鄒曉美

（北京物資學(xué)院勞動科學(xué)與法律學(xué)院，北京市101149）

改革開放以來，我國城市化取得了舉世矚目的成就。但與此同時，日益增多的新城開發(fā)區(qū)、城鄉(xiāng)接合部等局部地區(qū)的違法建設(shè)勢頭愈演愈烈。加強(qiáng)對違法建設(shè)的綜合治理，消除違法建筑，打擊違法建設(shè)行為已日益被各級政府所重視。因此，對拆除違法建筑執(zhí)法中存在的問題作系統(tǒng)分析并提出相應(yīng)的建議和對策，將有助于完善城市規(guī)劃管理法律法規(guī)，有助于提高政府部門執(zhí)法效能，使城市建設(shè)和管理進(jìn)一步走上規(guī)范化、法制化道路。

一、違法建筑的界定及危害

1.違法建筑的界定

從學(xué)理角度來看，違法建筑也稱為違章建筑、違法建設(shè)，①通常是指違反法律、法規(guī)、規(guī)章等，未取得政府主管部門許可而擅自新建、擴(kuò)建、改建的建筑物、構(gòu)筑物及其他工程設(shè)施。比如臺灣學(xué)者謝在全認(rèn)為，違法建筑系指違反建筑法令，不能取得建筑執(zhí)照，致無從辦理所有權(quán)登記之建筑物。[1]臺灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，違法建筑系指建筑法適用地區(qū)內(nèi)，未經(jīng)申請當(dāng)?shù)刂鞴芙ㄖC(jī)關(guān)審查許可并發(fā)給執(zhí)照而擅自建造的建筑物。[2]這些概念都揭示了違章建筑的本質(zhì)是其違法性，進(jìn)而無法辦理不動產(chǎn)登記并取得所有權(quán)。

從城市規(guī)劃與建設(shè)管理角度來說，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）的界定為：違法建筑（違法建設(shè)）是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行的建設(shè)以及在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行的建設(shè)。②

2.違法建筑的危害

違法建筑已經(jīng)成為當(dāng)前城市建設(shè)管理中最為突出、最為復(fù)雜、最為集中的問題之一，嚴(yán)重擾亂了經(jīng)濟(jì)社會的正常秩序。其危害主要表現(xiàn)為：

（1）破壞城鄉(xiāng)規(guī)劃，嚴(yán)重影響城鄉(xiāng)建設(shè)與發(fā)展。隨著國家實(shí)行嚴(yán)格的土地政策，城市發(fā)展的土地資源已經(jīng)顯得十分珍貴，違法建筑的大量出現(xiàn)，破壞了城市統(tǒng)一規(guī)劃，蠶食、侵占了土地資源，縮小了城市發(fā)展空間，擾亂了正常的城市建設(shè)管理秩序，也直接造成了土地出讓金、國家稅收和地方稅收等大量資金的流失，侵害國家和社會公共利益。

（2）影響市容市貌，損壞城市形象，造成安全隱患。城市違法建設(shè)的存在，降低了城市的品位和檔次，嚴(yán)重破壞了城市形象和社區(qū)環(huán)境，給城市管理工作帶來相當(dāng)大的難度。一是違法建房選址隨意，造成社區(qū)、小區(qū)房屋布局零亂；二是大量違章搭蓋、違法建房用于餐飲、小作坊、廢品回收、修車洗車等經(jīng)營活動，導(dǎo)致環(huán)境污染和噪聲擾民。三是大部分違法建筑施工標(biāo)準(zhǔn)低、質(zhì)量差，存在安全隱患，有的甚至堵塞安全通道和消防通道。

（3）破壞房地產(chǎn)市場秩序，不利于私有財產(chǎn)保護(hù)。違法開發(fā)建設(shè)的住宅產(chǎn)品一旦進(jìn)入市場，就會嚴(yán)重破壞公平競爭的房地產(chǎn)市場秩序，也會引發(fā)大量房產(chǎn)糾紛，嚴(yán)重侵害購房消費(fèi)者的切身利益。違法建筑沒有合法的用地、規(guī)劃審批手續(xù)，也無法取得合法的不動產(chǎn)所有權(quán)，而且可能被國家強(qiáng)制拆除，不利于私有財產(chǎn)的保護(hù)。

（4）有損法律尊嚴(yán)，不利于社會穩(wěn)定。違法建筑的建設(shè)者無視政策法規(guī)，用不正當(dāng)手段和不公平方式強(qiáng)占大量非法財富，破壞了社會的公平公正，擾亂了正常的經(jīng)濟(jì)社會秩序，有損法律尊嚴(yán)，不利于法治社會建設(shè)。同時，由于強(qiáng)制拆除違法建設(shè)涉及到個人的直接利益，當(dāng)事人在執(zhí)法部門行動時往往會采取極端行為加以阻撓，以暴力手段對抗執(zhí)法，有些案件甚至造成了較大的社會影響，牽涉到社會穩(wěn)定等問題。

二、拆除違法建筑執(zhí)法中的主要問題

雖然我國查處違法建設(shè)工作已經(jīng)具備了堅實(shí)的法制化基礎(chǔ)，建立了查處違法建設(shè)的運(yùn)行機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制。但由于種種原因，拆除違法建筑行政執(zhí)法一直是城市管理中的棘手問題。

1.拆除違法建筑的相關(guān)立法不完善

（1）相關(guān)立法規(guī)定過于原則，條文不清晰，可操作性差。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或限期拆除決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。該條文盡管賦予了縣級以上地方人民政府行政強(qiáng)制權(quán)，但對于強(qiáng)制執(zhí)行的條件與程序卻沒有明確規(guī)定，所以在強(qiáng)制拆除過程中濫用行政強(qiáng)制的現(xiàn)象十分普遍。

（2）存在立法空白及立法滯后問題。目前我國還沒有一部專門法規(guī)來規(guī)范拆除違法建筑工作，因此，拆除違法建筑執(zhí)法工作缺乏統(tǒng)一的法律依據(jù)。同時，現(xiàn)行的法規(guī)也沒有給出具體的應(yīng)當(dāng)拆除的違法建筑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定了“無法采取改正措施消除影響的，限期拆除?！比欢?，什么情況下是“無法采取改正措施消除影響”的，什么情況下是“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響”的，并無具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這也導(dǎo)致執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，可能會出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)拆除的沒有拆除，不應(yīng)拆除的反而被強(qiáng)制拆除的現(xiàn)象。

2.相關(guān)執(zhí)法主體職責(zé)不清晰、權(quán)限不明確

目前，涉及拆除違法建筑行政執(zhí)法的主體很復(fù)雜，既有市、區(qū)（縣）和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，也有國土、規(guī)劃、建設(shè)、城管等主管部門，而違法建設(shè)本身在有些情況下也同時違反數(shù)個法律法規(guī)。比如某些違法建筑既有非法占地行為，也有違反規(guī)劃許可，同時還可能不符合市容環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，那么國土、規(guī)劃、城管部門都可以負(fù)責(zé)查處。因此，各相關(guān)執(zhí)法主體之間容易出現(xiàn)職能交叉和重合，如果各執(zhí)法主體協(xié)調(diào)、配合不夠，有可能出現(xiàn)重復(fù)執(zhí)法和推諉扯皮的問題。

就城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法而言，隨著相對集中處罰權(quán)的推行，在規(guī)劃主管部門這個規(guī)劃執(zhí)法主體之外，又出現(xiàn)了一個新的執(zhí)法主體——城市管理綜合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。這樣，就產(chǎn)生了二元規(guī)劃執(zhí)法主體。以北京市為例，原則上以建設(shè)工程是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證作為劃分本市城市管理綜合執(zhí)法組織與規(guī)劃行政主管部門查處違法建設(shè)職責(zé)分工的標(biāo)準(zhǔn)；規(guī)劃部門負(fù)責(zé)查處已取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但違反許可證內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)的違法建設(shè)案件；而對建設(shè)單位、個人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)劃違法行為，則由城市管理綜合執(zhí)法組織負(fù)責(zé)查處。對于這種二元規(guī)劃執(zhí)法主體，也有人提出反對意見，他們認(rèn)為：在法理上，一個完整的處罰權(quán)是不能被分割的，在一個城市中有兩個行政機(jī)關(guān)、兩支規(guī)劃執(zhí)法隊伍在分別行使規(guī)劃執(zhí)法權(quán)，這無形中增加了新的執(zhí)法部門和執(zhí)法隊伍。這種規(guī)劃與城管共同行使規(guī)劃違法行為的行政處罰權(quán)的模式，在規(guī)劃執(zhí)法實(shí)踐中，由于兩個局的職責(zé)不清出現(xiàn)了新的扯皮、推諉現(xiàn)象。[3]上述觀點(diǎn)盡管有待進(jìn)一步商榷，但也提出了目前二元規(guī)劃執(zhí)法模式存在的某些弊端，值得進(jìn)行研究并加以解決。

3.拆除違法建筑的執(zhí)法難度大，執(zhí)法效率低

（1）相對人不配合執(zhí)法甚至暴力抗法現(xiàn)象嚴(yán)重。在強(qiáng)制拆除違法建設(shè)過程中，當(dāng)事人往往采取圍堵、辱罵、自殘等極端行為加以阻撓，或以暴力手段對抗行政執(zhí)法，牽涉到社會穩(wěn)定等一系列問題。

（2）執(zhí)法手段單一，強(qiáng)制措施不夠。根據(jù)相關(guān)法律，規(guī)劃執(zhí)法中規(guī)劃、城管執(zhí)法機(jī)關(guān)只能作出責(zé)令停止建設(shè)、罰款等處罰決定。如果采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施，則需要市或者區(qū)（縣）人民政府的“責(zé)成”決定。同時，我國現(xiàn)行的法律設(shè)定了政府執(zhí)法部門除公安機(jī)關(guān)外沒有對人身自由進(jìn)行限制的強(qiáng)制權(quán)，執(zhí)法人員對違法建設(shè)當(dāng)事人公然阻撓公正執(zhí)法、暴力抗法的惡劣行為無可奈何。

（3）執(zhí)法成本高，執(zhí)法周期長。城市違法建設(shè)拆除造成的社會經(jīng)濟(jì)損失不可估量。同時，執(zhí)法部門在對城市違法建設(shè)進(jìn)行強(qiáng)制拆除時也要耗費(fèi)巨大的人力、物力和財力，導(dǎo)致政府公共資源的巨大消耗。另外，從發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)行為進(jìn)行立案處理，到下達(dá)處罰決定和強(qiáng)制執(zhí)行，必須經(jīng)過調(diào)查取證、筆錄、告知、聽證、下達(dá)處罰決定等法定程序。而目前的違法建設(shè)速度非?？?，較長的執(zhí)法周期往往使違法建設(shè)行為得不到及時遏制。

總之，拆除違法建筑行政執(zhí)法中存在的問題，在一定程度上影響了治理違法建設(shè)、遏制無序建設(shè)工作的順利開展。

三、完善拆除違法建筑執(zhí)法的對策與建議

筆者通過對拆除違法建筑執(zhí)法工作中存在問題的梳理，提出如下完善拆除違法建筑執(zhí)法的對策與建議：

1.完善拆除違法建筑的相關(guān)立法，構(gòu)建治理違法建筑的法規(guī)體系

完善的立法是治理違法建設(shè)行為和拆除違法建筑行政執(zhí)法順利實(shí)施的基礎(chǔ)和保障。一方面，應(yīng)該細(xì)化和具體化《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關(guān)規(guī)定，增強(qiáng)立法的可操作性；另一方面，依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，加大地方立法力度，進(jìn)一步完善相關(guān)的地方性法規(guī)、地方規(guī)章，構(gòu)建體系完整、內(nèi)容和諧的城市管理、規(guī)劃建設(shè)以及治理違法建筑的法規(guī)體系，并可以就拆除違法建筑問題進(jìn)行專門的地方立法。比如針對違法建筑的拆除問題，1999年6月1日，上海市人民代表大會常務(wù)委員會通過了《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》，并于2009年進(jìn)行了修訂。該規(guī)定對違法建筑的定義、各級政府的職責(zé)、舉報和查證、拆違決定的作出和執(zhí)行以及對正在搭建的違法建筑的查處、復(fù)議和訴訟、責(zé)任追究等內(nèi)容進(jìn)行了具體規(guī)定。

2.明確各執(zhí)法主體的職責(zé)權(quán)限，協(xié)同配合，聯(lián)動執(zhí)法，建立查處違法建設(shè)長效機(jī)制

治理城市違法建設(shè)需要相關(guān)部門的密切配合，必須建立健全聯(lián)合管理和聯(lián)合執(zhí)法的機(jī)制和制度，城管、規(guī)劃等相關(guān)職能部門要齊抓共管，各司其職。

（1）明確各執(zhí)法主體的職責(zé)權(quán)限。各區(qū)（縣）政府為本行政區(qū)域內(nèi)控制違法建設(shè)工作的責(zé)任主體，組織實(shí)施本行政區(qū)域內(nèi)制止和查處違法建設(shè)工作。特別是建立和完善違法建設(shè)強(qiáng)制執(zhí)行工作程序，責(zé)成區(qū)（縣）城市管理綜合執(zhí)法機(jī)關(guān)等部門對違法建設(shè)采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。

（2）建立一套多部門聯(lián)合監(jiān)控、執(zhí)法的業(yè)務(wù)程序，對違法建筑的開發(fā)建設(shè)、經(jīng)營管理全過程進(jìn)行監(jiān)督和管理。事實(shí)證明，建立部門之間的聯(lián)動執(zhí)法是處理違法建筑、杜絕違法建設(shè)的有效途徑之一。除了國土部門、規(guī)劃部門、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門、城市管理綜合執(zhí)法機(jī)關(guān)等職能部門按照職責(zé)分工和權(quán)限負(fù)責(zé)查處違法建設(shè)外，公安機(jī)關(guān)要做好制止和查處違法建設(shè)的配合保障工作，依法對阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)的違法行為進(jìn)行處理。

（3）建立查處違法建設(shè)信息共享機(jī)制，特別是要建立規(guī)劃與城管部門信息反饋和資源共享制度。各執(zhí)法主體要充分利用城市管理信息系統(tǒng)等技術(shù)手段和信息資源，建立制止和查處違法建設(shè)信息平臺，為查處違法建設(shè)提供基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)各平臺之間信息互通和數(shù)據(jù)共享。特別是在規(guī)劃二元執(zhí)法主體的情況下，為提高違法建設(shè)的查處效率，特別要在規(guī)劃審批部門和城管執(zhí)法部門建立審批抄告、處罰告知、重大審批和處罰征詢等信息反饋和資源共享制度。規(guī)劃部門在審批建設(shè)項(xiàng)目后，應(yīng)及時通知城管執(zhí)法部門實(shí)現(xiàn)資源共享；城管執(zhí)法部門在對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行行政處罰后，應(yīng)及時通知規(guī)劃審批部門；規(guī)劃審批和城管執(zhí)法部門在重大項(xiàng)目審批或者作出處罰決定時應(yīng)相互征求對方意見。另外，盡管有不同的意見，但總的來說，城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰權(quán)被相對集中后，可以充分發(fā)揮規(guī)劃行政主管部門和城管執(zhí)法部門各自的長處，充分利用“兩種資源”，即充分發(fā)揮規(guī)劃行政主管部門專業(yè)技術(shù)方面的優(yōu)勢和城管執(zhí)法部門精通執(zhí)法業(yè)務(wù)、兵力集中等方面的優(yōu)勢，解決規(guī)劃執(zhí)法中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。[4]

3.拓寬執(zhí)法渠道，加大執(zhí)法力度，提高執(zhí)法效率

如何采取切實(shí)有效的措施，拓寬執(zhí)法渠道，加大執(zhí)法力度，提高執(zhí)法效率，是當(dāng)前行政執(zhí)法中的一項(xiàng)十分迫切的任務(wù)。

（1）關(guān)于拆除違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)問題。根據(jù)《行政訴訟法》第66條關(guān)于“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行”的規(guī)定，我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外。我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》雖然賦予了行政機(jī)關(guān)拆除違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但我們也要認(rèn)識到，這一規(guī)定并非完全排除了司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。事實(shí)上，針對一些拆除難度大、案情復(fù)雜的違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行既可由司法機(jī)關(guān)對其合法性進(jìn)行審查，又可借助司法的強(qiáng)制措施推進(jìn)拆除違法建筑工作。

（2）對于正在搭建的違法建筑，如果不及時采取強(qiáng)制措施，有可能錯過執(zhí)法時機(jī)，造成違法建筑既成事實(shí)的后果，加大了拆除執(zhí)行難度，提高了執(zhí)法成本。因此，應(yīng)當(dāng)通過立法，賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)暫扣施工工具和材料、查封施工現(xiàn)場、立即強(qiáng)制拆除等權(quán)利，將違法建設(shè)消滅在萌發(fā)狀態(tài)。

（3）針對阻撓執(zhí)法和暴力抗法行為，應(yīng)當(dāng)加大對違法行為人采取強(qiáng)制措施的力度。對阻礙執(zhí)法部門工作人員依法執(zhí)行公務(wù)的，由公安機(jī)關(guān)依照《治安管理處罰法》予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。

＊本文系北京市社會信用與社會保障研究基地科研創(chuàng)新團(tuán)隊“經(jīng)濟(jì)、勞動法制建設(shè)研究中心”的研究成果之一。

注釋：

①違法建筑、違章建筑、違法建設(shè)的概念表述雖然不同，但從法律角度分析，其內(nèi)涵與外延并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。這也可以從地方法規(guī)及規(guī)章中得到印證。如《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》、《合肥市制止和拆除違法建設(shè)規(guī)定》、《上海市整治違章搭建和違章建筑的若干規(guī)定》（已廢止）等。

②參見《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條和第65條。

[1]謝在全.民法物權(quán)論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：96.

[2]王澤鑒.民法物權(quán)（1）通則·所有權(quán)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：23.

[3]王毅，于榮.城市化背景下二元規(guī)劃執(zhí)法主體的困境與出路[J].北華大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2007（6）：25-27.

[4]隋衛(wèi)東，王淑華，李軍.城鄉(xiāng)規(guī)劃法[M].山東大學(xué)出版社，2009：239.