則的適用預留了空間，同時對商業(yè)判斷規(guī)則與董事行為標準的關系也未下定論。［3］

可見，總體上而言，商業(yè)判斷規(guī)則使得董事在公司管理方面享有自由決定權，并且此種決定權的行使普遍不受司法審查。換句話說，絕大部分法官是不能對此種自由決定權的行使進行第二次審查的，因為法官并不是處在當時情況下的商人。當然，商業(yè)判斷規(guī)則的基礎并不僅僅是法官不愿意干預公司本身的事務，主要還包括通過此種規(guī)則的適用，能夠鼓勵那些有資格和有管理能力的人擔任董事這一職位。因此，避免對董事的商業(yè)判斷進行司法干預和鼓勵有才華的人毫無顧忌地充當董事職位，是現代商業(yè)判斷規(guī)則的基礎。

2 商業(yè)判斷規(guī)則的適用要件

董事在什么樣的情況下能夠適用商業(yè)判斷規(guī)則，即商業(yè)判斷規(guī)則的適用條件是什么，這個問題就像商業(yè)判斷規(guī)則的含義一樣，在法律界及學術界也存在爭議。這里主要是指法院在適用商業(yè)判斷規(guī)則對董事進行保護時所需考慮的因素，法院往往要對這些因素進行權衡，以決定法院是否對董事的行為進行司法審查。美國法院通常將商業(yè)判斷規(guī)則的適用要件歸納如下:

(1)董事實施了商業(yè)判斷。即董事必須存有做出商業(yè)判斷這個事實才能適用商業(yè)判斷規(guī)則。換句話說，董事必須積極履行了義務，如果消極地不行使自己的義務或者沒有做出任何意思決定時就不能適用此規(guī)則。

(2)董事必須誠實地做出商業(yè)判斷。根據《ALI報告》的描述，“誠實”指董事執(zhí)行業(yè)務過程中必須圍繞公司的目的行動，必須把公司利益作為首要利益。董事必須遵守這一原則，把注意義務作為其行事的基準。

(3)董事和該商業(yè)判斷沒有任何利害關系。董事對公司負有忠實義務和注意義務這是一個基本要求。依照忠實義務的要求，董事不能將個人利益凌駕于公司和全體股東的利益之上。所以，如果做出某些商業(yè)判斷的董事本身就和該判斷有利害關系，就很難保證其不帶有私心。這本身就是對忠實義務的違反，當然應該排除商業(yè)判斷規(guī)則的適用。

(4)有正當理由相信該商業(yè)判斷是在有合理信息的基礎上做出的。這個要件也是“合理性”的基準?！禔LI報告》使用了這樣的表述:“董事、高級職員有正當理由相信他所掌握的與上述商業(yè)判斷相關的信息在當時的情形下是妥當的?！保?］法院在審查“合理性”基準時，除了要考慮該決定的重要性、在做出該決定時可以利用的時間和經費、對有關對象所進行的調查和分析、對調查報告的信賴程度等內容之外，還要對公司當時的狀況是否屬董事會決策范圍等加以審查。

(5)有理由相信該商業(yè)判斷符合公司的最佳利益。只要董事在做出一項商業(yè)判斷時認為其判斷是符合公司最佳利益的，即便最后由于該判斷導致公司出現損失，也不追究該董事的責任。當然這是更大范圍地賦予董事自由決定權和裁量權，唯有如此方可使董事堅定某項商業(yè)判斷的決心，即使某個決策所產生的結果沒有達到預期的目標，甚至給公司帶來損失，公司也可以限制或者免除董事的責任。

3 商業(yè)判斷規(guī)則與董事注意義務標準之間的關系

對董事注意義務標準有諸多表述，而最為經典性的表述是“有著處于類似地位的合理謹慎之人在類似情形下所應有的注意”，這就是所謂“一般注意義務”(ordinary duty of care)。也就是說，因故意和過失行為，董事應當對其給公司帶來的損失承擔責任。但是，傳統(tǒng)上，法院很少因為董事的過失行為而讓董事承擔責任，即使過失原則在美國許多州有明文規(guī)定并且也成為普通法的定義，［5］而在董事沒有進行自我交易或者沒有利益沖突時尤為如此。

正是以上原因，使許多人對一般注意義務的標準提出了質疑，在史密斯訴凡·高爾科姆一案中，法官明確宣稱:“在確定董事會所做出的商業(yè)判斷是否是信息充分這一問題的時候，我們認為重大過失(gross negligence)觀念是適當的標準?！痹S多保守的學者也持該種看法，查爾斯·漢森(Charles Hansen)曾在美國法律協會多次指出，董事的行為標準應當是重大過失或更低的標準。［6］

但是，美國法律界主流卻沒有將董事的行為標準改為重大過失標準，而依然表述為一般過失標準。于是，為了與商業(yè)判斷規(guī)則相一致，許多法院和學者都另辟蹊徑，對一般過失的適用范圍加以限制。從表面看，商業(yè)判斷規(guī)則似乎降低了注意義務的標準。實際上，法官們都承認，董事不對決斷中“正直的錯誤”負責，他們中的多數人都宣稱董事不能疏忽大意地行事(或以極馬虎的方式行事)。那么，注意義務難道就只能是一個官樣文章或者僅僅是一個告誡而非一個可強制執(zhí)行的法律義務嗎?在語言上，人們可以構造一個調和兩種意見的語句，從而使它們在邏輯上相互一致。那就應是這樣一種表述:董事的商業(yè)判斷不能受到攻擊，除非他們的判斷是以疏忽大意的方式作出的，或者該交易是帶有欺詐性、利益沖突性或者非法性。但要使概念在實踐上互相一致則是另一個問題:在“正直的錯誤”和“疏忽大意的錯誤”之間劃清界限可能是困難的。

總的來說，對于商業(yè)判斷規(guī)則與董事注意義務之間的關系，并沒有一個定論。而作為公司法律制度最為發(fā)達的美國，出現了許多做法試圖來協調兩者之間的關系，但迄今為止還沒有一種做法能夠使多數州統(tǒng)一采用。正因為如此，在《示范商業(yè)公司法》中，立法者“不試圖去表述該規(guī)則與本節(jié)中所規(guī)定的董事行為標準之間的差異”，而是將這個問題留給了司法實踐。

事實上，從上述史密斯訴凡·高爾科姆案以及學者對此判例的批評看來，傳統(tǒng)判例法上的商業(yè)判斷規(guī)則正經歷著從作為訴訟上的舉證責任規(guī)則走向對實體法上的注意義務的判斷這樣一個演變過程。正如在審理該案時最高法院法官所表述的那樣，“商業(yè)判斷規(guī)則是為保護和促進董事被授予的管理權之充分、自由行使而存在的。這一準則的適用前提是董事的商業(yè)判斷行為須以掌握充足的信息為基礎(an informed basis)?！比欢绻麅H僅提出以掌握充足為基礎，而不同時確定掌握信息的范圍和深度，就會造成把適用商業(yè)判斷規(guī)則建立在一種主觀的任意性的基礎之上。對該案結果持異議的邁克內利法官感到的困惑正是，像聯合運輸公司這樣完全由專家組成的董事會班子，并且在公司供職多年，怎么能說董事對公司情況不熟悉呢?怎么能說法官們在公司收購問題上比這些董事們更熟悉呢?因此，如果把商業(yè)判斷規(guī)則的適用以抽象的“熟悉情況”這一模糊概念為前提，這對司法實踐會造成很大困難。所以，有學者批評本案的判決是法官以自己的判斷代替了董事們的商業(yè)判斷。

4 對我國的啟示

商業(yè)判斷規(guī)則作為源自美國的一項法律規(guī)則，對其他國家也產生了極為深遠的影響。那么，經營判斷規(guī)則能否為我國所借鑒?答案應該是毋庸置疑的?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)所確定的股東代表訴訟制度，對完善董事責任追究機制將發(fā)揮非常重要的作用。但是，不容忽視的是，股東代表訴訟制度對董事而言卻使其在履行職責時面臨一種潛在的威脅。股東代表訴訟適用的一種基本情形是董事違反其對公司的忠實義務和勤勉義務(亦即注意義務)?！豆痉ā穼χ覍嵙x務的描述、理解相對而言是比較清晰的，但對董事注意義務標準的描述是比較原則的。也許對董事注意義務標準很難找到一種非常清晰的表述方式。如此一來，股東代表訴訟制度讓我們看到了我國公司治理機制正不斷進步并走向完善和成熟的同時，也不免使董事時時對自己所做出的商業(yè)決策是否會被指控為不夠勤勉而提心吊膽。因此，美國的商業(yè)判斷規(guī)則對我國公司實踐同樣具有重要意義。事實上，董事過分的謹小慎微已影響到了公司對商業(yè)機會的及時把握。不求有功，但求無過已成為相當部分董事的處事哲學，這一方面造成了董事對有一定商業(yè)風險的商業(yè)機會決斷時的議而不決，降低了董事會的決策效率，另一方面可能會造成董事過分追求公司經營的安穩(wěn)性而失去冒險精神，從而使公司失去稍縱即失的商機。

當然，適用商業(yè)判斷規(guī)則也要防止走入另一個極端，使商業(yè)判斷規(guī)則成為放縱董事過錯行為的免死牌。因此，商業(yè)判斷規(guī)則的適用對法官將是一個極大的挑戰(zhàn)?；谀壳暗乃痉ìF實，可以考慮提高股東代表訴訟案件的管轄級別，以最大限度地保證此項規(guī)則的合理運用。

注 釋:

① 如果原告能夠證明存在自我交易、欺詐或者其他不法行為，董事就必須證明其行為沒有違反忠實義務。換句話說，在忠實義務案件中實行舉證責任倒置，即被告負有舉證責任。

［1］吳慶寶.最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題［M］.北京:中國法制出版社，2011:120.

［2］蔡元慶.董事的經營責任研究［M］.北京:法律出版社，2006:35－36.

［3］Balotti R F，James J H.Rejuding the Business Judgement Rule［R］.48Bus.Law，1994:1337－1338.

［4］ALI.Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendations［R］.American Law Institute，1994:178.

［5］Marc S.The Amercian Law Institue’s Draft Restatement on Corporate Governace:The Business Judgement Rule，Related Principles，and Some General Observations［R］.37 U.Miami L.Rev，1992:295－304.

［6］Charles H.The Ali Corporate Goverance Project:Of the Duty Care and the Business Judgment Rule［R］.41Bus.Law，1986:1237－1241.