朱 虎

隨著風險社會和規(guī)制國家的逐漸顯形，大量的規(guī)制性規(guī)范得以規(guī)定，而其中不乏規(guī)定了法律主體之行為標準的規(guī)制性規(guī)范。〔1〕需要說明的是，本文所使用的規(guī)制性規(guī)范(regulatory norms)，又被稱為“管制規(guī)范”，規(guī)制被理解為一種命令控制性規(guī)制(command-and-control regulation)，此相關(guān)的形式是設(shè)定法律主體的行為義務(wù)，包括信息披露、標準制定和許可要求等形式，與此相應(yīng)，規(guī)制性規(guī)范就包含了一個更高主體(國家)的控制這一理念，它具有指導的功能，國家在法律的形成和實施中扮演了最基本的角色，故該法律體系是“集中化”(centralized)的。因此，在私法之中也可能會包含規(guī)制性規(guī)范，例如，《證券法》中就存在規(guī)制性規(guī)范，但規(guī)制性規(guī)范仍大多屬于公法規(guī)范，而公法本身又是一個十分模糊的詞語，它仍然要根據(jù)前述的規(guī)制形式來理解。本文無意對公法和私法的區(qū)分標準進行細致描述，而且這樣的描述對于本文論題而言也不具有意義，因此本文只是簡單地認為規(guī)制性規(guī)范大多屬于公法規(guī)范，且一般不區(qū)分使用“規(guī)制性規(guī)范”和“公法規(guī)范”。關(guān)于本文所使用的“規(guī)制”的基本理解，請參見(英)奧格斯:《規(guī)制:法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，蘇苗罕校，中國人民大學出版社2008年版，頁2。同時，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第6條第1款成立的侵權(quán)責任以過錯為要件，而過錯通常被認為是行為標準的違反。由此就產(chǎn)生了一個問題，違反規(guī)制性規(guī)范所設(shè)定的行為標準而導致他人受損，是否會滿足侵權(quán)責任的過錯構(gòu)成要件?推而廣之，規(guī)制性規(guī)范對于過錯判定究竟具有何種意義?這就是本文所要探尋的主要問題。

一、中國法實踐與問題之提出

在規(guī)制性規(guī)范與過錯判定的一般理論上，我國的法律文本和法律實踐中并沒有表達出整體的觀點。但在一些類型的侵權(quán)責任的相關(guān)規(guī)范和實踐之中，可以看出一些端倪。

(一)規(guī)范與實踐

在醫(yī)療損害領(lǐng)域中，《侵權(quán)責任法》實施之前，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第31條的規(guī)定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書包括的內(nèi)容中應(yīng)當說明醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，但并沒有對違反相關(guān)規(guī)制性規(guī)范對于過錯判定的意義做出明確說明。而根據(jù)《侵權(quán)責任法》第58條第(1)項規(guī)定，如果醫(yī)療機構(gòu)違反了法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，則就應(yīng)當推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。在此，規(guī)制性規(guī)范對于過錯認定的作用是推定過錯的存在，但醫(yī)療機構(gòu)可以反證證明自己沒有過錯?！?〕參見王利明、周友軍、高圣平:《中國侵權(quán)責任法教程》，人民法院出版社2010年版，頁603。但也有學者認為，在此種情形下應(yīng)當直接認定為存在過失，或者將“推定”解釋為“不可推翻的推定”，不允許反證予以推翻，參見楊立新主編:《中華人民共和國侵權(quán)責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，頁262;梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編、繼承編)》，法律出版社2004年版，頁63;對這種觀點以及該規(guī)定本身的批評，請參見葉名怡:“論違法與過錯認定”，載《環(huán)球法律評論》2009年第5期。因此，在此領(lǐng)域，醫(yī)療機構(gòu)違反有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，就可以產(chǎn)生過錯推定的效果。在司法實踐中，法院常常以醫(yī)療機構(gòu)沒有遵守相關(guān)規(guī)制性規(guī)范判定被告存在過錯。例如，在“嚴彬訴得勝鎮(zhèn)衛(wèi)生院等預(yù)防接種異常反應(yīng)后醫(yī)療錯誤損害賠償案”中，法院認為:“刁正碧的行為違反了衛(wèi)生部1982年11月29日頒布的《全國計劃免疫工作條例》第16條、第21條的規(guī)定，是為過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事賠償責任。得勝鎮(zhèn)衛(wèi)生院……違反了衛(wèi)生部1980年1月頒布施行的《預(yù)防接種后異常反應(yīng)的診斷及處理細則》的規(guī)定，有過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任?！薄?〕最高人民法院應(yīng)用法學研究所:《人民法院案例選》，1999年第4輯。

在交通事故領(lǐng)域中，《道路交通安全法》實施以前，根據(jù)《道路交通事故處理辦法》第17條的規(guī)定，似乎可以認為，在公安機關(guān)的交通事故責任認定中，交通事故責任應(yīng)具備三個要件，即違章行為、交通事故損害和因果關(guān)系。如果將其放在侵權(quán)責任構(gòu)成要件下進行觀察，實際上可能是將違章行為等同于過錯。2007年修正之前的《道路交通安全法》第76條第2款規(guī)定:“機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任;但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。”修正之后，該規(guī)定變更為:“機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)?、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任;有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任;機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任?！边@其中的變化巨大，其中之一就是，對于非機動車駕駛?cè)撕托袨槿硕?，之前似乎?guī)定為只要違反道路交通安全法律法規(guī)就可以減輕機動車一方的責任，而修正后的規(guī)定是非機動車駕駛?cè)撕托袨槿司哂羞^錯的才可以減輕責任。兩相對比，至少可以認為對非機動車駕駛?cè)撕托腥硕?，違反道路交通安全法律法規(guī)并不直接等同于過錯，而應(yīng)由法院結(jié)合具體情形進行認定，違反涉及交通的規(guī)制性規(guī)范僅僅是認定過錯需要考慮的因素之一。雖然這是對于責任減輕事由的規(guī)定，但也具有重要意義。

在實踐中，無論是對于機動車駕駛?cè)诉€是對于非機動車駕駛?cè)嘶蛐腥?，法院常常以他們違反了道路交通方面的規(guī)定而直接認定其存在過錯。例如，在“莊信龍、莊信海訴金華市恒輝熱鍍鋅有限公司、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司金華市分公司道路交通事故損害賠償糾紛案”中，法院認為:“張利菊在本起交通事故中經(jīng)人行橫道過路口未下車推行，其行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第70條的規(guī)定，張利菊有一定的違章行為，故可適當減輕被告的賠償責任?！薄?〕最高人民法院應(yīng)用法學研究所:《人民法院案例選》，2008年第3輯。在“黃永軍等與吳多斌等道路交通事故人身損害賠償糾紛上訴案”以及“周慶安訴王家元、李淑榮道路交通事故損害賠償糾紛案”中，法院所持觀點莫不如此?！?〕關(guān)于這兩案的具體情況，請參見海南省海南中級人民法院民事判決書(2008)海南民二終字第141號和《最高人民法院公報》2002年第5期。

在高壓電觸電損害賠償領(lǐng)域中，如果將最高人民法院《關(guān)于從事高空高壓對周圍環(huán)境有高度危險作業(yè)造成他人損害的應(yīng)適用〈民法通則〉還是〈電力法〉的復函》(［2000］法民字第5號)規(guī)定、《電力法》第60條第2款以及最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第3條規(guī)定結(jié)合起來，可以認為，在這三個規(guī)范都得以適用的前提下，按照體系解釋的原則，“受害人在電力設(shè)施保護區(qū)從事法律、行政法規(guī)所禁止的行為”就被認為是“用戶自身過錯”的一種情形，在此，違反規(guī)制性規(guī)范被直接認定為過錯。雖然這里涉及的是受害人過錯的判定，但較之行為人過錯的判定，其中所適用的基本原理具有共同性。

在證券領(lǐng)域，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第21、23和24條的規(guī)定，發(fā)行人等特定法律主體在違反了規(guī)制性規(guī)范義務(wù)導致虛假陳述并致他人受損的情形下，皆應(yīng)承擔責任，但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責。在此可以看出，違反規(guī)制性規(guī)范導致過錯推定，但行為人可以反證推翻。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》第4條第1款規(guī)定，會計師事務(wù)所因在審計業(yè)務(wù)活動中對外出具不實報告給利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當承擔侵權(quán)賠償責任，但其能夠證明自己沒有過錯的除外;同法第6條第2款規(guī)定了應(yīng)當認定會計師事務(wù)所存在過失的情形，其中就包含了違反規(guī)制性規(guī)范的情形;第7條則規(guī)定了免責事由，其中就包含會計師事務(wù)所不存在過錯的情形。綜合起來，該解釋似乎認為，違反規(guī)制性規(guī)范導致過錯推定，但行為人可以反證推翻。

在其他領(lǐng)域的具體實踐中，法院經(jīng)常以當事人違反了規(guī)制性規(guī)范為由直接認定當事人存在過錯?！?〕具體的情形以及案例的分析，請參見王文勝:“違反成文法義務(wù)在我國侵權(quán)法中的地位及具體規(guī)則之構(gòu)建”，清華大學2009年碩士學位論文，第2章。

(二)問題提出

根據(jù)上文的分析，在規(guī)制性規(guī)范與過錯判定之關(guān)系這個問題上，觀點極為不統(tǒng)一。綜合起來，大概存在三種觀點:違反規(guī)制性規(guī)范即可直接認定為過錯而不允許推翻;違反規(guī)制性規(guī)范即可推定過錯，可以反證推翻;違反規(guī)制性規(guī)范僅作為過錯的考慮因素之一。而在實踐中，法院經(jīng)常以當事人違反了規(guī)制性規(guī)范為由認定當事人存在過錯，但論述理由常常并不十分清晰，是因為沒有分清違反規(guī)制性規(guī)范即可直接認定過錯而不允許推翻，還是違反規(guī)制性規(guī)范可推定過錯但對方當事人并未提出反證，抑或違反規(guī)制性規(guī)范僅作為了法院判定過錯的考量因素之一并最終結(jié)合其他證據(jù)確定了過錯的存在。很明顯，不同的理論構(gòu)成對于當事人利益影響巨大，故本文試圖對此問題進行簡單的梳理。

二、違反規(guī)制性規(guī)范等同于過錯?

在界定公法規(guī)范與私法規(guī)范之間關(guān)系時，一般認為，公、私法規(guī)范絕非相互區(qū)隔，也并無一般的優(yōu)位次序，兩者毋寧應(yīng)當接軌匯流，從而在整體法秩序下相互配合，進行相互支援和相互工具化，立法者在制定公法規(guī)范時，也較少考慮到其對私法規(guī)范的體系效應(yīng)，因此，此種體系效應(yīng)的具體考量應(yīng)由司法者自己做出評價，這里存在立法者對司法者的概括授權(quán)?！?〕贊同的觀點，請參見解亙:“論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義”，《中國法學》2009年第2期;關(guān)于“規(guī)制失靈”，參見(美)桑斯坦:《權(quán)利革命之后:重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，李洪雷校，中國人民大學出版社2008年版，頁96以下;關(guān)于立法者的概括授權(quán)，參見蘇永欽:“再論一般侵權(quán)行為的類型”，載《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版。如果將此一般理論應(yīng)用于本文所研究的問題，即違反規(guī)制性規(guī)范與過錯判定之間的關(guān)系，可以認為，規(guī)制性規(guī)范所確定的行為義務(wù)并不能在一般意義上完全取代過錯判定中的私法注意義務(wù)，司法者有必要自主評價規(guī)制性規(guī)范對過錯判定所具有的體系效應(yīng);因此，違反規(guī)制性規(guī)范并不能直接認定過錯，使得對方當事人不能舉證推翻此種認定;否則，無異于讓規(guī)制性規(guī)范中所確定的行為義務(wù)標準優(yōu)位于過錯判定時的注意義務(wù)標準，司法者自主評價的可能性也就不復存在。但這個在一般意義上的演繹推論，還需要更為具體的證成理由，本部分即對此進行細致研究。

(一)行為標準

通常所采用的過失的判定標準是違反適當?shù)男袨闃藴?注意義務(wù))，因此行為標準的存在和范圍對于過失判定而言至為重要。但行為標準或多或少需要由法院在具體案件情形中進行個別認定，需要考慮諸多因素，例如受保護利益的性質(zhì)和價值、行為的危險性、可期待的行為人的專業(yè)知識、損失的可預(yù)見性、所涉各方之間的密切關(guān)系和依賴關(guān)系以及預(yù)防措施和其他替代方法的現(xiàn)實可能和費用，而當行為人因年齡、精神病或身體殘疾或極其特殊的情況無法期待行為人執(zhí)行該準則時，可予以適當調(diào)整?！?〕參見“歐洲侵權(quán)法原則”第4∶102條。很明顯，適當行為標準的確定對于法官而言是非常困難的，甚至在一些專業(yè)領(lǐng)域，由于法官缺少相應(yīng)的專業(yè)知識，根本無從判斷適當?shù)男袨闃藴省?/p>

但是，幾乎在社會生活的各個領(lǐng)域之中，都會存在相應(yīng)的規(guī)制性規(guī)范，其中有許多規(guī)定了特定的行為標準，而這些行為標準往往非常細致。由此，法官在具體情形中常常會參考規(guī)制性規(guī)范所確定的行為標準，這可以減少法官的評價困難，提高法律適用的效率;同時，這保證了法律適用的確定性，因而有助于同等情況同等對待的正義目標實現(xiàn)?！?〕See Magnus/Bitttrich，Tort and Regulatory Law in Germany，in:Boom，Lukas and Kissling ed.，Tort and Regulatory Law，Springer，Wien/New York，2007，p.135.因此在判定私法上的行為標準時，德國通說認為通常也要考慮相關(guān)的規(guī)制性規(guī)范，〔10〕MünchKomm/Wagner，§823，4.Aufl.，München，2001，Rn.321;Staudinger/Hager，§823，13.Bearb.，Berlin，1999，E34;Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，BT，Bd.Ⅱ，13.Auflage，C.H.Beck，München，1994，S.416.德國判例也是如此認為?！?1〕BGH NJW 1999，2815，2816;BGH NJW 1998，2905，2906;BGH NJW 1997，582，583;BGHZ 99，167，176.這對我們不無啟示，事實上，我國法院基本上就是持此種態(tài)度，但卻在一定程度上將其絕對化了。

(二)過錯判斷的獨立性

德國侵權(quán)法之中，由于交往安全義務(wù)理論的發(fā)展，《德國民法典》第823條第1款的范圍得到了很大的擴張，由此，在克雷默爾教授看來，在所有的案件中，只要可以認定違反謹慎/注意義務(wù)的存在，侵權(quán)行為的要件就成立了，唯一的決定性問題是，侵害行為根據(jù)社會交往觀念，是否違反了謹慎/注意義務(wù)?！?2〕參見(德)克默雷爾:“侵權(quán)行為法的變遷”(上)，李靜譯，載《中德私法研究》第3卷，北京大學出版社2007年版，頁93以下。在判斷交往安全義務(wù)所需要的行為標準時，很多情形下，以保護他人為目的的技術(shù)標準規(guī)范僅僅是規(guī)定了最低的行為標準，這并不會阻止法院根據(jù)個案情形要求更高的行為標準?！?3〕BGH，NJW 2001，2019，2020;BGH NJW 1997，582，583;MünchKomm/Wagner，F(xiàn)n［9］，Rn.270; Staudinger/Hager，F(xiàn)n［10］，E34.;Larenz/Canaris，F(xiàn)n［10］，S.416.;Magnus/Bitttrich，F(xiàn)n［9］，p.129.故德國聯(lián)邦最高法院認為，該類規(guī)制性規(guī)范并不能終局性地確定第823條第1款下的交往安全義務(wù)。〔14〕BGH NJW 2001，2019，2020;BGHZ 139，43，48;BGHZ 92，143，151f.這樣，在侵權(quán)法中，加害人就不能以其遵守了相關(guān)規(guī)制性規(guī)范中所確定的行為標準作為免責事由?！?5〕參見(德)巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，頁39;美國《侵權(quán)法重述》(第二次)第288C規(guī)定:“雖然就立法機關(guān)的法律或行政機關(guān)的規(guī)范加以遵守，但如果理性人應(yīng)當更加謹慎時，并非不可以作有過失的認定?！泵绹肚謾?quán)法重述》(第三次)(1999年4月5日討論稿)第14條a項也規(guī)定:“行為人遵守相關(guān)制定法，雖然可以作為不存在過失的證據(jù)，但不排除因為行為人采取制定法強制要求之外的預(yù)防措施而認定其存在第4條意義上的過失?！逼湓蛟谟?，該類規(guī)制性規(guī)范往往意圖建立一個法律的框架，它們必須要協(xié)調(diào)多方利益的平衡，并非著眼于侵權(quán)法上行為標準的確立，而是要確立一種社會秩序和市場秩序。以涉及產(chǎn)品安全標準的規(guī)制性規(guī)范為例，該類規(guī)范要協(xié)調(diào)所有市場參與者利益之間的平衡，就不可能僅以保護消費者作為唯一目的，而往往是一種折中和妥協(xié)的產(chǎn)物?！?6〕BGHZ 70，102，107=NJW 1978，419，420.其次，該類規(guī)制性規(guī)范的制定過程往往受到組織嚴密的利益團體的影響，而導致對組織分散化的其他主體的保護不夠充分，缺乏公共參與和透明度;〔17〕Magnus/Bitttrich，F(xiàn)n［9］，p.131.同時，由于該類規(guī)制性規(guī)范制定者的信息不足、政策分析不合理、制定者專業(yè)知識和能力的不足、時過境遷等原因，都可能會導致規(guī)制性規(guī)范本身所確定之行為標準的不合理。〔18〕關(guān)于規(guī)制性規(guī)范制定過程中的這些問題，具體參見桑斯坦，見前注〔7〕，頁96-110。再次，由于該類規(guī)制性規(guī)范制定者的能力和職能的限制，他們往往僅僅著眼于典型的危險，以抽象情形作為基礎(chǔ)進行平均考慮，從而給予一個一般性的規(guī)制，而不可能把握和斟酌所有可想象情境中的所有危險，不可能考慮到全部的細節(jié)，〔19〕Magnus/Bitttrich，F(xiàn)n［9］，p.131;Lukas，Tort and Regulatory Law in Austria，in:Boom，Lukas and Kissling ed.，Tort and Regulatory Law，Springer，Wien/New York，2007，p.22;因此需要在個案超越規(guī)范規(guī)定而控制加害人的行為，在個案和細節(jié)的控制行為方面，公法需要私法的補充。〔20〕MünchKomm/Wagner，F(xiàn)n［10］，Rn.270.

但即使認為規(guī)制性規(guī)范可以確定最低的行為標準，也不能認為所有的規(guī)制性規(guī)范都能確定最低的行為標準。事實上，德國法院在做出此種認定時，所涉及的規(guī)制性規(guī)范大多是安全性標準等技術(shù)標準規(guī)范，而這些標準往往是以保護他人作為目的的。因此，決不能將其范圍擴大，認為所有種類的規(guī)制性規(guī)范都確定了最低的行為標準。其次，違反規(guī)制性規(guī)范的原因多種多樣，即使是客觀違反了作為最低行為標準的規(guī)制性規(guī)范也無法終局地認定違反人具有侵權(quán)法意義上的過錯。一句話概括，遵守規(guī)制性規(guī)范不能認定其一定無過錯，違反規(guī)制性規(guī)范也不能認為其一定有過錯。

究其根本，還是因為規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法的目標存在區(qū)分，這導致規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法的評價標準可能會不一致。公法下的行為可接受性與私法下的行為可接受性必須正確嚴格地區(qū)分開，規(guī)制性規(guī)范在引入私法中時，必須進行一定的篩選和甄別。私法上的行為標準應(yīng)當具有獨立性，侵權(quán)法本身必須在考慮個案事實情形的前提下完成過錯的判定?！?1〕MünchKomm/Wagner，F(xiàn)n［10］，Rn.270.法官在此應(yīng)具有獨立評價的空間，即使法官最終認為違反規(guī)制性規(guī)范構(gòu)成了過錯，這也是法官評價之后的結(jié)果，而不是違反規(guī)制性規(guī)范等同于過錯。如果認為違反規(guī)制性規(guī)范就一定構(gòu)成過錯，法官必須受此約束，這無異于排除了法官在此過程中的獨立評價空間，扭曲了立法者和司法者之間的合理關(guān)系。

既然違反規(guī)制性規(guī)范并不等同于過錯要件的滿足，違反規(guī)制性規(guī)范不能被直接認定為過錯，那么違反規(guī)制性規(guī)范與過錯判定的關(guān)系究竟如何呢?

三、比較法觀察

(一)德國法

1.保護性規(guī)范的違反與過錯

《德國民法典》第823條第2款規(guī)定了違反保護他人法律的侵權(quán)責任類型。〔22〕本文在相同意義上使用“保護性法律”和“保護性規(guī)范”，因為判斷規(guī)范是否具有保護他人之目的，終究是以個別規(guī)范作為對象，而非以整體法律作為對象。該類型侵權(quán)責任的構(gòu)成要件為，違反保護性法律(以保護個人為目的、人的范圍、物的范圍)、因果關(guān)系、違法性和過錯。〔23〕蘇永欽教授對違反保護性法律這一要件劃定了一般論證程序，即以保護個人為目的、人的范圍、物的范圍，具體請參見前注〔7〕，頁309以下。

與本文研究主題相關(guān)的是，違反保護性規(guī)范這個事實構(gòu)成之充足與過錯判定之間是何種關(guān)系。在此之前，首先要明確的是，第823條第2款后句規(guī)定:“依照法律的內(nèi)容，無過錯也可能違反法律的，僅在有過錯的情況下，才發(fā)生賠償義務(wù)”，就此而言，第823條第2款所規(guī)定的侵權(quán)類型仍屬于過錯侵權(quán)，如果無過錯也可能構(gòu)成保護性規(guī)范的違反，第823條第2款仍然根據(jù)民法的標準要求過錯的存在，也即民法上的賠償義務(wù)仍應(yīng)當以過錯為必要;同時，如果違反保護性規(guī)范的主觀要件具有特別的法律限制，例如，需行為人主觀上具有重大過失或故意，行為人如非出于故意或重大過失，也不能根據(jù)第823條第2款承擔侵權(quán)責任?！?4〕Staudinger/Hager，F(xiàn)n［10］，G37;Pollack，Schutzgesetzverletzung und“negligence per se”，F(xiàn)rankfurt amMain/Berlin/Bern/Bruxelles/New York/Oxford/Wien，2003.S.74f.;(德)?？怂?《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，頁154;(德)梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，頁679。

(1)保護性規(guī)范違反與舉證責任減輕

從第823條第2款的文義來看，違反保護性規(guī)范這個事實構(gòu)成并不具有推定過錯的效力。但是，德國通說認為，在客觀要件上違反了保護性規(guī)范的情況即指示出(indiziert)加害人的過錯，可以使得受害人的舉證責任得以減輕(Beweiserleichterung)，加害人通常應(yīng)當舉證證明足以排除其過錯的情況?！?5〕MünchKomm/Wagner，F(xiàn)n［10］，Rn.355;Staudinger/Hager，F(xiàn)n［10］，G39;Larenz/Canaris，F(xiàn)n［10］，S.446;Fikentscher，Schuldrecht，Aufl.8，Berlin/New York，1992，Rn.1273;Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，KG/K?ln/Berlin/München，2002，Rn.229;Esser/Weyers，Schuldrecht，BT，Teilband 2，8.Aufl.，Heidelberg，2000S.199f.;Spickhoff，Gesetzverstoβ und Haftung，S.59，311;Pollack，F(xiàn)n［24］，S.75f.;Honsell，Der Verstβ gegen Schutzgesetz im Sinne des§823 Abs.2 BGB，JA，1983，S.102;Markesinis/Unberath，The German Law of Torts，4th ed.，New York:Oxford University Press，2002 p.886;Magnus/Bitttrich，F(xiàn)n［9］，p.120.;?？怂?，見前注〔24〕，頁155。德國判例也一般采納此觀點?！?6〕BGHZ 116，104，105;BGH NJW 1985，1774，1775;BGH VersR 1984，270，271;BGH VersR 1969，181，182.但需要注意的是，上述規(guī)則只有在以下情形中才能適用:保護性規(guī)范對滿足其要件所要求的行為進行了具體化的描述，以至于滿足客觀要件時即可得出主觀過錯的結(jié)論，但如果保護性規(guī)范僅限于對某種損害后果的禁止時，則滿足該條文的事實要件并不指示出過錯?！?7〕BGHZ 116，104，114f.;Staudinger/Hager，F(xiàn)n［10］，G40;Larenz/Canaris，F(xiàn)n［10］，S.446;Pollack，F(xiàn)n［24］，S.76;?？怂?，見前注〔24〕，頁155;巴爾，見前注〔15〕，頁46。在德國聯(lián)邦普通法院中的上述判決中，否認了《食品及日用品法》第8條的指示功能，因為該條規(guī)定了有害健康的食品的生產(chǎn)和流通，但卻沒有規(guī)定具體的行為方式。但也有學者認為，舉證責任的減輕太過籠統(tǒng)，因此反對此種效果?！?8〕Spickhoff，F(xiàn)n［25］，S.308f.;Honsell，F(xiàn)n［25］，S.108f.

但需要強調(diào)的是，受害人舉證責任減輕的依據(jù)到底是表見證明(Anscheinsbeweis)還是真正的舉證責任倒置(Beweislastumkehr)，這在德國理論中并不明確。通說認為是基于表見證明?！?9〕MünchKomm/Wagner，F(xiàn)n［10］，Rn.355;Staudinger/Hager，F(xiàn)n［10］，G40;Spickhoff，F(xiàn)n［25］，S.308;Pollack，F(xiàn)n［25］，S.75f.;顏佑紘:《民法第一百八十四條第二項侵權(quán)責任之研究》，臺灣大學法律學院2009年度碩士論文，頁37，注62。表見證明并非一種特殊的證據(jù)手段，而是在自由證明評價的框架內(nèi)形成確信時合乎邏輯地使用生活經(jīng)驗法則，借助一般生活經(jīng)驗填補信息漏洞從而與證明簡化相聯(lián)系?！?0〕參見(德)羅森貝克等:《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，頁838。其程序大概是，如果根據(jù)一般生活經(jīng)驗可以推斷出事件發(fā)生的經(jīng)過和加害人的過錯時，法官就從這一點出發(fā)讓加害人證明此種推斷是錯誤的。從后果上而言，有些人認為表見證明具有舉證責任倒置的后果，“但是，只有在最終事實不明時才能使用證明責任規(guī)則，而表見證明恰恰是要阻止出現(xiàn)事實不明的情況，因為經(jīng)驗法則讓法官對不能直接證明的事實形成完全確信?！薄?1〕同上注，頁842。同時，舉證責任倒置往往需要法律的明確規(guī)定，而表見證明僅僅是法官對證據(jù)進行自由評價的運用方式之一，不需要法律的明確規(guī)定。因此，雖然表見證明和真正的舉證責任倒置在結(jié)果上都會使得受害人的舉證責任減輕，但表見證明并非真正的舉證責任倒置，而僅僅是使得當事人之間的舉證責任轉(zhuǎn)移成為可能。

(2)反證之范圍

除此之外，此侵權(quán)類型中的過錯也存在特殊之處，德國通說認為，僅要求過錯涉及對保護性規(guī)范的違反，而不需涉及對法益的侵害，行為人只能通過舉證證明其就違反保護性規(guī)范無過失而免責，不能通過舉證證明其就侵害他人權(quán)益造成的損害無過失而免責，這被稱為“過錯關(guān)聯(lián)的縮短”(Verkürzung des Verschuldensbezug)?！?2〕Larenz/Canaris，F(xiàn)n［10］，S.445;Fikentscher，F(xiàn)n［25］，Rn.1273;Deutsch/Ahrens，F(xiàn)n［25］，Rn.229;Esser/Weyers，F(xiàn)n［25］，S.199.;Karollus，F(xiàn)unktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung，F(xiàn)unktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverlezung，Wien/New York，1992，S.93;Pollack，F(xiàn)n［24］，S.75;梅迪庫斯，見前注〔24〕，頁675;巴爾，見前注〔15〕，頁46。但也存在不同觀點，認為仍應(yīng)采取固有意義的侵權(quán)責任過失，過錯亦應(yīng)涉及對法益的侵害?！?3〕Fikentscher，F(xiàn)n［25］，Rn.1273.但德國帝國法院和聯(lián)邦法院的一系列判決都支持通說觀點。〔34〕RGZ 66，251，255;RGZ 91，72，76;BGHZ 103 197，200;BGH VersR 1987，1014，1015f.

試舉德國聯(lián)邦法院的判決說明:〔35〕以下引文皆出自王澤鑒:“違反保護他人法律之侵權(quán)責任”，載《民法學說與判例研究》第2冊，中國政法大學出版社1998年版，頁198以下。被告違反道路交通法之規(guī)定，在一交叉路口超車，軋死一機車騎士。被告主張車禍之發(fā)生，系由于死者突然右轉(zhuǎn)，實難預(yù)見。德國最高法院認為此項主張縱屬真實，被告亦應(yīng)負損害賠償責任:

因違反保護他人之法律侵害他人者(德國民法第823條第2項)，其所要求之行為人故意或過失之要件，與德國民法第823條第1項不同。德國民法第823條第2項侵權(quán)行為之構(gòu)成要件，系違反保護他人之法律，因此行為人之故意過失系針對違反本身而言，至于行為人對其行為之結(jié)果、例如權(quán)利或法益之侵害是否預(yù)見或于盡適當注意時可得預(yù)見，在所不問。唯若此項侵害系屬于保護他人法律之構(gòu)成要件者，如德國刑法第223條所規(guī)定之傷害身體，則不在此限。假若身體傷害系由于因過失違反應(yīng)視為保護他人法律之道路交通法所肇致，則于肯定德國民法第823條第2項之過失時，關(guān)于損害發(fā)生得否預(yù)見，無須考慮。此為帝國法院以來見解，尚無改變之必要。

因此，在德國通說所認為的過錯關(guān)聯(lián)縮短的情形下，加害人只需對違反保護性規(guī)范具有過失即應(yīng)負責，對于權(quán)益之侵害是否具有過失在所不問，故加害人只能舉證對于保護他人規(guī)范之違反并無過失而免責，如果對于保護他人規(guī)范之違反具有過失，即不得就權(quán)益之侵害，舉證其無過失而免責。換言之，加害人反證的范圍僅包括其就違反保護性規(guī)范無過失。

2.非保護性規(guī)范的違反與過錯

如果規(guī)制性規(guī)范不能構(gòu)成保護性規(guī)范，或者雖屬保護性規(guī)范，但因案件特定情形已處于該規(guī)范保護范圍之外，則違反該等規(guī)制性規(guī)范侵犯絕對性權(quán)利的，仍可能會根據(jù)第823條第1款承擔侵權(quán)責任。但違反該等法律與第823條第1款中之過錯的證明是何種關(guān)系，學者往往對此不進行詳細論述。其原因大概是，第823條第2款較之第1款，是一個特殊規(guī)范，在不符合特殊規(guī)范的事實構(gòu)成情形中，無疑應(yīng)當適用一般規(guī)范(第1款)，因此，通過法律適用一般方法就可以明顯地得出結(jié)論，即違反非保護性規(guī)范一般并不能通過表見證明推定過錯的存在，而仍應(yīng)對此進行積極的證明。

(二)臺灣地區(qū)法

1.保護性規(guī)范的違反與過錯

臺灣地區(qū)“民法典”第184條第2項規(guī)定:“違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”本條雖未如《德國民法典》第823條第2款后半句那樣規(guī)定“依照法律的內(nèi)容，無過錯也可能違反法律的，僅在有過錯的情況下，才發(fā)生賠償義務(wù)”，但臺灣地區(qū)的通說也是如此認為，其原因也是在于違反保護性規(guī)范的侵權(quán)責任仍然屬于過錯責任，而非無過錯責任;同時，與德國通說相同，如果保護他人之規(guī)范對主觀要件具有特別限制，例如，需行為人主觀上具有重大過失或故意，行為人如非出于故意或重大過失，也不能根據(jù)第184條第2項承擔侵權(quán)責任?！?6〕參見史尚寬:《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁122;王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學出版社2009年版，頁287;黃立:《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，頁287;顏佑紘，見前注〔29〕，頁36;王澤鑒，見前注〔35〕，頁199;朱柏松:“論不法侵害他人債權(quán)之效力”(上)，《法學叢刊》第145期，1992年，頁64;楊佳元:“論保護他人法律之侵權(quán)責任”，《月旦法學雜志》第58期，2000年，頁118。

(1)保護性規(guī)范違反與過錯推定

第184條第2項的修訂理由謂:“凡違反保護他人之法律，致生損害于他人者，即應(yīng)負賠償責任。惟為避免對行為人課以過重之責任，仍維持原規(guī)定之精神，如行為人雖違反保護他人之法律而能證明其行為無過失者，不負賠償責任，爰設(shè)但書規(guī)定。”結(jié)合第184條第2項后句規(guī)定，可以確認保護性規(guī)范之違反導致推定過錯，惟此規(guī)定可以被行為人以反證推翻。臺灣地區(qū)通說也如此認為。〔37〕王澤鑒，同上注，頁287;史尚寬，同上注，頁122;黃立，同上注，頁287。

但是，此規(guī)定也有許多學者從立法論的角度予以批評。有學者認為，以概括條文形式分配舉證責任，在法律理論上難以解釋。為何違反保護性法律之侵權(quán)責任的舉證責任，應(yīng)與侵害權(quán)利或背于善良風俗之侵權(quán)責任的舉證責任有所不同，因此為符合整體侵權(quán)責任舉證責任的規(guī)范體系，應(yīng)對此進行限縮解釋。即當違反保護性法律符合現(xiàn)行法律理論及習慣法所承認之舉證責任轉(zhuǎn)換的情形時，此規(guī)定才應(yīng)當予以適用?！?8〕參見劉昭辰:“侵權(quán)行為法體系上的‘保護他人之法律’”，《月旦法學雜志》第146期，2007年，頁239以下。也有學者認為，侵害權(quán)利和利益，原則上應(yīng)適用過錯責任，在一般侵權(quán)行為中采取如此廣泛無邊之過失推定者，實為少之又少，在保護性法律幾至到處可見之情形下，臺灣地區(qū)侵權(quán)行為法幾乎全面過失推定化(實質(zhì)之無過失責任)?！?9〕參見邱聰智:《新訂民法債編通則》(上)，中國人民大學出版社2003年版，頁115、118。蘇永欽教授認為，推定過失的合理性最多只及于違法本身，逾此就沒有推定過失的合理性，侵害權(quán)利的行為依情節(jié)有可能全部涉及違法，也有可能只是部分觸及，因此若把第一項狹義侵權(quán)行為的過失一律倒轉(zhuǎn)舉證責任，對行為人顯然過苛?！?0〕蘇永欽，見前注〔7〕，頁326。他還進一步認為，此推定之規(guī)定可能過于僵硬，不若委由法院通過判決在訴訟法中逐漸形成類型來解決?！?1〕蘇永欽:“侵害占有的侵權(quán)責任”，載《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，頁74。簡資修教授更從經(jīng)濟分析的角度論證過失推定的不合理，在他看來，事前管制的標準與事后賠償?shù)年P(guān)系是，事前管制的標準愈是精密或者事后賠償標準的認定成本愈高，則事前管制標準愈有可能成為事后賠償標準，但是否絕大多數(shù)的事前管制標準的密度夠密，足以相應(yīng)于該過失規(guī)定的法律效果?從信息取得和公共選擇的觀點來看，事前管制標準能有如此高的密度，是很值得懷疑的，法院將過失推定作為萬靈仙丹，不但造成了法院與法律外部環(huán)境的隔絕，也造成了法院以之為規(guī)避其應(yīng)實質(zhì)認定過失的責任，破壞了整體侵權(quán)行為法的結(jié)構(gòu)，故由法院斟酌個案裁量應(yīng)是較適當?shù)姆椒??！?2〕簡資修:“違反保護他人法律之過失推定”，載《經(jīng)濟推理與法律》，北京大學出版社2006年版，頁110以下，頁126。

(2)反證之范圍

對于德國通說所主張的保護性規(guī)范之違反具有過錯關(guān)聯(lián)縮短之功能，史尚寬先生表示贊同:“是以此時對于所保護利益之故意過失，應(yīng)不在其違反之結(jié)果，而在其法益之外衣之保護規(guī)定。前例，行為人如就違反法律規(guī)定之汽車疾駛或使婦女勞動，有故意或過失，為已足。其破壞店鋪或流產(chǎn)之結(jié)果，只須與行為與相關(guān)因果關(guān)系。至其損害范圍，更無預(yù)見之必要矣?！薄?3〕史尚寬，見前注〔36〕，頁119。王澤鑒教授則持反對意見，他認為，加害人之過失非僅系對法律之違反而言，原則上尚應(yīng)兼及侵害行為及結(jié)果損害(固有意義侵權(quán)行為過失)，因此須就受害人對權(quán)益之侵害及損害之發(fā)生，按其情節(jié)預(yù)見其發(fā)生時，始具有過失可言。〔44〕王澤鑒，見前注〔35〕，頁199;另請參見王澤鑒，見前注〔36〕，頁288。

但是史尚寬先生又認為，保護性規(guī)范的違反導致的過失推定，“不獨就法律規(guī)定之違反，推定行為人為有過失，即于其所保護利益之侵害，亦推定其有過失。故原告只需舉證被告有違反法律規(guī)定之事實，被告如不能證明其對于法規(guī)之違反無過失，而且對于所保護利益之侵害亦無過失，即應(yīng)負過失之責。”〔45〕史尚寬，見前注〔36〕，頁122。在此，他似乎又認為加害人可以舉反證證明其就權(quán)益侵害無過失而不負侵權(quán)責任，似乎與他支持過錯關(guān)聯(lián)縮短的論述前后矛盾。如按照王澤鑒教授的觀點，加害人的過錯采固有意義上的過失，則加害人亦可通過反證證明其就權(quán)益侵害無過失而不負責任，因此加害人反證的范圍包括其違反保護性規(guī)范無過失，以及其雖然違反保護性規(guī)范有過失但就法益侵害無過失?！?6〕參見陳聰富:“論違反保護他人法律之侵權(quán)行為”，載氏著《侵權(quán)歸責原則與損害賠償》，北京大學出版社2005年版，頁74。有學者認為，如加害人僅能反證證明違反保護性規(guī)范之無過失而免責，而不能就法益侵害反證證明其無過失而免責，因很難就違反規(guī)范之推定過失而舉證免責，實質(zhì)上就會使得該類型侵權(quán)責任接近于無過錯責任?！?7〕陳聰富教授經(jīng)過對臺灣地區(qū)判例的研究之后認為，在臺灣地區(qū)事務(wù)上，違反保護他人之法律，對于違反法律之推定過失，尚無舉證免責之例，違反保護他人法律之規(guī)定，幾乎為無過失責任，而非僅為過失推定而已，參見陳聰富，同上注，頁80;另請參見陳忠五:“論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體”，載《國立臺灣大學法律論叢》第36卷第3期，2007年，頁186。

2.非保護性規(guī)范的違反與過錯

如果規(guī)制性規(guī)范不能構(gòu)成保護性規(guī)范，或者雖屬保護性規(guī)范但案件特定情形已處于該規(guī)范保護范圍之外，則違反該等規(guī)制性規(guī)范侵犯絕對性權(quán)利的，仍可能會根據(jù)第184條第1項前半句承擔侵權(quán)責任。但違反該等法律與第184條第1項前半句中之過錯的證明是何種關(guān)系，臺灣地區(qū)學者如同德國學者一樣并不進行太多論述，其原因和結(jié)論似乎也與德國相同。

(三)美國《侵權(quán)法重述》中的相關(guān)規(guī)定

1.概說

與德國“違反保護性法律”的侵權(quán)行為類型具有功能類似性的是美國法上的“當然過失”(negligence per se)?！爱斎贿^失”起源于英國法中的“違反制定法義務(wù)之訴”(breach of statutory duty)。英國法明確區(qū)分“違反制定法義務(wù)之訴”與“過失侵權(quán)之訴”(negligence)。按照Markesinis的分析，“違反制定法義務(wù)之訴”從過失侵權(quán)法中分離出來的主要目的是為了避免當時普通法在雇主責任上對雇工的過苛。因為在當時，對于雇工依據(jù)普通法對雇主提出的人身損害賠償請求，雇主很容易根據(jù)“受害人同意”(consent)、“與有過失”(contributory negligence)等事由而免責，而違反制定法義務(wù)之訴是突破這些免責事由的途徑之一?！?8〕Markesinis and Deakin，Tort Law，4th ed.，New York:Oxford University Press，1999，p.340;關(guān)于該原因的具體分析以及兩種訴因之間的相同和不同，請參見王文勝，見前注〔6〕，頁29。

而在美國法之中，避免雇主責任通過上述免責事由逃避對雇工的責任的方式是限制雇主可以提出的上述免責事由的適用范圍，獨立的“違反制定法義務(wù)”的主要功能在美國法之中并不存在，故美國法的整體觀點是將違反制定法義務(wù)的問題并入到一般的過失侵權(quán)法之中?！?9〕需要注意的是，美國法將違反制定法義務(wù)問題作為考慮過失的影響因素，但故意侵權(quán)并不包含在內(nèi)，因此，在考慮美國法的相關(guān)問題時，本文所選擇的術(shù)語是“過失”而非“過錯”。這樣，在美國法中長期所爭論的問題就是，違反制定法在因過失而產(chǎn)生的責任中具有何種效力?！?0〕Pollack，F(xiàn)n［24］，S.95.

在此存在三種理論。第一種理論是“當然過失”(negligence per se)理論，該理論首先由Thayer教授進行了系統(tǒng)整理。〔51〕Thayer，Public Wrong and Private Action，27 Harvard L.Rev.(1914).根據(jù)此理論，違反制定法就明確地、終局性地確定了行為人的過失。Prosser教授對此理論論述到:“只要某制定法被認為可被采納……那么，如果對該制定法的違反不可被原宥，則違反該制定法這個事實的存在就說明行為人存在過失，這一結(jié)論是不可被反證推翻的，且法庭必須對陪審團作出這樣的指示。”〔52〕Prosser，Handbook of the Law of Torts，4th ed.，Minnesota:West Publishing Co.，1971，p.200.此理論的理論基礎(chǔ)在于，立法機關(guān)一旦正式確定某種風險必須通過采取規(guī)定的預(yù)防措施而被避免，那么行為人一旦違反該制定法且并沒有可以被原諒的理由，他就必須被司法機關(guān)認為低于理性人所應(yīng)當具有的注意義務(wù)，從而被認為具有過失?！?3〕Fleming，Torts，6.ed.，Sidney:The Law Book Company Limited，1983，p.126.適用當然過失理論的前提是，該制定法可以被采納，且違反制定法不可被原宥。

第二種理論是“過失證據(jù)”理論。該理論認為，違反制定法僅僅是證明行為人存在過失的可能證明手段之一，即使被告沒有證明其違反成文法義務(wù)存在特定的免責事由，陪審團也可以認定行為人的行為是合理的，因此不存在過失。

第三種理論是“過失推定”理論。這一理論是上述兩種理論之間的折中，該理論認為，如果行為人違反制定法所規(guī)定的義務(wù)，則就應(yīng)推定行為人存在過失;但該推定可因被告提供充分的理由而被推翻。〔54〕Prosser，F(xiàn)n［52］，p.201.該理論所采納的前提也是，制定法可以被采納，且不存在可被原宥的事由。

2.《侵權(quán)法重述》中的規(guī)定和發(fā)展

《侵權(quán)法重述》(第一次)采納了Thayer教授所倡導的當然過失理論。第286條規(guī)定了違反哪些制定法即當然構(gòu)成過失，按照該條規(guī)定，這些制定法的“全部或一部分意圖是保護個人利益”，且違反行為方式和侵犯客體應(yīng)屬于制定法的保護范圍。第288條則從反面規(guī)定了違反哪些制定法不能導致當然過失，即這些制定法“排他性地”不以保護個人為目的。但是，《侵權(quán)法重述》(第一次)并未規(guī)定非以保護個人為目的之制定法在過失判定中的作用，且并未明確規(guī)定行為人的可被原宥的事由(免責事由)，而僅僅在一個注釋中考慮了“可被原宥之違反”的可能性?！?5〕Restatement of the Law，F(xiàn)irst，Torts，Vol.2，The American Law Institute，1964，§286，Comm.c.

但制定法義務(wù)并未考慮案件的具體情形而絕對適用，這導致當然過失的具體適用被認為非常嚴苛和呆板，因而在一些案例中很早就出現(xiàn)了免責事由的可能性，這導致Prosser教授認為:“常常得到承認的是，制定法的違反是合理的且可被原宥的。雖然這些案例常常提到制定法本身所設(shè)定的目的以及‘隱含的例外’，但它們毋寧是指明，在立法機關(guān)的清晰觀點不存在的情形下，對確定合理行為的民事標準是否總是服從于刑法之時，法院保有最終的決定權(quán)?！薄?6〕Prosser，Handbook of the Law of Torts，Minnesota:West Publishing Co.，1941，p.272.

而在實踐之中，免責事由逐漸被接受，通過這一點，法院逐漸能夠進行自主的衡量，這進一步顯示出了司法者和立法者之間關(guān)系的變化，以致法官聲稱:“盡管我們遵守以下規(guī)則，即違反制定法是當然過失，但我們不能湮滅我們的深厚傳統(tǒng)，即過失是侵權(quán)責任的基礎(chǔ)?！薄?7〕Barum v.Williams，264 Ore.71，74，504 p.2d.122，124.在一般過失之訴中，違反制定法被當作過失的證明手段之一，免責事由通常就不會被提出，因為這些免責事由在確定適當?shù)男袨闃藴蕰r已經(jīng)被考慮到，Dobbs就此認為:“如果適用過失證據(jù)理論，不會產(chǎn)生有關(guān)是否可被原宥或制定法旨在防止何種損害的爭議?！??！?8〕Dobbs，The Law of Torts，Minnesota:West Publishing Co.，2000，p.317.但在當然過失之中，免責事由的重要性逐漸被考慮到?！?9〕關(guān)于免責事由在當然過失中逐步被考慮之歷史發(fā)展的詳細整理，參見Pollack，F(xiàn)n［24］，S.103ff.。這導致《侵權(quán)法重述》(第二次)的規(guī)定發(fā)生了重大變化。

對于《侵權(quán)法重述》(第二次)中的相關(guān)規(guī)定，我們可以簡單梳理如下:

1.在一定條件之下，違反制定法義務(wù)就構(gòu)成了當然過失，但當然過失之適用具有兩個前提，第一是被違反的制定法可被采納為行為標準，第二是不具有免責事由。

2.根據(jù)第286、288條的明文規(guī)定，被違反的制定法可被采納為行為標準的條件可被總結(jié)為:①被違反的制定法是以保護個人為目的，專門旨在保護公益的不屬之;②被侵害的人、被侵害的利益以及侵害方式都屬于該制定法的保護范圍。

3.當然過失可因免責事由而被推翻。根據(jù)第288A條的明文規(guī)定，除大陸法系通常所采納的行為人責任能力和緊急避險作為免責事由之外，〔60〕因為這兩個事由在大陸法系之中并非該侵權(quán)類型特有的免責事由，故在本文中不予論述。加害人還可以反證證明其違反保護性規(guī)范之無過失而免責，也可就法益侵害提出反證證明其無過失而免責(第288A條(2)b、c)。

4.就此，當然過失與推定過失似乎在適用結(jié)果上完全相同?！?1〕Prosser，F(xiàn)n［52］，p.201.Dobbs也認為，推定過失和當然過失本質(zhì)上并無區(qū)別，“因為當然過失也承認某些特定的可被原宥的情形，某些法院將這個規(guī)則稱為過失推定規(guī)則或表面過失規(guī)則，以強調(diào)關(guān)于過失的認定在某些情形下可以被推翻。這些法院中，有的明確地拒絕當然過失這樣的概念，但是它們實質(zhì)上適用的是同樣的規(guī)則。雖然說，用過失推定或表面過失這樣的概念描述的規(guī)則，與當然過失規(guī)則相比，可能有微小的變化，但是，不管怎么樣，它們之間的區(qū)別是很細微的?！薄?2〕Dobbs，F(xiàn)n［58］，p.316.;本引文的中文翻譯參考了王文勝，見前注〔6〕，頁51。

5.根據(jù)第288B條的明文規(guī)定，可以總結(jié)認為，如果某規(guī)范非屬旨在保護他人的規(guī)范，或者雖屬旨在保護他人的規(guī)范，但特定案件情形已處于該規(guī)范保護范圍之外，則違反該規(guī)范僅能作為過失的證據(jù)，即過失的證明手段之一?！?3〕美國《侵權(quán)法重述》(第三次)(1999年4月5日討論稿)第12條(作為當然過失的制定法違反)規(guī)定了當然過失:“如果行為人違反了旨在保護受害人免受行為人行為所致的這一類型事故的制定法，且受害人屬于制定法所要保護之人群的范圍之內(nèi)，并且該違反不可被原宥，那么行為人就具有過失。”第13條規(guī)定了“可被原宥的違反”，與《侵權(quán)法重述》(第二次)中的相關(guān)規(guī)定在基本思想上區(qū)別不大。同時，刪除了《侵權(quán)法重述》(第二次)中的制定法不可被采納的條件這種反面規(guī)定(第288條)，但最為重要的是，刪除了制定法未被采納情形中可作為過失認定的證據(jù)這一規(guī)定，即《侵權(quán)法重述》(第二次)第288C條規(guī)定，其原因尚不可知，或者是改變之前規(guī)則，但更有可能的是認為原第288C規(guī)定僅僅是闡明性的規(guī)定，刪除也不會產(chǎn)生大的問題。由于《侵權(quán)法重述》(第三次)仍處于討論階段，目前尚無正式的說明出版，所以本文對此只能揣測，而無法對此做出更為詳盡的論述。

(四)比較結(jié)論

首先需要說明的是，德國、臺灣地區(qū)與美國的侵權(quán)法的整體框架體系并不相同，因而，在德國和臺灣地區(qū)，違反保護性規(guī)范所發(fā)揮的功能更為多樣和重要，其中最主要的功能是擴大法益保護的范圍;而在美國法中，違反保護性規(guī)范的功能僅僅是推定過失存在的一種方式。但是，即使在德國和臺灣地區(qū)，只要證明違反保護性規(guī)范的存在，在擴大侵權(quán)法保護法益范圍的同時，也同時可減輕過錯的證明責任，后一功能與美國法并無太大區(qū)別而產(chǎn)生了重疊。如果采取比較法的“功能主義”進路，那么這種功能上的相似性和重疊就使得比較具有了可能性和正當性。

在此前提下，可以得出以下比較結(jié)論:

1.確定違反規(guī)制性規(guī)范與過錯之關(guān)系時，應(yīng)區(qū)分所違反的規(guī)范是保護性規(guī)范(旨在保護個人的規(guī)范)還是非保護性規(guī)范。

2.如果所違反的是保護性規(guī)范，且案件情形處在保護范圍之內(nèi)，在判定過錯時，原則上應(yīng)減輕受害人的舉證責任。但減輕舉證責任的方式不同，德國雖有爭議，但通說認為是基于表見證明，而臺灣地區(qū)和美國《侵權(quán)法重述》(第二次)是基于明確規(guī)定的推定。

3.在減輕受害人舉證責任時，都可允許加害人反證證明其過錯不存在。但可反證的范圍不同:德國因為承認保護性規(guī)范違反具有縮短過錯關(guān)聯(lián)的作用，僅承認加害人可反證證明其就違反保護性規(guī)范無過錯而免責。但在臺灣地區(qū)和美國《侵權(quán)法重述》(第二次)之中，加害人既可反證證明其違反保護性規(guī)范之無過錯而免責，也可就法益侵害提出反證證明其無過錯而免責。

4.如果某規(guī)制性規(guī)范非屬旨在保護他人的規(guī)范，或者雖屬旨在保護他人的規(guī)范，但特定案件情形已處于該規(guī)范保護范圍之外，則根據(jù)美國《侵權(quán)法重述》(第二次)中的規(guī)定，違反該規(guī)范僅能作為過錯的證據(jù)，即過錯的證明手段之一。德國和臺灣地區(qū)學者雖然未做出過多論述，但最為可能的解釋也應(yīng)是如此。

四、理論說明及適用

(一)違反保護性規(guī)范在過錯判定中的作用

1.保護性規(guī)范和非保護性規(guī)范之區(qū)分

通過上文的比較，可以看出，無論在德國、臺灣地區(qū)還是在美國《侵權(quán)法重述》(第二次)之中，在確定違反規(guī)制性規(guī)范與過失之關(guān)系時，都區(qū)分了所違反的規(guī)范是保護性規(guī)范(旨在保護個人的規(guī)范)還是非保護性規(guī)范，而適用不同的關(guān)系。如果所違反的是保護性規(guī)范，且案件情形處在保護范圍之內(nèi)，在判定過錯時，原則上應(yīng)減輕受害人對過失的舉證責任。

但為何違反保護性規(guī)范之時，得減輕受害人對過失的舉證責任?其理由構(gòu)成為何?王澤鑒教授認為，“法律之推定過失，實為保護被害人之技術(shù)運用，旨在保護被害人之利益。蓋既有保護他人法律之存在，則行為人有妥為注意之義務(wù)，何況行為人是否違反保護法律侵害他人權(quán)益，一般言之，多不易證明也?！薄?4〕王澤鑒，見前注〔35〕，頁198。在此，王澤鑒教授似乎認為，保護性規(guī)范既然已經(jīng)規(guī)定了行為義務(wù)，而過失也是行為義務(wù)的違反，故違反保護性規(guī)范所規(guī)定的行為義務(wù)也就可以推定為過失的存在。在承認違法性作為侵權(quán)構(gòu)成的要件之一時，通說亦如此認為，即違反保護性規(guī)范即行為違法，因此可以進而對過失之舉證責任予以減輕?！?5〕MünchKomm/Wagner，F(xiàn)n［10］，Rn.356;Staudinger/Hager，F(xiàn)n［10］，G40;Larenz/Canaris，F(xiàn)n［10］，S.446;Deutsch/Ahrens，F(xiàn)n［25］，Rn.121，229;Spickhoff，F(xiàn)n［25］，S.311;陳忠五，見前注〔47〕，頁232;顏佑紘，見前注〔29〕，頁46以下。這些學者多承認，違法性和過失在此更加趨近。

如果對上述通說觀點稍加闡明，可以認為，保護性規(guī)范以保護作為私主體的他人為全部或部分目的，其所規(guī)定的行為義務(wù)即已明確界定了行為人對他人的行為義務(wù)，是行為人對特定人或特定群體的私人應(yīng)負的義務(wù)，且過錯往往就是他人違反了其對特定人或特定群體的私人應(yīng)負的義務(wù)，而保護性規(guī)范既已公布而眾所周知，則行為人違反了該保護性規(guī)范就可推定其具有過錯。

非保護性規(guī)范所確定的義務(wù)是行為人為保護公益而應(yīng)為的行為義務(wù)，而非為特定人或特定群體而負的義務(wù)，因此是“公共義務(wù)”(public duty)而非“私人義務(wù)”(private duty)?！?6〕這兩個對立概念，具體參見Pollack，F(xiàn)n［24］，S.87f.。在此情形下，作為私人的他人之利益雖可能因行為人違反公共義務(wù)而受侵犯，但公共義務(wù)與私人義務(wù)畢竟有別，因此違反非保護性規(guī)范所規(guī)定的公共義務(wù)不能推定行為人違反了私人義務(wù)從而具有過錯。如果雖然所違反的規(guī)范是保護性規(guī)范，但案件情形已處于保護性規(guī)范的保護范圍之外，則此時所違反的也就同樣不可能是“私人義務(wù)”，故應(yīng)與違反非保護性規(guī)范同等對待。

在此，我們就可以確定，在確定違反規(guī)制性規(guī)范與過失之關(guān)系時，應(yīng)區(qū)分所違反的規(guī)范是保護性規(guī)范(旨在保護個人的規(guī)范)還是非保護性規(guī)范。違反保護性規(guī)范，且案件情形處在保護性規(guī)范的保護范圍之內(nèi)，就可減輕受害人的舉證責任，使得加害人反證推翻就其過失的推定。

2.舉證責任減輕之實現(xiàn)機制

但違反保護性規(guī)范而導致舉證責任減輕的實現(xiàn)方式卻多種多樣。在德國法之中，雖存在爭議，但通說認為是基于表見證明。而臺灣地區(qū)和美國《侵權(quán)法重述》(第二次)是基于明確規(guī)定的過錯推定。惟本文認為，應(yīng)依據(jù)法官自由證據(jù)評價中的表見證明規(guī)則而減輕受害人的舉證責任。原因無外乎以下兩點。

首先，學說認為，過錯推定是指行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，依據(jù)法律的規(guī)定，推定行為人具有過錯，如果行為人不能證明自己沒有過錯，則他應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。〔67〕王利明、周友軍、高圣平，見前注〔2〕，頁140。這一點已被《侵權(quán)責任法》第6條第2款所明定:“根據(jù)法律規(guī)定推定當事人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！庇纱丝梢钥闯?，過錯推定而導致的舉證責任倒置往往要基于法律的明確規(guī)定，這是為了避免法官隨意倒置舉證責任而加重行為人的責任?！?8〕因此，至少在侵權(quán)法領(lǐng)域，對于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條的規(guī)定應(yīng)當進行限縮解釋，以避免該規(guī)定與《侵權(quán)責任法》第6條第2款之間的體系沖突。但是在我國，目前尚不存在對違反保護性規(guī)范推定過錯的明確規(guī)定，因此并無適用過錯推定的規(guī)范基礎(chǔ)。

而表見證明僅僅是法官對證據(jù)進行自由評價的運用方式之一，是在自由證明評價的框架內(nèi)形成確信時合乎邏輯地使用生活經(jīng)驗法則，因此并不需要法律的明確規(guī)定。它僅僅是使得當事人之間的舉證責任轉(zhuǎn)移成為可能，而非通過過錯推定實現(xiàn)的真正舉證責任倒置。在我國，表見證明作為一種普遍的證據(jù)評價方式似乎已被《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條所明定:“下列事實，當事人無需舉證證明:……(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實?！睆亩?，在違反保護性規(guī)范的情形中減輕受害人對過失的舉證責任通過表見證明而實現(xiàn)，在我國似乎就具有了規(guī)范基礎(chǔ)。通過表見證明，證明的初始結(jié)構(gòu)仍然是受害人承擔對過失的舉證責任，僅僅是因為日常生活經(jīng)驗法則而無需再舉證證明，此時舉證責任就轉(zhuǎn)移至加害人。

其次，臺灣地區(qū)學者對“民法典”第1984條第2項所規(guī)定之過錯推定的批評頗為有道理。他們認為，在保護性規(guī)范數(shù)量急劇增長的情形下，過錯推定的規(guī)定可能過于僵硬，它不但造成了法院與法律外部環(huán)境的隔絕，也造成了法院以之為規(guī)避其應(yīng)實質(zhì)認定過失的責任，破壞了整體侵權(quán)行為法的結(jié)構(gòu)。而表見證明因為系屬法官自由評價證據(jù)的一種方式，故可避免過分地僵硬，雖然法院一般應(yīng)運用表見證明減輕受害人對加害人過失的舉證責任，但在特殊情形下，法官亦有充分的權(quán)限拒絕此種舉證責任減輕方式，此在表見證明的框架內(nèi)是得到允許的。〔69〕但是，無論是表見證明還是過錯推定，事實上似乎都具有推定過錯存在的法律后果，因此下文仍然以“推定過錯”指稱因違反保護性法律而推定過錯之存在。

3.可反證的范圍

德國通說認為違反保護性規(guī)范具有過錯關(guān)聯(lián)縮短的功能，此處的過錯僅指行為人對違反保護性規(guī)范具有過錯，行為人是否對權(quán)益侵害具有過錯在所不問，故行為人不可通過反證證明其就權(quán)益侵害無過錯而不承擔責任。例如，加害人違反法律規(guī)定無照駕駛汽車，雖未違反交通規(guī)則且已盡到注意義務(wù)，但仍導致他人受傷。按照德國通說觀點，加害人雖然對他人權(quán)益受損已盡到注意義務(wù)，但因有過錯地違反了保護性規(guī)范，故仍應(yīng)對受害人承擔賠償責任。

但此種觀點似乎頗有可議之處。首先，如果持德國通說觀點，因就違反保護性規(guī)范導致過失舉證責任減輕很難被反證推翻，因此無異于認為對侵害他人權(quán)益造成損害之部分應(yīng)采取無過錯責任，此一結(jié)論將與過錯責任的歸責基礎(chǔ)有所矛盾。

或有學者認為，對上述不合理結(jié)果可采取因果關(guān)系規(guī)則而予以合理化，即發(fā)揮因果關(guān)系的責任限制功能。例如梅迪庫斯就認為，采取過錯關(guān)聯(lián)縮短所造成的差別“并沒有初視之下感覺那么嚴重。這是因為一方面，保護性法規(guī)也對在第823條第1款情形應(yīng)當遵守的往來上必要注意的程度做出了規(guī)定。另一方面，對于在第823條第2款，也要求存在責任成立的相當因果關(guān)系。如果一個具有駕駛執(zhí)照的優(yōu)秀駕駛員也不能夠阻止具體的侵害，則這種相當因果關(guān)系應(yīng)當是不存在的?！薄?0〕梅迪庫斯，見前注〔24〕，頁675。

第一個理由不予討論，因為如果真如此，則不會產(chǎn)生本文所認為的不合理結(jié)果。需要討論的是第二個理由。對此，陳聰富教授的觀點值得贊同:

因果關(guān)系之判定與行為人是否具有過失，在理論上應(yīng)嚴予區(qū)分。在行為人違反保護他人之法律時，既僅推定具有過失，行為人當?shù)弥鲝埰溥`反法律本身，并無過失;或雖違反法律本身具有故意過失，但對于權(quán)益侵害之事實，已善盡注意義務(wù)，而無過失，以免除責任。果行為人已能舉證推翻過失之成立，即無進一步探討違反法律與損害發(fā)生之間是否具有因果關(guān)系之必要?！?1〕陳聰富，見前注〔46〕，頁81。

在此還需要論述的是，蘇永欽教授認為，保護性規(guī)范因公布而眾所周知，推定過失的合理性只能及于違法本身，故違反保護性規(guī)范只能推定就違法存在過失，而不能推定就權(quán)益侵害存在過失。〔72〕蘇永欽，見前注〔7〕，頁326。但是，保護性規(guī)范具有特定的保護范圍，保護性規(guī)范既已公布，則保護性規(guī)范所具有的保護范圍亦已為人所知，則在違反保護性規(guī)范侵犯保護性規(guī)范所保護的權(quán)益時，僅推定就違反保護性規(guī)范本身存在過失而不能推定就權(quán)益侵害存在過失，就很難說具有正當化的理由。因此，違反保護性規(guī)范不僅可以使得受害人就違反保護性規(guī)范之過失的舉證責任減輕，而且也可以使得受害人就權(quán)益侵害之過失的舉證責任減輕。

(二)違反保護性規(guī)范導致過錯舉證責任減輕的適用條件

1.所違反的規(guī)范是保護性規(guī)范

所謂保護性規(guī)范是部分或全部地以保護個人作為目的的規(guī)范，關(guān)于其概念以及保護目的之界定方法由于篇幅限制，故在本文中不予詳細說明。

惟應(yīng)注意的是，保護性規(guī)范必須足夠清晰地描述一個行為義務(wù)。這一點在此仍應(yīng)予以適用。德國學說認為，違反保護性規(guī)范推定過錯存在的適用條件是，保護性規(guī)范必須對滿足其要件所要求的行為進行了具體化的描述，以至于滿足客觀要件時即可得出主觀過錯的結(jié)論，但如果保護性規(guī)范僅限于對某種損害后果的禁止時，則滿足該條文的事實要件并不指示出過錯。此觀點的理論基礎(chǔ)即在于，如果保護性規(guī)范僅僅是禁止某損害后果，則它并未具體描述行為人的行為義務(wù)，違反該等保護性規(guī)范即推定過失存在的基礎(chǔ)理由就無法得到滿足，我們無論如何也不能說，僅產(chǎn)生了該等規(guī)范所禁止的損害后果就足以表明行為人存在過錯。

2.保護范圍

被違反的保護性規(guī)范之保護范圍包括人的范圍和物的范圍。所謂人的范圍，即受害人必須屬于被違反規(guī)范所意圖保護之人的范圍。所謂物的范圍，保護性規(guī)范在通常情況下只是意圖對確定的法益予以保護，因此，受害人試圖請求賠償?shù)姆ㄒ姹仨毷潜贿`反的規(guī)范所想要保護的法益;如果被違反的保護性規(guī)范旨在避免特定危險的方式和種類，則個案中實際發(fā)生危險的方式和種類必須是規(guī)范所旨在避免的危險的方式和種類。

(1)人的范圍

德國聯(lián)邦最高法院的一則判例可作為說明?！兜聡谭ǖ洹返?48b條規(guī)定，違背權(quán)利人的意愿而擅自使用其汽車或自行車時，應(yīng)受到刑事處罰。被告盜竊了第三人的汽車而駕駛，撞傷了原告，此時被告可否因違反了《德國刑法典》第248b條而被推定其過失存在，從而承擔侵權(quán)責任。德國聯(lián)邦法院拒絕如此認為，其理由在于，《德國刑法典》第248b條是為了保護被盜竊之物的所有權(quán)人，而非保護該案之中的原告，故原告不得依《德國民法典》第823條第2款提起請求，自然也就不得依該款享有推定過錯存在之利益?！?3〕BGHZ 22，293，296f.;本文在此僅主張，原告不得依據(jù)違反保護性法律之侵權(quán)類型享受證明利益，但依據(jù)一般的侵權(quán)類型起訴時，是否可因被告違反制定法得享有證明利益，參見下文論述。本部分對所引案例進行評論時，也都不涉及依據(jù)一般侵權(quán)類型起訴時原告是否可因被告違反制定法而享有證明利益，請讀者注意此說明。

臺灣地區(qū)“最高法院”1999年臺上字第1862號判決亦可作為說明。本案原告所開設(shè)的工廠廠房與被告所開設(shè)的工廠相鄰，被告違反勞工安全法規(guī)定導致被告工廠發(fā)生火災(zāi)，火勢蔓延導致原告廠房及其他財物被燒毀，原告依臺灣地區(qū)“民法”第184條第2項主張賠償。如果原告主張成立，則自可依據(jù)第184條第2項后句推定被告過失存在。但“最高法院”否認了原告主張，自然無法依據(jù)第184條第2項后句，因被告違反勞工安全法規(guī)定直接推定被告存在過失:

違反保護他人之法律而構(gòu)成侵權(quán)行為損害賠償義務(wù)，必需具備二個要件，一為被害人須屬于法律所欲保護之人之范圍，一為請求賠償之損害，其發(fā)生須系法律所欲防止者。而揆諸勞工安全衛(wèi)生法第一條得知其立法目的乃為防止職業(yè)災(zāi)害，保障勞工安全與健康，特制定本法，……再征之勞工安全衛(wèi)生設(shè)施規(guī)則第一條明白揭示:「本規(guī)則依勞工安全衛(wèi)生法第五條規(guī)定訂定之」以觀，上訴人并非其所主張前揭法律所欲保護之人之范圍。

再以英國的一個案例作為說明。在1949年判決的Knapp v.Railway Executive一案中，〔74〕Knapp v.Railway Executive，［1949］2 All E.R.508.;本文所用的中文翻譯和摘要引自王文勝，見前注〔6〕，頁39。相關(guān)制定法規(guī)定，公路平交道口處的柵欄門應(yīng)當非常堅固，以確保沿公路通行者免受火車的傷害。在火車正要通過平交道口的時候，原告駕駛的汽車撞上了柵欄門，因柵欄門沒有關(guān)好，柵欄門被撞開并橫在火車道上，導致火車司機受傷。原告在賠償火車司機之后，以鐵路公司未依法關(guān)好柵欄門為由，對鐵路公司提起訴訟。法官認為，相關(guān)成文法的規(guī)范所要保護的是公路的通行者，受傷的火車司機不屬于成文法所要保護的人群，因而駁回了原告提起的訴訟。因此，原告自然也無法依據(jù)違反制定法義務(wù)之訴享受推定鐵路公司過失存在的證明利益。

(2)物的范圍

在臺灣地區(qū)，對于保護性規(guī)范之物的保護范圍，王澤鑒先生曾舉例說明:《違警罰法》第62條第3項規(guī)定，車馬夜行不燃燈火者，處三日以下拘留或二十元以下罰款或罰役，系保護他人之法律。因此當甲騎機車不燃燈火，而撞傷路人乙時，系違反保護他人之法規(guī)，應(yīng)負損害賠償責任。反之，若甲騎機車不燃燈，致撞壞乙之墻角時，則尚不得依第184條第2項之規(guī)定請求損害賠償并享受推定甲過錯存在之利益，因為違警罰法關(guān)于車馬夜行須燃燈火之規(guī)定，旨在保護參與交通者之安全，而非在于保護墻角不受其毀壞也?！?5〕王澤鑒，見前注〔35〕，頁189。故即使乙可依據(jù)第184條第1項前句請求賠償，亦不可依據(jù)該句因甲違反制定法規(guī)定而直接推定甲具有過錯。

英國(Exchequer)在1874年所判的Gorris v.Scott一案是這方面的著名判例?！?6〕Gorris v.Scott，(1873-74)L.R.9 Ex.125.在該案中，樞密院根據(jù)法律授權(quán)頒布了一項命令，要求任何從境外港口運輸牛羊往不列顛的船只，均需用一定尺寸的圍欄將牛羊圈起來。原告將其一群綿羊交由被告通過海運從境外運回英國，被告未履行上述命令中規(guī)定的義務(wù)，導致航行過程中原告的綿羊被沖入大海。原告提起違反制定法義務(wù)之訴，要求被告賠償損失。法官認為，相關(guān)制定法的制定，“只是為了公共衛(wèi)生的目的，即避免動物在與其他動物混雜的過程中感染傳染性疾病?！薄氨景钢兴筚r償?shù)膿p害完全與議會的立法目的無關(guān)，因此訴訟請求無法得到支持。”〔77〕本文下述關(guān)于此案的內(nèi)容，皆引自王文勝，見前注〔6〕，頁40。原告自然也無法依此享受舉證責任減輕之利益。

(三)違反非保護性規(guī)范在過錯判定中的作用

本處所說的違反非保護性規(guī)范，包含違反目的并非保護個人的規(guī)范，也包括雖然違反了目的在于保護個人的保護性規(guī)范，但案件情形已超出保護性規(guī)范的保護范圍，本處皆以“違反非保護性規(guī)范”稱之。此時，違反非保護性規(guī)范與過錯判定是何種關(guān)系，德國法和臺灣地區(qū)的論述并不明確，惟有美國《侵權(quán)法重述》(第二次)明確規(guī)定此種情形下可作為過失的證明手段之一，即違反該制定法僅可作為“過失證據(jù)”，而非推定過失。

但在德國和臺灣地區(qū)，最有可能的思路還是將違反非保護性規(guī)范僅作為認定過失的證據(jù)。首先，從體系上考慮，德國和臺灣地區(qū)的侵權(quán)法都將違反保護性法律作為一個單獨的侵權(quán)類型，從而使得受害人享有舉證責任減輕的利益，如果在《德國民法典》第823條第1款或臺灣地區(qū)“民法”第184條第2項適用之中，違反非保護性規(guī)范也可以直接推定過失的存在，那么關(guān)于違反保護性規(guī)范可直接推定過失存在的法院觀點或規(guī)定就喪失了意義。畢竟，違反保護性規(guī)范既可以侵犯絕對權(quán)也可以侵犯其他非屬絕對權(quán)的法益，在違反保護性規(guī)范侵犯絕對權(quán)的情形下，受害人可以依據(jù)《德國民法典》第823條第2款或臺灣地區(qū)“民法”第184條第2項享有舉證責任減輕的證明利益，這是法律的一個特殊考慮，如果在違反非保護性規(guī)范侵犯絕對權(quán)的情形下，受害人同樣可以享受舉證責任減輕的證明利益，這將會使得上述特殊考慮根本無法實現(xiàn)。

其次，在臺灣地區(qū)，違反保護性規(guī)范導致過錯推定，已經(jīng)受到了諸多批評，認為可能會使得侵權(quán)法全面無過錯責任化。在違反保護性規(guī)范情形下，情形尚且如此，如果違反非保護性規(guī)范也可以直接推定過錯的存在，則更會使得此種情形尤為凸顯。

再次，在現(xiàn)代社會，規(guī)制性規(guī)范多如牛毛。保護性規(guī)范通過目的方面以及保護范圍的限制，同時也包含了在公共政策與私法自治間作價值權(quán)衡的意思，如果行為雖已違法，但該行為所生結(jié)果可認為尚屬社會觀念上容忍“自承風險”的范疇，也必可在這些限制中找到排除法律定位的空間，〔78〕蘇永欽，見前注〔7〕，頁332。從而使得推定過錯不至于過于浮濫。如果認為違反非保護性規(guī)范也可以直接推定過錯的存在，那么由于其中并不包含限制機制，推定過錯的存在就會有適用過于浮濫的危險，從而使得法官逃避實質(zhì)認定過錯的職責，而壓縮私人行為自由的空間。

總而言之，違反非保護規(guī)范一般不得直接推定過錯的存在，而只能作為過錯的證明手段，非保護性規(guī)范的違反就是判定是否存在過錯可資利用的證據(jù)之一，從而并不具有太多的規(guī)范意義，這也解釋了德國和臺灣地區(qū)的學者對此不進行過多論述的原因。

五、結(jié)論和我國法案例之檢討

(一)結(jié)論

根據(jù)上文論述，本文基本結(jié)論如下:規(guī)制性規(guī)范會對于過錯判定發(fā)生重要影響，視規(guī)制性規(guī)范是否具有保護他人之目的而具有不同的影響。違反保護性規(guī)范可通過表見證明規(guī)則而推定行為人過錯的存在，行為人可反證其就違反保護性規(guī)范或法益侵害無過錯而推翻上述推定。違反非保護性規(guī)范，或者雖違反保護性規(guī)范但受害人或被侵害法益處于該規(guī)范保護范圍之外的，僅能作為證明行為人過錯的手段之一，即僅能作為過錯之證據(jù)，從而不具有太多的規(guī)范意義。

(二)我國法案例之檢討

在我國的法案例中，法官往往以行為人違反某規(guī)制性規(guī)范而認定行為人存在過錯。整體上看來，大部分案例從結(jié)果上均未產(chǎn)生太大問題。在這些案例中，被違反的規(guī)范都是以保護他人作為全部或部分的目的，且受害人和受損利益皆屬于被違反規(guī)范的保護范圍之內(nèi)，因此可以通過表見證明推定行為人過錯的存在，并且行為人并未舉出反證證明其并無過錯。

但可惜的是，法官在這些案例中的判決理由陳述部分大多語焉不詳，由此無法確知法官究竟基于何種理由判定行為人過錯的存在。這表明了法官似乎并未非常清醒地意識到違反規(guī)制性規(guī)范與過錯判定之間的關(guān)系。這導致了無法清晰地整理出我國法官的實踐思路，從而可以對這些判決進行細致的事后審查，無法保障“同等情況同等對待”的基本要求實現(xiàn)。

同時，這種不清晰的思路也導致了一些判決可能存在論證不周之處。以“魏秀貴等訴北京萬程世都賓館有限責任公司人身損害賠償糾紛案”為例，〔79〕北京市宣武區(qū)人民法院民事判決書(2005)宣民初字第3925號。法院認為:“本案被告在發(fā)現(xiàn)陳瑜退房后留宿其女友魏巍的客房，未按照《旅館業(yè)治安管理辦法》及《北京市實施＜旅館業(yè)治安管理辦法＞細則》規(guī)定采取管理措施，違反了該規(guī)定，在防范問題上存在過錯?！钡死碛申U述頗有可議之處。

首先，這些規(guī)定中有關(guān)男女除直系親屬外分別安置住宿的規(guī)定，是否是以保護他人作為目的。程嘯博士認為:“關(guān)于除直系親屬外男女分別安置住宿的規(guī)定，其立法目的不在于防止殺人這一犯罪行為，而主要是為了防止出現(xiàn)賣淫嫖娼、非法同居等行為?！薄?0〕程嘯:《侵權(quán)行為法總論》，中國人民大學出版社2008年版，頁362。但程嘯博士接著認為:“因此，受害人的生命權(quán)并非這些法律規(guī)定所保護的權(quán)益范圍，本案不能依被告的違反行為而視為具有過失?！彼坪鯇栴}轉(zhuǎn)移到規(guī)范的保護范圍之上。但按照本文思路，該問題的重點并非規(guī)范的保護范圍，而是規(guī)范是否是保護性法律。當時的《北京市實施＜旅館業(yè)治安管理辦法＞細則》第6條規(guī)定:“經(jīng)營旅館，必須遵守下列治安管理規(guī)定:……(八)不得用色相招徠旅客;不得為賣淫、嫖娼提供條件;不得縱容、包庇賭博、賣淫、嫖娼等違法犯罪活動。(九)安置旅客住宿，除直系親屬外，應(yīng)以男女分別安置為原則。……”這兩條連接在一起進行了規(guī)定，可以推知該條第九項規(guī)定的目的似乎是為了避免賣淫嫖娼等非法行為，因此該規(guī)范并非保護性規(guī)范。

其次，即使認為該規(guī)定具有防止性侵害的保護他人目的，其物的保護范圍也應(yīng)當是個人性自主方面的人身權(quán)益，而在本案中，受害人被其男友殺害，這一損害也不屬于該規(guī)范的物的保護范圍?！?1〕相同觀點，王文勝，見前注〔6〕，頁62。但是，他認為:“《旅館業(yè)治安管理辦法》中有關(guān)旅館接待旅客住宿必須登記的規(guī)定，其立法目的應(yīng)是為了實現(xiàn)該《辦法》第9條的規(guī)定，即，確保旅館能夠及時發(fā)現(xiàn)違法犯罪分子、形跡可疑的人員和被公安機關(guān)通緝的罪犯;這一規(guī)定的立法目的應(yīng)該不包括防止搶劫、殺人等犯罪行為的發(fā)生，因此，這一規(guī)定不應(yīng)屬于保護性法律?！边@一結(jié)論似乎稍顯武斷，即使該規(guī)范具有王文勝所說的效果，但保護性法律只需以保護個人作為部分目的即可，因此無法排除本規(guī)范具有保護他人的目的。

因此，按照本文的思路，被告違反除直系親屬外男女應(yīng)當分別安置的規(guī)定，并不能依據(jù)表見證明推定被告存在過失，被告違反該規(guī)范僅能作為判定被告存在過失的證據(jù)之一，而這時如果要證明被告過失的存在，就需要法官進行更為細致的理由陳述。

在我國的一些案例中，判決理由也表明了法院考慮了所違反的規(guī)制性規(guī)范是否具有保護他人之目的。例如在“王俊香等因其子在登山時突遇惡劣天氣遇難訴登山隊領(lǐng)隊劉雪鵬未采取適當措施救助賠償案”中，〔82〕最高人民法院應(yīng)用法學研究所編:《人民法院案例選》2002年第3輯。本文對于該案例的分析部分地參考了王文勝，見前注〔6〕，頁62以下。原告之子參加被告組織的凱圖登山隊的登山活動時遇難死亡，原告要求被告賠償，其理由之一就是，被告未按《國內(nèi)登山管理辦法》的規(guī)定辦理相關(guān)的事項及有關(guān)批準備案手續(xù)。因而被告的行為是一種違法行為。法院對此認為:

凱圖登山隊在玉珠峰的登山活動未按《國內(nèi)登山管理辦法》的規(guī)定辦理相關(guān)的事項及有關(guān)批準備案手續(xù)。另外，《國內(nèi)登山管理辦法》僅為部門規(guī)章，未明確業(yè)余登山愛好者組織登山活動是否應(yīng)當遵守該辦法，以及未按辦法規(guī)定進行登山活動所應(yīng)承擔的責任。辦法的規(guī)定不能證明凱圖登山隊的行為具有違法性。……雖然該登山隊的登山活動不符合《國內(nèi)登山管理辦法》規(guī)定的程序要求，但根據(jù)辦法的有關(guān)規(guī)定，對不經(jīng)申報、擅自進山進行登山活動的，其后果是登山成績不予確認，對其組織者處以取消申報資格三年。按該辦法的規(guī)定，并不禁止業(yè)余登山愛好者自發(fā)組織登山隊開展登山活動。因此，王俊香、任化南所訴劉雪鵬未按該辦法的要求組織登山活動是一種違法行為，該違法行為直接導致任玉昆參加登山活動后遇難，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予采信。

雖然法院討論的是凱圖登山隊的行為是否具有違法性的問題，但是，法院同時認為:“當事人承擔民事責任應(yīng)當具備以下要件:第一，由于行為人的行為導致?lián)p害后果的發(fā)生;第二，行為人的行為與損害后果的發(fā)生具有法律上的因果關(guān)系;第三，行為人對損害后果的發(fā)生具有主觀過錯?！痹诖耍ㄔ翰⒉徽J為構(gòu)成侵權(quán)責任必須存在“違法性”，因此也可認為法院所討論的同時也涉及被告是否存在過錯的問題。

在法院的理由陳述中，考慮到了被違反規(guī)定的目的。根據(jù)體系解釋，法院認為規(guī)范僅僅具有管理目的，而不具有保護他人的目的，因此，并不能根據(jù)違反該規(guī)范的行為就推定被告存在過錯。且法院似乎進一步認為，違反該規(guī)范對于證明被告過錯的存在并無證明力。在這一點上，法院充分地注意到了規(guī)范目的，頗值贊同?！?3〕同時，法院也考慮了被違反規(guī)范的效力層級，認為被違反的規(guī)范僅屬部門規(guī)章的規(guī)定，故并不能作為推定過錯存在的法律規(guī)范。但是，違反規(guī)制性規(guī)范能夠一般推定行為人存在過錯，其唯一的標準在于被違反規(guī)范是否屬于保護性規(guī)范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第6條規(guī)定:“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。”由此，部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件雖然不得在裁判文書中直接被引用，但可以作為裁判說理的依據(jù)，因此，至少從解釋論上觀察，否認被違反規(guī)范是保護性規(guī)范的理由似乎并不包含該規(guī)范僅屬部門規(guī)章。