吳正茂

一、法律的概念

“法律儒家化”的命題,是瞿同祖先生于 1948年在《中國法律之儒家化》一文中明確提出的。但之前的《中國法律與中國社會》,〔1〕與上文皆見于《瞿同祖法學論著集》,中國政法大學出版社 2004年版。另,《中國法律與中國社會》,商務(wù)印書館 1947年版。兩種版本相較,內(nèi)容有一定改動。根據(jù)瞿先生的 1981年版序,上文可視為《中國法律與中國社會》的一部分。即以儒家思想支配中國古代法律為根本論點。“法律儒家化”不過是對該著作核心觀點的進一步提煉和補充罷了。這一概念的提出,一般認為是受陳寅恪先生《隋唐制度淵源略論稿》中相關(guān)論述影響的結(jié)果?！吨袊芍寮一芬晃闹性拇握饕愐∩鲜鲋?可作證明。但仔細對比和分析二人的相關(guān)論述,可以發(fā)現(xiàn)他們對于法律儒家化的看法其實有很大的分歧。陳寅恪先生說:“古代禮律關(guān)系密切,而司馬氏以東漢末年之儒學大族創(chuàng)造晉室,統(tǒng)制中國,其所制定之刑律尤為儒家化。既為南朝歷代所因襲,北魏改律復采用之,輾轉(zhuǎn)嬗蛻,經(jīng)由(北)齊、隋以至于唐,實為華夏刑統(tǒng)不祧之正宗?！薄?〕陳寅恪:《隋唐制度淵源略論稿》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店 2001年版,頁 111-112。顯然,陳寅恪先生說的是“刑律”,而瞿先生談的是“法律”。一字之別,含義卻相差甚遠。刑律是一個傳統(tǒng)的固有概念,而瞿先生所說的法律,已經(jīng)受到西方現(xiàn)代法律概念的影響。陳先生謹守史家本分,對歷史上的刑律因革演進的特點的描述和評價,體現(xiàn)了他一貫“從史中求史識”的態(tài)度;而深受西方社會學影響的瞿先生,則在《中國法律與中國社會》的導論中開宗明義地闡述了他關(guān)于法律的觀點:“法律是社會產(chǎn)物,是社會制度之一,是社會規(guī)范之一……因此,我們不能像分析學派那樣將法律看成一種孤立的存在,而忽視其與社會的關(guān)系。”又,“研究法律自離不開條文的分析,這是研究的根據(jù)。但僅僅研究條文是不夠的,我們也應注意法律的實效問題?！绻蛔⒅貤l文,而不注意實施情況,只能說是條文的、形式的、表面的研究,而不是活動的、功能的研究?！边@樣的法律定義和研究方式,已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的觀點,是有意識地運用現(xiàn)代西方的法律觀念和方法來觀察中國歷史。不過,筆者作出這樣的判斷,并非是要批評瞿先生,而恰恰是肯定他的這一做法。因為,面對總體上已經(jīng)西方化了的法律體系和法律學術(shù)的現(xiàn)實,適當采取西方的法律觀點和方法開展法學研究,實在是勢所必然。這也是當時和后來的法律史研究者的共同選擇?！?〕當然,這決不是說法律史研究要成為西方觀念和理論的注腳,還是應該“從史中求史識”。中西比較和會通固然重要,但應重在相互發(fā)明;過多的比較,甚至為了比較而比較,其實無助于把問題弄明白。我們現(xiàn)在所說的法律史,非常類似于錢鐘書先生關(guān)于文學史的觀點。錢先生認為,“相傳談藝之書,言文則意盡于文,說詩則意盡于詩,劃然打為數(shù)橛,未嘗能溝通綜合,有如西方所謂‘文學’?！薄?〕錢鐘書:“中國文學小史序論”,載《錢鐘書集·人生邊上的邊上》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2002年版,頁 96。類似地,傳統(tǒng)中有刑名法律之學、律學、訟學、禮學等,但并無現(xiàn)代意義上統(tǒng)一的法學。當然,這并不妨礙我們可以用現(xiàn)代法律概念去觀察傳統(tǒng)。

現(xiàn)代法律概念源于西方,而西方近現(xiàn)代各主要法學流派對法律概念的理解,也有寬狹和側(cè)重的不同。例如啟蒙思想家孟德斯鳩曾論述:“從最廣泛的意義上來說,法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上,一切存在物都有它們的法。上帝有他的法;物質(zhì)世界有它的法;高于人類的‘智靈們’有他們的法;獸類有它們的法;人類有他們的法?！薄?〕(法)孟德斯鳩:《論法的精神》,張雁深譯,商務(wù)印書館 1959年版,頁 1。19世紀分析法學派代表人物奧斯丁即認為這樣的說法,是將不同的對象混淆了。他將廣義的法律劃分為四類:第一,神法或上帝法;第二,實際存在的由人制定的法;第三,實際存在的社會道德;第四,比喻意義上的法。其中第二種是準確意義上的法,第三種實際存在的社會道德規(guī)則中,有些也是準確意義上的法?！?〕參見(英)奧斯丁:《法理學的范圍》,劉星譯,中國法制出版社 2002年版,“導論”和“第五講”。后來的其他分析法學家,雖然都注重實在法的研究,但凱爾森和哈特都不否認制定法之外的習慣法,而且哈特也很重視司法程序,凱爾森也注意法律的實效與效力?！?〕參見(英)哈特:《法律的概念》,中國大百科全書出版社 1996年版;(奧)凱爾森:《法與國家的一般理論》,中國大百科全書出版社 1996年版。相比之下,社會法學派的法律概念更加寬泛,更注重國家制定法之外的法律。如埃利希對支配社會生活的“活法”的考察和論述;韋伯的法律概念也包括了社會規(guī)則;〔8〕參見(德)馬克斯·韋伯:《經(jīng)濟與社會》:“法律,如果在外在方面,它的適用能通過(有形的和心理的)強制機會保證的話,即通過一個專門為此設(shè)立的人的班子采取行動強制遵守,或者在違反時加以懲罰,實現(xiàn)這種強制?！薄啊ā@個概念,有一個強制的班子的存在是決定性的。當然,這種班子絕不能與我們今天所習慣的東西同日而語。尤其是不必一定要有一個‘法官的’主管機關(guān)。宗族(在報復血債和武力自衛(wèi)時)也是這樣一種班子……完全相同地有僧侶制度或政治制度保障的、或者通過團體章程、或者家族權(quán)威、或者生產(chǎn)合作社和聯(lián)合會保障的‘法’?！鄙虅?wù)印書館 1997年版,頁 64-65。龐德的社會工程和社會控制法學等。新自然法學代表人物富勒認為法律是使人的行為服從一般性規(guī)則治理的事業(yè),不僅注重法律的道德性,而且將法律視為一種有目的的事業(yè);〔9〕參見(美)富勒:《法律的道德性》,鄭戈譯,“三,法律的概念”,商務(wù)印書館 2005年版。新自由主義法學代表人物哈耶克則重視自生秩序和內(nèi)部規(guī)則,其中包括習慣法、進化法等規(guī)則;〔10〕參見(英)哈耶克:《法律、立法與自由》,中國大百科全書出版社 2000年版。等等。

盡管上述西方各法學流派的法律概念有較大分歧,但一般來說,法律當然不能僅僅等同于刑律,法律的范圍遠為寬泛。而且,法律不僅僅出自國家,還包括其他主要出自“小傳統(tǒng)”〔11〕關(guān)于“大傳統(tǒng)”、“小傳統(tǒng)”之說,參見余英時對“中國文化的大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)”的論述,載《士與中國文化》,“四、漢代循吏與文化傳播”,上海人民出版社 2003年版,頁 117-124。的習慣法等社會規(guī)范。法律不僅僅指立法,還包括法的實施過程中的一系列活動,這些已經(jīng)是包括瞿先生所批評的分析法學派在內(nèi)的現(xiàn)代西方法學的基本共識?！?2〕即便是分析法學的早期代表人物奧斯丁,也認為“實在道德”規(guī)則中有些是準確意義上的法律。因此,僅就“禮”而言,至少歷代朝廷制定的禮,應屬于這種準確意義上的法律。關(guān)于西方法學流派的介紹,參見:呂世倫主編《西方法學思潮與流派》叢書,法律出版社 2005年版;徐愛國《破解法學之謎——西方法律思想和法學流派》,學苑出版社 2001年版。瞿先生的法律觀一定程度體現(xiàn)了現(xiàn)代西方的法律概念,因此,瞿先生擁有了一個全新的、超越了前輩傳統(tǒng)學者的法律史研究視野。然而瞿先生并沒有在研究中充分貫徹他的上述法律觀點。例如,瞿先生認為,中國法律之儒家化始于魏晉,法律儒家化主要指的是魏晉以后儒家有系統(tǒng)地修改制定刑律的過程。這就意味著他所注意到的漢儒的引經(jīng)決獄和引經(jīng)注律的活動,并非是在真正意義上體現(xiàn)了法律的儒家化。而按照上述現(xiàn)代法律概念,此類司法和法律解釋活動的儒家化,正是法律儒家化的當然的、必不可少的體現(xiàn)?！?3〕不過,瞿先生在 1983年《法律在中國社會中的作用——歷史的考察》一文中,已承認儒家化在漢代已開其端,體現(xiàn)在儒家注釋法律和經(jīng)義決獄二事。見《瞿同祖法律論著集》,見前注〔1〕,頁 407-408。瞿先生在實際上仍然討論的是立法范疇的法律儒家化,他的“活動的、功能的研究”主要局限在刑律制定活動中,而他對于法律實施過程的研究,特別是司法者和相關(guān)當事人思想觀念的研究,還遠不夠充分。因而我們也就無從清楚地了解法律在實施層面是否真正儒家化了。而且,瞿先生的法律儒家化研究,仍然以“大傳統(tǒng)”的國家刑律為主要考察對象,沒有將研究的視野擴展到“小傳統(tǒng)”的領(lǐng)域。而忽略了“小傳統(tǒng)”中在實際上發(fā)揮著重要作用的各種習慣法、民間規(guī)約等社會規(guī)則,那么,法律在整體上是否儒家化了,仍然是一個尚未完全確定的問題?？梢哉f,瞿先生所言的法律儒家化,仍然主要是指刑律的儒家化。

與此相關(guān),瞿先生法律概念的一個缺失是將“禮”完全排斥于法律之外。其實無論是圣人制禮,還是禮俗、禮儀意義上的“禮”,在傳統(tǒng)社會中都是一種被廣為接受的,具有一定約束力的行為規(guī)范。其中很大成分應屬于我們今天所說的法律的范疇。所以,儒家所主張的“禮治”,也是一種規(guī)則之治,實際上是在主張一種特殊類型的“法治”?！?4〕關(guān)于禮也是一種法律,梁啟超、徐復觀、陳顧遠等人已有所論及。梁啟超:“儒家則欲以疇昔專適用于貴族之法律(即禮)擴其范圍,使適用于一般之平民,法家則欲以疇昔專適用于平民之法律 (即刑與法)擴其范圍,使適用于一般之貴族。此實禮治與法治之最大爭點,而中國進化史上一大關(guān)鍵也。”“中國法理學發(fā)達史論”,載范忠信選編《梁啟超法學文集》,中國政法大學出版社 2004年版,頁 109-110;徐復觀:“齊之以禮即是主張法治?！薄吨袊枷胧氛摷?上海書店出版社 2004年版,頁 116;陳顧遠:“儒家既認為禮系節(jié)制約束之標準,為個人如何守分之標準,而又取事之所宜設(shè)為綱紀,此在名義上雖不稱其為法,實際上則已為法矣。現(xiàn)代所稱之法,認為系關(guān)于國家人民各方面一切事物之依據(jù),禮何獨不然?”《中國法制史概要》,臺灣三民書局 1977年版,頁 366。當然,筆者說禮治也是一種法治,并非是現(xiàn)代民主性的法治,而是指規(guī)則之治意義上的法治。正因為禮具有社會規(guī)范的性質(zhì),與法同樣具有一般性和普遍性,才使得后來的以禮入法、禮法結(jié)合成為可能。這本來應該是傾向于法社會學研究的瞿先生容易獲得的見解,但他并沒有如此處理禮的問題。明確了禮也是一種法律,我們可以祛除一種常見的誤解:儒家輕視法律。儒家確實重視道德,主張一種倫理法,但決不意味其輕視法律,輕刑顯然不等于輕法?！?5〕法即是刑,這是似是而非的看法。至少先秦“法家”和“變法”意義上的“法”,決不僅指刑。筆者曾檢索《二十五史》等文獻,發(fā)現(xiàn)“法”在歷史語境中的含義的確在很多時候與刑相關(guān),但也有很多例外,如,先王之法,選舉之法,賦役之法,等。另外,傳統(tǒng)中的禮、法、律、刑,等等,都具有現(xiàn)在所說的“法律”的意義,但不能簡單等同。孔子和后世儒家常說的“德禮政刑”大都與法律有關(guān)。例如,我們今天看來,儒家學者司馬光在《資治通鑒》中即是以儒家的法律觀解釋歷史的盛衰成敗?！?6〕如,《資治通鑒》卷第一,周紀一:“君臣之禮既壞矣,則天下以智力相雄長,遂使圣賢之后為諸侯者,社稷無不泯決,生民之類糜滅幾盡?！痹邛南壬闹髦?也存在這種由于法的觀念的古今中西的錯雜而產(chǎn)生的誤解?！?7〕說中國古代只有律學沒有法學,也是一種類似的誤解,禮學難道不是一種特殊形態(tài)的法學嗎?不過,瞿先生正確地認識到:“所謂禮治,斷不是說僅憑一些抽象的倫理上道德上的原理原則來治世之謂,這是我們應該注意而深思的?！碑旤S仁宇先生在《萬歷十五年》中抱怨“一個人口眾多的國家,個人行動全憑儒家簡單粗淺而又無法固定的原則所限制”時,〔18〕(美)黃仁宇:《萬歷十五年》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店 1997年版,頁 245?？梢哉f就屬于瞿先生所批評的那種錯誤理解。

按照上述較為寬泛的現(xiàn)代法律概念,瞿先生論斷:“秦漢法律為法家所擬訂,純本于法家精神,其中并無儒家思想的成份在內(nèi)。”這是不能成立的。我們自然不能說許多世代因襲的習慣法,比如婚、喪、冠、祭等方面的禮俗,均由法家所制定。秦漢法家所代表的國家權(quán)力,其影響力與作用的范圍畢竟是有限的。瞿先生在《漢代社會結(jié)構(gòu)》中即已論述道:“周代的禮法就規(guī)定,娶妻不娶同姓。……這種禁忌早在周代和漢代的時候就已經(jīng)被人們廣泛認可,并且也被以后的歷朝歷代所沿襲?！薄?9〕瞿同祖:《漢代社會結(jié)構(gòu)》,上海世紀出版集團 2007年版,頁 42-43。更不用說,秦代法律中有“不孝”的罪名,有關(guān)于禁止子告父母的規(guī)定,等。所以,法律儒家化的時間決不是從漢代以后才開始的。

瞿先生法律概念的另一個缺失在于,忽視對體現(xiàn)君臣關(guān)系的法律的考察。他的研究目光始終關(guān)注于法律與社會的關(guān)系,在很大程度上忽視了對我們今天所說的“憲法、行政法”的考察。而在傳統(tǒng)中國,與憲法、行政法大體相對應的,則主要體現(xiàn)于當時的基本政治制度、對官員的選舉、考核、監(jiān)督等法律當中。這些方面的法律不僅是法律史研究不可或缺的重要內(nèi)容,而且還是我們理解其他方面法律制度的重要前提和背景。離開這些前提和背景則無法完整和準確地把握中國法律的基本精神。換言之,以傳統(tǒng)中的“三綱”而論,他注重對體現(xiàn)父子、夫婦之綱的法律的考察,而忽略對體現(xiàn)君臣關(guān)系法律的研究。在《中國法律與中國社會》中,瞿先生對體現(xiàn)父子、夫婦關(guān)系的家族和婚姻制度有非常精到的論述,但對于體現(xiàn)君臣關(guān)系的法律則涉及甚少,與此問題在傳統(tǒng)社會和傳統(tǒng)法律關(guān)系中的重要地位太不相稱。這一點,致使他對中國傳統(tǒng)法的基本精神和特征的把握出現(xiàn)了偏差。因為在君臣關(guān)系中,最能體現(xiàn)法家思想對傳統(tǒng)法律的影響。這就涉及談?wù)摲扇寮一豢苫乇艿膯栴}:如何看待歷史上的儒家與法家?

二、儒法分合

法律史學的前輩學者陳顧遠先生,在其初版于 1934年的《中國法制史》中曾論述:“自漢以來,儒家思想支配中國歷史數(shù)千余年,其間固有盛衰,但君主為治之道,終皆未能有逃于儒,而中國法制之經(jīng)其化成,更系當然?！薄?0〕陳顧遠:《中國法制史》,商務(wù)印書館 1934年版?？赡苁强紤]到這一“中國法制儒家化成論”過于絕對,沒有兼顧到法家對法制的歷史影響,30余年后,陳顧遠先生在其《中國法制史概要》中稱,對于儒家法學影響中國法制等問題,有“后起之義而非前書所備者”。該書進而論定:“中國法系之體軀,法家所創(chuàng)造也;中國法系之生命,儒家所賦與也。”〔21〕陳顧遠:《中國法制史概要》,臺灣三民書局 1977年版,頁 3,序。這一傳統(tǒng)法律中法家和儒家的“體軀與生命之喻”,雖乏精確的界定,卻富含啟發(fā)意義。瞿先生所論述的法律儒家化,至唐律“一準乎禮”后法家對法律的影響即置之不論。與之相比,陳顧遠先生的喻論體現(xiàn)了法家對于二千余年法律的一貫重要影響。

依據(jù)陳顧遠先生的思路,我們可以說,二千年來的法制,無論是郡縣制、監(jiān)察制等基本政治制度還是刑律的基本架構(gòu)等國家法制,基本上是由法家締造而一直沿襲發(fā)展起來的;漢代以后儒家對法律在實施層面與立法層面的改造,使法律儒家化。而且,所謂的儒家化不僅是指瞿先生予以突出展示的儒生以禮入法的過程,更加指的是以儒家之禮的精神改造法律,使法律在精神層面儒家化的過程。因為,單純意義上的以禮入法,仍屬于法律的“軀體”的部分改造,例如準五服以治罪,八議,親屬容隱等制度入于法律;而經(jīng)義決獄、引經(jīng)注律和以禮入法過程中體現(xiàn)的法律精神的儒家化,才是對法律“生命”的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。不過,陳顧遠先生的喻論也存在問題。一定的法律制度總是體現(xiàn)了一定的精神,軀體和生命能夠完全分開嗎?

借用美國法學家龐德關(guān)于法律包括法令、技術(shù)和理想三種成分的理論,〔22〕參見 (美)龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈譯,商務(wù)印書館 1984年版,頁 20-21。也許可以有助于法律儒家化問題的討論更加深入和明晰。用這三種成分區(qū)分的理論,來對照無論是瞿先生認為的純?yōu)榉业那貪h法律,還是所謂的完全儒家化的隋唐以后的法律,可以發(fā)現(xiàn),不僅在法令成分上有上述的諸多屬于法家的因素存在,在如何解釋和適用法律的技術(shù)成分中,法家的申韓權(quán)術(shù)、重刑和威嚇的執(zhí)法方式等,也是不絕于史,尤其是當歷史處于據(jù)亂之世或酷吏政治盛行之時,法家的法律技術(shù)更是大行其道了。與此相關(guān)的,就法律的理想成分而言,特別在歷史上的亂世或變法時期,出于富國強兵或穩(wěn)固統(tǒng)治的急切需要,法家的霸道理想常常在實際上取代了儒家的王道與仁政的追求?！?3〕朱熹在與陳亮的王霸義利辨中所說的:“千五百年間,正坐如此,所以只是架漏牽補,過了時日,其間或不無小康,而堯舜、三王、周公、孔子所傳之道,未嘗一日得行于天地之間也?！边@種理解固然過于理想化和絕對化,但也值得我們深思。

通過上述理論視角,我們并且可以發(fā)現(xiàn),秦漢以來的二千余年法律中,還有諸多成分是無法充分有效地以儒家化還是法家化加以解釋的。比如法典編纂的體例,刑罰的方式,“五聽”的聽訟方法,等等。這些法律制度有的是比較純粹的法律技術(shù)問題,本身不包含法家或者儒家特定的價值判斷在內(nèi)?？鬃铀f的“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎!”〔24〕《禮記·大學第四十二》。即包含了這層意思;有的是儒法兩家的共識,如帝制、科舉制、土地買賣制等,本身并不體現(xiàn)儒法之間的分歧。當然,即使是這些法律問題,也可以在另外的意義上體現(xiàn)儒法兩家的不同。例如聽訟,法家和儒家會基于不同的價值觀念和理想的秩序觀念,將相同的法律技術(shù)服務(wù)于不同的施政目標,從而作出不同案件的處理結(jié)果;又如,對于帝制之下的君臣關(guān)系,韓非那樣的法家會強調(diào)君臣之間需要形成“強干弱枝”的關(guān)系,而儒家則會強調(diào)君臣之間的道義關(guān)系,至少先秦儒家持此觀念。

分析至此,我們必須進一步追問:當我們說儒家和法家之時,我們究竟是在何種意義上理解儒家法家的呢?實際上,儒家和法家本身即是歧義紛呈的概念。我們只有將其置于歷史之中才能真正較為準確地把握。

先看歷史上的法家。“法家”之名雖然最早載之于《史記·太史公自序》,但究竟哪些人是法家,并不十分明確。從《漢書·藝文志》看,先秦法家主要包括李悝、商鞅、申不害、慎到、韓非等人。后世一般將更早的管仲、子產(chǎn)、吳起等也列為法家,因而有所謂前期法家和后期法家之分。然而除韓非之外,所謂的法家都只是實際的政治家而已,未必有一套條理一貫的理論。而且這些作為實際政治家的法家有一個鮮明的特點,就是如章太炎先生所說的,“(商)鞅固救時之相而已。其法取足以濟一時,其書取足以明其所行之法,非若儒墨之著書,欲行其說于后世者也?！薄?5〕劉夢溪主編:《中國現(xiàn)代學術(shù)經(jīng)典·章太炎卷》,《檢論》之《商鞅》,河北教育出版社 1996年版,頁386。關(guān)于法家的救世精神,另見梁啟超:“中國法理學發(fā)達史論”,載范忠信選編:《梁啟超法學文集》,中國政法大學出版社 2004年版,頁 116。由于法家主張主要的是為了救一時之所需,因而其長處在于能夠綜羅各家以濟現(xiàn)實需要,能夠“法與時轉(zhuǎn)”;其短處則在于缺乏長遠理想,主張具有明顯的時效性,“可以行一時之計,而不可長用也?！薄?6〕《漢書·藝文志》。

當然無可否認,在法家中,韓非在理論上較有系統(tǒng),但韓非能夠代表先秦法家嗎?后世的法家是否就是韓非意義上的法家呢?熊十力先生曾指出,在晚周法家中當有一民主派或正統(tǒng)派,不同于韓非所代表的君主極權(quán)思想?！?7〕參見熊十力:《讀經(jīng)示要》、《原儒》、《韓非子評論》中皆有此論。《淮南子·主術(shù)訓》中有“法原于眾”的觀點,與“法生于君”的觀點截然不同。這至少啟示了,即使先秦法家也不可一概而論。另外,從孔子對子產(chǎn)之政贊譽有加,對管仲之治也大體上肯定的態(tài)度來看,后代儒家往往將法家等同于商、韓,并不是儒家一貫的看法。筆者曾以“法家”為條目檢索了《二十五史》,搜索結(jié)果有 42條。其中有 4條是孟子所說的“法家拂士”,與前述的法家之義無關(guān)以外,大部分條目中法家的含義,是司馬談意義上嚴而少恩的法家;但也有相當數(shù)量的法家,只是刑名法術(shù)之學意義上的專門法家,其中并不含貶義或貶義不明顯,與韓非意義上的法家已經(jīng)有較大區(qū)別。從另一個角度看,歷史上很多人物,究竟是儒家還是法家也存在較大的爭議。例如主張變法的王安石和張居正,往往被他們的反對者污為法家,但認為他們?nèi)詫儆谌寮业囊菜诙嘤小Ｓ秩鐚κ駶h“鞠躬盡瘁死而后已”、被奉為后世儒臣偶像的諸葛亮,卻又常被論者歸為法家,等等,不一而足。這反映了將一個具體的歷史人物歸類的困難,更反映了秦漢以后的一個基本歷史事實:儒法合流。

再看歷史上的儒家。僅就先秦儒家而論,已如韓非所言:“孔子之后,儒分為八,取舍相反不同?！薄?8〕《韓非子·顯學》。眾所周知,孟子與荀子的學說,已有很大差別;更不用說秦漢以后的儒家思想又發(fā)生了很大變化,漢代大儒董仲舒與孔孟意義上的儒家,在很多方面已經(jīng)大相徑庭。出現(xiàn)了余英時先生所說的“儒學的法家化”等趨勢 (就儒法合流的另一方法家而言,又何嘗不是法家的儒家化),拋棄孟子的民貴君輕論,荀子的“從道不從君”論,代之以法家的“尊君卑臣論”,以適應君主專制的新形勢?！?9〕余英時:“反智論與中國政治傳統(tǒng)”,載《中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》,江蘇人民出版社2006年版,頁66。后代儒學的法家化,其實并不限于余英時先生指出的上述政治思想方面的改變,而包括了更加廣泛的內(nèi)涵。在經(jīng)濟思想上,也拋棄了儒家的“因民之所利而利之”、“富民”、“不得罪于巨室”之論,而主張鹽鐵等由國家專營,利出一孔;思想文化領(lǐng)域的“一教”、〔30〕《商君書·賞刑》。文字獄 (或顧炎武所說的“造言之刑”)等等,〔31〕《日知錄》,安徽大學出版社 2007年版,頁 260。不也是一種法家化嗎?

漢代以后二千年間,儒家以“三綱六紀”(或“三綱五?！?之說為其不可動搖的根本精神和金科玉律。三綱之說最先由董仲舒提出,但他還能守住君臣夫子之間一定意義上的倫理對等主義?！栋谆⑼ā分薪^對倫理主義的三綱之說,則已經(jīng)與《韓非子》“三順”之說同轍合軌了?！?2〕參見徐復觀:“儒家對中國歷史運命掙扎之一例”,載《中國思想史論集》,上海書店出版社 2004年版,頁 291。儒家思想學說至宋代以后又為之一變。宋代新儒學誕生后,在宋明理學內(nèi)部,又有程朱與陸王之爭;南宋有朱熹與陳亮的“王霸義利之辨”;而清代戴震等儒家又在天理人欲之論等方面對宋儒進行了猛烈的攻擊,等。所謂儒家,并非是離開具體的活生生的儒者及其特定思想的邊緣清晰的堅硬凝固之物。

大一統(tǒng)的專制政體建立后,被專制政權(quán)利用的儒家和法家學說,實際上都經(jīng)歷了不同程度的被歪曲被宰割的命運,當然儒家被歪曲和宰割的程度更甚,因為先秦儒家顯然具有更多不容于專制的內(nèi)容。法家守法不私的精神,也常常被專制者及其爪牙所否棄。章太炎先生說,像漢武帝時期的寧成、郅都之輩的酷吏,已經(jīng)是法家商、韓之罪人了;而晚世之所謂能者又是申、韓、寧、郅之罪人了。因為前者還能做到背私立公,尚有可取之處?！?3〕劉夢溪主編,見前注〔25〕,頁 221。儒學法家化之后,儒法區(qū)分在實際層面變得較為困難。儒家思想作為正統(tǒng)意識形態(tài)定于一尊之后,法家之學也發(fā)生了儒學化,只有“陽儒陰法”的法家或者“外儒內(nèi)法”的法家,再沒有韓非意義上公開反儒的法家了。因此,原本是法家化的法制,很可能作儒家化的解釋和宣揚。如西漢政權(quán)為削弱諸侯而采納主父偃建議的“推恩令”,以儒家“推恩”之說緣飾法家化的削藩意圖;又如唐代“三覆奏”等死刑復核制度和清代作為國家大典的“秋審”制度,雖標榜其儒家“仁政”、“恤刑”之說,就其程序而言,又何嘗不可以說包藏著宣示由君主操持殺戮之柄的法家意蘊呢?〔34〕如晚清“就地正法”的施行,即是當時中央與地方權(quán)力“內(nèi)輕外重”局面的一個體現(xiàn)。參見李貴連:“晚清就地正法考論”,載《近代中國法制與法學》,北京大學出版社 2002年版,頁 416以下。

關(guān)于儒家思想學說與法律的關(guān)系,陳寅恪先生另有一番令人驚詫的論斷:

儒者在古代本為典章學術(shù)所寄托之專家。李斯受荀卿之學,佐成秦治。秦之法制實儒家一派學說之所附系。中庸之車同軌,書同文,行同倫(即太史公所謂至始皇乃能并冠帶之倫),為儒家理想之制度,而于秦始皇之身,而得以實現(xiàn)之也。漢承秦業(yè),其官制法律亦襲用前朝。遺傳至晉以后,法律與禮經(jīng)并稱,儒家周官之學說悉采入法典。夫政治社會一切公私行動,莫不與法典相關(guān),而法典為儒家學說具體之實現(xiàn)。故二千年來華夏民族所受儒家學說之影響,最深最巨者,實在制度法律公私生活之方面,而關(guān)于學說思想之方面,或轉(zhuǎn)有不如佛道二教者?！?5〕陳寅恪:《金明館叢稿二編》,“馮友蘭中國哲學史下冊審查報告”,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年 7版,頁 283。

此說的顛覆性在于,即便是人們一般認為受法家主導的秦代國家法律,在某種意義上也是儒家化的法律?！?6〕此說也表明,陳先生與瞿先生各自所言的法律儒家化,前提大不相同。陳先生的法律儒家化,前提是古代禮律關(guān)系一直密切,秦漢法制已經(jīng)儒家化了,只是晉律與之相比,程度上顯得尤為儒家化而已;而瞿先生則將法律儒家化的前提預設(shè)為秦漢法律完全是法家化的法律。應如何看待陳寅恪先生的這番論斷?

陳寅恪先生的論斷首先促使我們思考:從儒法合流角度而言,既然法家已經(jīng)不再是一個與儒家可以等量齊觀的獨立學派,后世已經(jīng)不存在韓非意義上與儒家公然對立的法家,分析傳統(tǒng)法律中的法家影響因素,還有意義嗎?據(jù)筆者的理解,先秦法家主要而言只是一種救世之學,在理想層面畢竟匱乏,并且先秦法家與儒家無論從師承上還是學說內(nèi)容上都有較為密切的關(guān)系,因此,陳寅恪先生所論的秦漢法律是儒家理想制度的實現(xiàn),自有其合理性。陳寅恪先生的這一論斷,是從中國文化的全體著眼,從儒釋道三教并列和比較的維度而言的。在這一維度,法家并不是如釋、道二家那樣獨立于儒家的派別,而只是歷史地看而附系于儒家,亦即是儒法不分的。這從觀察中國歷史文化的宏觀視角可以成立,但具體到傳統(tǒng)法律文化的層面,儒法有分在學術(shù)上應當是一個更加適宜的選擇和處理。這不僅要考慮到在儒法合流之后依然存在著一定程度的儒法對立史實,而且如果不作法律領(lǐng)域內(nèi)的儒法區(qū)分,既不利于我們認清法律文化發(fā)展的具體過程,又會讓儒家要為二千年的專制完全負責,這無疑是一種史識上的不明和不公。因此,提倡儒法兩家在合流之后仍然合而有分的觀點,更為恰當。從而,陳寅恪先生關(guān)于秦漢國家法制完全從屬于儒家的判斷,至少就法律史的角度而言,不能簡單附和?！?7〕否認法家作為一個獨立的學派,并非新論,如胡適在《中國古代哲學史》第十二篇、第二章專論“所謂法家”,認為他們基本上是實行的政治家,并非是學理上的法家。見歐陽哲生編:《胡適文集》6,北京大學出版社 1998年版,頁 395以下的論述。徐復觀先生也認為,秦的政治和思想全為法家所支配,因此他評斷陳寅恪先生的上述看法是一個很大的誤解。見徐復觀:《中國思想史論集》,見前注〔32〕,頁 260。

總之,儒家與法家都是一個歷史的概念,處于不斷的演變遷流當中,不能作為一種固定不變的文化本質(zhì)來理解。當然儒法兩家也有各自一以貫之的因素,但不應脫離具體的歷史來認識這些因素?？傮w而言,秦漢以后儒家的變化更大,除了出現(xiàn)儒學法家化,還受到道家、特別是佛家的重要影響,在不斷地因應和演變;而法家的變化主要體現(xiàn)在以儒學緣飾自身。儒法合流之后,法家如同是匯入儒家的一條濁流,雖已經(jīng)很難將兩者截然劃分開來,但歷史地看仍然是合而有分,顯得涇渭分明。

三、禮的差別性問題

瞿先生對上述儒法之爭問題的認識有一個深化的過程。在《中國法律與中國社會》中,瞿先生對儒家和法家的劃分,體現(xiàn)出一種類似于韋伯社會學“理想型”的方法,將儒家與法家從歷史中抽取出來,通過兩家對很多問題在書面上似乎是截然相反和針鋒相對的論點的展示,造成了兩家直如冰炭不能相容的局面。其中所顯示的儒家、法家觀,是一種非常靜態(tài)和簡略化的認識,沒有指出先秦儒家和法家各自內(nèi)部的發(fā)展變化和復雜性,也沒有指出作為實際政治家的法家在施政中體現(xiàn)出來的與儒家的異同,更沒有詳細論述儒法合流之后將近二千年中儒家與法家各自發(fā)展演變的過程。其實,從上述的現(xiàn)代法律觀念來看,即使在儒法合流之前,兩家在很多方面的對立也并沒有瞿先生所說的那么嚴重。如前所述,儒家的禮治也是一種規(guī)則之治或“法治”,只是據(jù)以治理的規(guī)則其名稱不同而已。當然,禮富于保守態(tài)度,法更具革新精神,這是兩者差異之處。在人治和德治等問題上,實際中的法家,以今天的觀點來看,與儒家類似,都富于人治的精神;法家的施政當中,如秦簡的《語書》所載,也與儒家的德治主張類似,同屬于梁治平先生所說的“以法律執(zhí)行道德的傳統(tǒng)”?！?8〕《“法”中之“儒”》,載梁治平《法意與人情》,中國法制出版社 2004年版,頁 100。如前所述,以現(xiàn)代眼光看,法律不僅僅指刑律,儒家輕視刑的作用不等于儒家輕視法律。而且孔子等儒家也主張寬嚴相濟,并非一味從寬。從思想淵源看,法家思想在一定意義上也是孔子“正名”和“謹權(quán)量,審法度”思想的發(fā)展。〔39〕參見徐復觀:《兩漢思想史》,華東師范大學出版社 2001年版,頁 116。

在后來的《中國法律之儒家化》一文中,瞿先生則進一步總結(jié)道:“所謂儒法之爭主體上是禮治、法治之爭,更具體言之,亦即差別性行為規(guī)范及同一性行為規(guī)范之爭。至于德治、人治與刑治之爭則是次要的?！边@一論斷洞察了儒法之爭的關(guān)鍵所在。但其中也有一個非常突出的問題,就是瞿先生在著述中多次論及的“禮為差別性行為規(guī)范”的問題。筆者認為,這體現(xiàn)了瞿先生對中國法律史上極其重要的禮的問題的把握出現(xiàn)了偏差,而這一認識上的偏差導致了他對中國傳統(tǒng)法律的基本精神作出的結(jié)論有誤。

他認識到,先秦儒家基于親親尊尊的封建宗法觀念,認為“存在于家族中的親疏、尊卑、長幼的分異和存在于社會中的貴賤上下的分異同樣重要,兩種差異同為維護社會秩序所不可缺。儒家心目中的秩序,即上述兩種社會差異的總和?！边@無疑是深刻的觀察,但并不全面。他忽視了孔子以降的儒家力圖突破這種身份性的社會差異,特別是在階級方面的差異的努力,如孔子的“有教無類”、“君子儒”的思想;荀子所說的“雖王公大夫之子孫不能屬于禮義,則歸之庶人。雖庶人之子孫也,積文學身行,能屬于禮義,則歸之卿相士大夫”,都體現(xiàn)了這一點。漢代以后,士人政府的形成,正是儒家、也包括法家人士努力的結(jié)果。因此,瞿先生在上述觀察下,得出禮便是維護這種社會差異的工具的見解就具有片面性。瞿先生羅列了歷史上 (主要是秦漢以前)很多關(guān)于“禮”的論述,認為禮是用以達到“有別”的手段。筆者當然不否認“有別”是禮精神的重要方面,但不能同意瞿先生將“有別”視為禮的根本目的和根本精神的判斷。因為先秦儒家大體上是以封建制為其基本的制度背景,所以往往強調(diào)禮的差別性,有其時代因素;而且強調(diào)差別性仍然只是達到他們心目中理想圖景的手段而已,“差別”本身不是目的。正如先秦儒家禮學大師荀子的經(jīng)典論述:“禮者,養(yǎng)也。君子既得其養(yǎng),又好其別。曷謂別?曰,貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！庇?“禮起于何也?曰:人生而有欲。欲而不得則不能無求。求而無度量分界則不能不爭。爭則亂,亂則窮。先王惡其亂也,故制禮義以分之,以養(yǎng)人之欲,給人之求。”因此,禮的最終目的是“養(yǎng)”,“有別”只是達到這個目的的重要手段,使人有其“分”而已。而且,如前所述,在強調(diào)有別的同時,先秦儒家還是一以貫之地追求打破現(xiàn)存的階級差別,如蕭公權(quán)先生所說的“于不平之中暗寓平等”。〔40〕劉夢溪主編:《中國現(xiàn)代學術(shù)經(jīng)典·蕭公權(quán)卷》,《中國政治思想史》,河北教育出版社 1999年版,頁91。

同時,瞿先生也夸大了法家之法的平等性或同一性。法家的平等精神主要體現(xiàn)在“刑無等級”、“法不阿貴”等方面,瞿先生認為這些與儒家的刑不上大夫的主張相對立。其實,儒家所謂刑不上大夫,是基于其一貫的輕刑而重禮的禮治主張。如果我們把禮也視為一種法律,那么大夫在禮這種法律的面前也是平等的,也就是說儒家與法家在這個問題上并無根本區(qū)別。法家也承認貴賤、尊卑、長幼、親疏的分別,這一點瞿先生也承認。因此我們完全可以說,法家之法在內(nèi)容上也有差別性,儒家之禮在施行上也具有同一性。

“禮為差別性行為規(guī)范”的說法,在邏輯上也存在問題?；煜艘环N規(guī)范的內(nèi)在精神與實施特點。實際上,任何規(guī)范雖然在內(nèi)在精神上可以具有差別性,但在實施上都會具有同一性,否則只是個別案件個別處理,就不能稱之為規(guī)范了?！?1〕參見余英時先生對“禮”的論述:“表面上看,禮好像傾向‘特殊主義’,但‘禮’本身仍是一個具有普遍性的原則,是適用于每一個個人的。子女不得上法庭為父母的罪案作證的盡可以成一個普遍性的條文而無損于法律的公平。”“從價值系統(tǒng)看中國文化的現(xiàn)代意義”,載《文史傳統(tǒng)與文化重建》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店 2004年版,頁 473。換言之,同一性,或者說同等情況同等對待,是所有規(guī)范在實施中的固有屬性。這也就是美國法學家富勒論述的法的一般性的問題?！?2〕參見(美)富勒:《法律的道德性》,商務(wù)印書館 2005年版,頁 55-59。我們通常所說的以法的適用上的平等掩蓋法在制定上的不平等,也是指這個問題。

由于瞿先生在把握禮的精神方面出現(xiàn)了上述偏差,夸大了禮的差別性,因而在此基礎(chǔ)上得出了“家族主義和階級概念是中國古代法律的主要特征,也是儒家意識形態(tài)的核心和中國社會的基礎(chǔ)”這樣的結(jié)論?！凹易逯械挠H疏、尊卑、長幼的分異和存在于社會中的貴賤上下的分異”,瞿先生認為“儒家心目中的秩序,即上述兩種社會差異的總和”,所以他得出上述結(jié)論也就順理成章了。但這樣的結(jié)論,不僅前提和基礎(chǔ)不可靠,也與后來的史實不盡相符。梁漱溟先生即認為:

中國是一倫理本位的社會。家族本位這話不恰當,且亦不足以說明之。只有宗法社會可說是家族本位……中國卻早蛻出宗法社會。要知:在社會與個人相互關(guān)系上,把重點放在個人者,是謂個人本位;同在此關(guān)系上把重點放在社會者,是謂社會本位;……此時必須用倫理本位的這話,乃顯示出中國社會間的關(guān)系而解答了重點問題。若說家族本位既嫌狹隘,且嫌偏在一邊?！瓊惱硎加诩彝?而不止于家庭。

……中國人就家庭關(guān)系推廣發(fā)揮,以倫理組織社會?！偃缥餮罂梢苑Q為階級對立的社會,那么,中國便是職業(yè)分途的社會?！?3〕劉夢溪主編:《中國現(xiàn)代學術(shù)經(jīng)典·梁漱溟卷》,《中國文化要義》,河北教育出版社 1996年版,頁307;365。

錢穆先生論中國歷史,也指出宋代以后中國的社會階級更消融?！?4〕參見錢穆:《國史新論》,“中國社會演變”。生活、讀書、新知三聯(lián)書店 2005年版。但瞿先生對其所說的家族主義并沒有給出一個明確的定義,只是強調(diào)了家族成員之間發(fā)生重要的身份和財產(chǎn)方面的法律關(guān)系等情形;關(guān)于階級,他論述的是生活方式、婚姻、喪葬、祭祀、官民、主奴、良賤、種族等寬泛意義上的階級差別,不是固定的或階級對峙意義上的階級對立。在筆者看來,他將缺乏精確定義的家族主義和階級概念作為儒家和中國法律的基本精神和主要特征,未免顯得以偏概全,不能讓人充分信服?！?5〕由于此問題涉及面過大,這里不便進一步展開討論。需要說明的是,瞿先生的“家族主義”概念顯得含混不清,如果是指家族在傳統(tǒng)中國社會很重要,家族制度很發(fā)達,這顯然能夠成立;但如果是指“以家族為本位”,則值得商榷。前者以“家族主義”名之似有些名實不符;而只有后面意義上的“家族主義”成立,才堪為傳統(tǒng)法律和儒家的主要特征和基本精神。但家族本位意義上的家族主義,不僅與梁漱溟(倫理本位)、費孝通(差序格局)、余英時(個體主義)之說相矛盾,而且也與中國法律史的事實不盡相符。例如,財產(chǎn)繼承制在一個社會中總是發(fā)揮著重要作用,中國歷史上自秦漢代以來,即實行財產(chǎn)繼承的諸子均分制,而不同于西周封建制下的嫡長子繼承制,這是對以家族為本位的宗法制的明確否棄。另外如,唐律以來“同居有罪相為隱”制度中規(guī)定:“若犯謀叛以上者,不用此律”。可見,當國家或君主的利益與家族的利益相沖突時,法律并沒有優(yōu)先考慮家族利益,等。關(guān)于“階級概念”,瞿先生雖然也未予明確界定,但從他的論述中可以看出,他所指的階級,側(cè)重于社會各階層的劃分,而不是指對峙意義上的階級。如前所述,瞿先生過于強調(diào)了禮的差別性,忽視了禮的平等性因素。秦漢、特別是唐宋以后,隨著察舉、科舉和諸子均分的財產(chǎn)繼承制度的實施,商業(yè)經(jīng)濟的進一步發(fā)展,社會流動性增加,階級進一步融合,社會中人們在生活方式、婚姻、喪葬、祭祀、主奴、良賤等方面體現(xiàn)的階級差別,總體上呈縮小的趨勢,與先秦儒家主張相比,這一趨勢尤其明顯。并且,瞿先生所論述的種種階級差別,實際上幾乎存在于人類社會的絕大部分社會形態(tài)中,何以稱得上是中國法律和儒家的主要特征呢?

有關(guān)上述傳統(tǒng)法律和社會中的家族和階級問題的討論,是近代中西文化發(fā)生碰撞以來常談的問題,實際上是在西方的歷史和觀念對照下產(chǎn)生的新問題。中國傳統(tǒng)法律是“家族主義”的判斷,可能最早發(fā)生于清末變法修律中,由變法派代表人物之一楊度首先提出的。而階級問題,則屬于“五四”時期熱論和批判的范圍。陳獨秀《吾人最后之覺悟》:“三綱之根本義,階級制度是也。所謂名教,所謂禮教,皆以擁護此別尊卑明貴賤之制度者也。近世西洋之道德政治,乃以自由平等獨立之說為大原,與階級制度極端相反。此東西文明一大分水嶺也?！薄?6〕載《青年雜志》1916年 2月 15日 1卷 6號。時代潮流所及,我們在當時的相關(guān)著述中多見類似的論調(diào)?！?7〕前述發(fā)表于 1934年的陳顧遠先生的《中國法制史》中,在其第三章“中國法制之質(zhì)的問題”下,討論了中國法制與儒家思想的問題,并且將家族制度和階級問題作為兩個基本的問題予以討論。其對家族和階級問題的強調(diào),與數(shù)年后瞿先生在《中國法律與中國社會》中的立論何其相似。然而,到了 1960年代,陳顧遠先生的法律史新著《中國法制史概要》中,不僅如前所述兼顧了儒家之外法家對傳統(tǒng)法的影響,而且在關(guān)于“中國固有法系之特征”中,雖重申了“家族觀點”,卻不再提及階級問題。我們今天心平氣和地討論這些問題和看待傳統(tǒng),是不是可以有“移步換形”的效果呢?

四、二千年一貫的法律儒家化

瞿先生對法律儒家化過程的論述,關(guān)于秦漢法律“純本法家”至于唐律“一準乎禮”后便無重大的、本質(zhì)上的變化這樣的論斷令人印象深刻,但不僅如前所論秦漢法律“純本法家”的判斷過于絕對化,而且唐代法律“一準乎禮”也不能完全成立。原因主要在于法家對法律的重要影響。

自從漢代儒學法家化之后,“三綱”之說和尊君卑臣之術(shù)對二千年來的法律產(chǎn)生了深遠影響。余英時先生曾有專文討論了“君尊臣卑”在政治制度上的表現(xiàn),揭示了“君尊臣卑”下君權(quán)與相權(quán)、尤其是專制君主和官僚制度之間的關(guān)系。其主旨在說明“君尊臣卑”不止是一個空洞的觀念,而是制度化了的?！?8〕參見余英時:“‘君尊臣卑’下的君權(quán)與相權(quán)”,載《中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》,江蘇人民出版社2006年版,頁 78-96。從法律史的角度看,法家對后代的現(xiàn)實政治最大的影響,可能在于廢封建、立郡縣。這是法家的一大歷史貢獻,后代儒家對于由封建而郡縣也認為是勢所必然,“郡縣之制,垂二千年而弗能改矣,合古今上下皆安之,勢之所趨,豈非理而能然哉?”〔49〕王夫之:《讀通鑒論》卷一,“秦始皇”?？たh制的內(nèi)涵自然包羅甚廣,但“封建之失,其專在下;郡縣之失,其專在上”,〔50〕顧炎武:《亭林文集》卷一,“郡縣論一”。其中蘊含的尊君卑臣的法家精神還是比較明顯的?？たh制前提下的監(jiān)察制甚至“廠、衛(wèi)”制等等,無不主要是這種法家精神的體現(xiàn)。法家對后代法律的影響還體現(xiàn)在帝王駕馭臣下的權(quán)術(shù);立法中的重刑威嚇;胥吏政治和執(zhí)法中時常出現(xiàn)的“酷吏”;〔51〕后世儒家官員與胥吏之爭,是儒法之爭的一個延續(xù);酷吏并不完全等同于法家(如部分酷吏的枉法徇私),但酷吏對君主的絕對尊崇、“重刑輕罪”等精神,則體現(xiàn)了法家的影響。連坐和告奸之法仍然一定程度存在;〔52〕如唐代以來的刑律中公罪連坐的規(guī)定;保甲制中的鄰佑相互覺察和連坐的規(guī)定,等。等等。

以上法家的重要影響,也體現(xiàn)在唐律及其實施之中。因此,唐律“一準乎禮”之說并不能完全成立。唐代法律并非真正一準乎禮,還可以從《唐六典》制定過程顯現(xiàn)出來?！疤菩谟乐芏Y太宰六典之文,成唐六官之典,以文飾太平。殆未嘗詳思唐代官制……與周禮之制全不相同,難強為附會也?！币虼?制定的過程遇到很大困難?！昂髞硇迺鴮W士不得已乃取唐代令式分入六司,勉強遷就,然猶用功歷年,始得畢事?！狈笱苋煻K于制成一部“童牛角馬、不古不今之書,亦有所不能顧,真計出無聊者也?！标愐∠壬鷵?jù)此認為,“依據(jù)唐六典不徒不足以證明唐代現(xiàn)行官制合于周禮,且轉(zhuǎn)能反證唐制與周禮其系統(tǒng)及實質(zhì)絕無關(guān)涉?！薄?3〕陳寅恪,見前注〔2〕,頁 109。另外,陳寅恪先生還指出,唐律“謀反”律疏將君主等同于社稷,與孟子所說的“民為貴,社稷次之,君為輕”之論不同,為后起之義?！?4〕參見《陳寅恪讀書札記二集》,讀書·生活·新知三聯(lián)書店 2001年版,頁 115。筆者認為,出現(xiàn)上述情形,與唐代法律深受法家思想影響有很大關(guān)系。前者體現(xiàn)了法家的郡縣制與托附于封建制的周禮的沖突;后者則體現(xiàn)了法家的尊君卑臣思想。

盡管秦漢以降的法律受到法家的重要影響不可忽視,然而同時法律的儒家化也是無可爭議的歷史事實,兩者是并行不悖的。法律的儒家化并非如瞿先生所說的以秦漢法律“純本法家”為歷史前提,秦漢法律中也包含了明顯的儒家影響;瞿先生所論述的法律從魏晉以至隋唐的儒家化過程,只是法律在上述基礎(chǔ)上進一步受到儒家的改造和轉(zhuǎn)化,顯得“尤為儒家化”而已。儒家的經(jīng)義、制度、學說、實踐對秦漢以至明清法律的影響是一以貫之的,而且在不同的歷史時期呈現(xiàn)不同的特點。但考慮到法家等其他思想的重要影響以及各種實際條件的限制,法律的儒家化仍有其限度,儒家思想與法律不可能也從未完全合而為一。

唐代以后,也并不是如瞿先生所說法律精神便無重大變化了。法律的儒家化其實在唐代之后呈現(xiàn)出新的變化。這主要體現(xiàn)在宋代新儒家和宋明理學及其所引起學說上的反動,對立法、司法和習慣法等法律領(lǐng)域的影響。

宋代理學或“道學”方興之時,對于現(xiàn)實政治社會影響并不大,甚至一度遭禁。其對現(xiàn)實的法律發(fā)生作用,是元明以后逐漸展開的。特別是明代以后由于官方提倡,程朱理學意識形態(tài)化,法律也處于其籠罩范圍之中。但理學的政治化和政治利用,同時也是對原來學說意義上的理學的扭曲和宰割。一個明顯的例子是,程朱學說中所包含的對君權(quán)的約束和扭轉(zhuǎn)君臣之綱絕對化的用心被根本摒除和拋棄了。宋以至明清的君權(quán)絕對化和專制的加強,哪里是理學的本意呢?而恰恰是對理學的違背。清代大儒戴震激烈聲討的“以理殺人”,恐怕也不只是對理學本身的反對而已,或者也包含著對這種惡意的政治利用的無法明言的抗議。君臣關(guān)系方面的法律制度體現(xiàn)了尊君卑臣的“法家化”態(tài)勢,如廢除宰相制度、特務(wù)司法、文字獄等等,而不是理學影響的結(jié)果。但理學在“夫婦之綱”方面,確實產(chǎn)生了重要影響甚至是流毒。

為后世所詬病的“存天理去人欲”的理學,具有較為明顯的單方面強調(diào)婦女對夫男守節(jié)的傾向。宋代以后的歷史現(xiàn)實中,對夫婦之綱的這種單方面強化,理學的主張難逃其責。表現(xiàn)在法律領(lǐng)域,以前并不被過多干預而且為例不少的婦女改嫁,在“餓死事極小,失節(jié)事極大”的理學苛求下變得頗為困難。理學對婦女改嫁的反對,其影響主要在于上層社會。元、明以后,命婦改嫁已由法律明文禁止,上層婦女改嫁變得非常罕見。而唐代公主改嫁卻數(shù)見不鮮,宋代也有陸游之妻和李清照改嫁的著名案例?！?5〕清代袁枚曾專門著文歷數(shù)史上改嫁之事:“禮有同母異父之服,繼父同居者服齊衰,三代以上婦人改嫁不以為非?！秳P風》一篇,衛(wèi)有七子之母不安其室,而孟子以為小過。衛(wèi)其姬有《栢舟》之詩,先儒謂之守義,不謂之守禮。子思之母改嫁于衛(wèi)之庶氏;韓昌黎之女先適李漢,後適樊宗懿,人疑改適時昌黎已亡;范文正公之子婦,先嫁純禮,后適王陶,陶即公之門生也。時文正尚居相位,而孀婦改適不以為嫌。所立義莊有給孀婦改嫁之費。公母謝氏改適范氏,以公貴,封吳國太夫人;唐相權(quán)文公之女嫁獨孤郁,以得佳婿,至于天子動色相羨,其實嫠也;薛居正妻柴氏移資改嫁張齊賢,向敏中意欲奪之,一名賢,一名相也;明王端肅公恕亦娶陳郞中妻于服中,封一品夫人。惟隋開皇十六年詔,官員九品以上夫亡妻不許改嫁,五品以上夫亡妾不許改嫁?！端问贰ぷ谑覀鳌啡昴贤踉首屪钯t,為大宗正,奏宗婦年少喪夫,雖無子不許嫁非人情,請除其例。唐時公主再嫁者二十三,高祖女四,太宗女六,中宗女二,睿宗女二,元宗女八,肅宗女一;三嫁者四,高宗女一,中宗女一,元宗女一,肅宗女一,詳見《新唐書·公主傳》,書之史冊不以為恥。宋秦國大長公主初適米福德,再適髙懷德;榮德帝姬初適曹晟,再適習古國王,宋史公主傳惟此二人?！陛d《隨園隨筆》卷十三典禮類,改嫁。清代錢泳則直截了當斷言:“余謂宋以前不以改嫁為非,宋以后則以改嫁為恥,皆講道學者誤之?！陛d《履園叢話》,卷二十三,改嫁。另外,元明以后,官方對節(jié)婦、烈婦、貞女大肆旌表的做法,始于元代而盛行于明清的“殺死奸夫”之法等等,也不能不說是上述夫婦男女法律關(guān)系歷史變化的體現(xiàn)。當然,體現(xiàn)夫婦之綱的法律的這種變化趨勢,并不能完全由理學本身負責,后世對理學在理解上的教條化和官方對理學的利用,也是重要原因。

至于“父子之綱”方面,新儒學的影響自然也不容忽視,但其影響的效果卻較為復雜。從法律規(guī)定看,如關(guān)于子孫不得別籍異財、子孫違犯教令等雖然呈現(xiàn)寬松處理和輕刑化的趨勢,但這未必意味著對孝道要求的降低。實際上僅以子孫違犯教令為例,其司法適用范圍于明清之后趨于擴大化,這可以一定程度上說明,法律懲罰違反孝道的行為的嚴厲性雖然降低,但必罰性卻加大了。

在民間習慣法方面,宋代以來儒家士大夫出于對“廟堂之上”約束君權(quán)的無望,轉(zhuǎn)而向下努力,在社會中尋求重整和改善秩序的辦法。體現(xiàn)于法律領(lǐng)域,例如范仲淹所立的《義莊規(guī)矩》,朱熹和王陽明對“鄉(xiāng)約”的修訂和推行活動,《朱子家禮》的修訂及其對后代產(chǎn)生的影響,明清時期民間族約和鄉(xiāng)里制度的發(fā)展,保甲、里甲等制度的運用,等等。明清之際的大儒如黃宗羲主張學校議政,顧炎武重視鄉(xiāng)里宗族之治,即是上述趨勢的思想體現(xiàn)。儒家的這種向下“移風易俗”的思想和實踐,是我們理解宋代以來民間習慣法發(fā)展趨勢的不可忽略的因素。

在法律實施方面,明清司法中注重“天理、國法、人情”的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,是一個重要特點。此與宋明理學及其反動有何關(guān)系,尚未見明白透徹和讓人信服的研究。清代儒學以“達情遂欲”之論反對宋代儒學天理人欲之說,在當時關(guān)于禮制的爭論中即有明確體現(xiàn)?！?6〕參見張壽安:《十八世紀禮學考證的思想活力》,北京大學出版社 2005年版。在司法中也常見司法者一定程度上突破法律的規(guī)定,以情理之判去緩解法律的苛刻,其中包含的儒學本身的內(nèi)在豐富性和沖突,值得深入研究。我們當然不能滿足于天理人情類似西方自然法,或者強調(diào)情理則使法律缺乏西方法所具有的確定性這樣通過外部觀察和簡單比附而產(chǎn)生的結(jié)論,而應進一步探索天理人情之說中包含著儒學本身的內(nèi)在沖突和調(diào)和的具體情況,這樣才能深入到作為實際法理的儒學內(nèi)部,一窺其堂奧。換言之,從儒學自身的發(fā)展來說,一般作為法律史研究對象的禮律之學和訴訟之學當中,可能蘊藏著以前未被重視的儒學形態(tài),且可能是儒家“外王”之學的重要組成部分?！?7〕此段論述受到張壽安和李澤厚兩位先生相關(guān)論述的啟發(fā)。張壽安的禮學是異于理學的另一種儒學型態(tài);“達情遂欲”的晚明以降文化思想走向;從“天理”到“情理”的轉(zhuǎn)型,等觀點。另外,張壽安還直接批評瞿同祖瞿同祖的兩千年宗法制度是一個整體并無變化的觀點,認為忽視了禮的內(nèi)在活力,無法解釋兩千年來的文化生機。這里要為瞿先生稍稍辯解一下,瞿先生其實在《中國法律與中國社會》第一章第二節(jié)“父權(quán)”中明確指出:宗法原是封建貴族的親屬組織,封建制度破壞以后,宗法組織亦遂而瓦解。但是,瞿先生關(guān)于家族和禮的論述,實際上又確實有張壽安所批評的那種傾向。參見張壽安《十八世紀禮學考證的思想活力》“自序”和“緒論”部分。李澤厚曾指出現(xiàn)代新儒家重視儒學“內(nèi)圣”的線索而忽視“外王”的線索,見《論語今讀》“前言”,安徽文藝出版社 1998年版。此外,胡適《戴東原的哲學》中對理學史的論述,也對筆者頗有啟發(fā)。等。這應該是瞿同祖先生所提出的“儒家思想成為法理”的觀點給我們的重要啟示。

以上是筆者所注意到的唐代以后法律儒家化的情形和特點。需要補充說明的是,我們在研究法律儒家化問題時,應進而思考影響傳統(tǒng)法律的思想觀念因素,除上述的儒法兩家之外,是否還另有淵源?瞿先生已經(jīng)注意到這個問題。在《中國法律和中國社會》的第五章“巫術(shù)和宗教”中,涉及了該問題的很多方面。如,他以清代名幕名吏汪輝祖為例,通過汪輝祖禮敬城隍之神,并在鬼神之力相助下破案的情況,說明中國古代官吏常因疑獄不決而求援于神的事實。他還注意到福報觀念對于刑訟有極大關(guān)系,以及他對巫蠱與法律的關(guān)系的描述,都頗有眼光和見地。上述研究,實際上為法律史研究指引了一個新領(lǐng)域。有關(guān)儒法之外的釋、道二家以及民間信仰和觀念在法律尤其是司法過程中的影響,仍然有許多需要深入研究的問題。〔58〕韋伯曾論述具有復仇功能的鬼神信仰,是中國唯一的、但卻又是十分有效的正式的民眾大憲章。載《儒教與道教》,商務(wù)印書館 2002年版,頁 222。關(guān)于此類“神道設(shè)教”的問題,錢鐘書先生在《管錐篇》中有較為完備的歸納:從治人者的角度言之,“法令之力所不逮,得宗教以裁約之”;從治于人者的衷心角度言之,“遭荼毒而不獲申于人世,乃禱諸鬼神以冀疾苦之或蘇”。載《錢鐘書集、管錐編》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店 2002年版,頁37-38。關(guān)于“報”的觀念,可參考楊聯(lián)陞:“報——中國社會關(guān)系的一個基礎(chǔ)”,載《中國現(xiàn)代學術(shù)經(jīng)典·洪業(yè)楊聯(lián)陞卷》,河北教育出版社 1996年版。等等。不過,關(guān)于儒法之外的思想觀念對法律的影響的研究,得出的結(jié)論應該不會推翻傳統(tǒng)法律在總體上是儒家化的基本精神,只是會使儒家化的程度和范圍更為清晰而已。

五、結(jié) 論

綜上所述,筆者所理解的法律儒家化,與瞿先生所論的法律儒家化,在三個方面皆有差異:就“法律”而言,筆者采取的是更加現(xiàn)代和寬泛意義上的法律概念;就“儒家”而言,筆者的儒家概念更加具有歷史變遷性,同時更重視儒家思想內(nèi)部的豐富性;就“化”而言,法律的儒家化是體現(xiàn)為經(jīng)義、制度、學說、實踐的儒家思想對中國法律不斷產(chǎn)生影響的歷史過程,這一過程在不同歷史時期呈現(xiàn)不同特征。申言之,筆者在法律儒家化問題上與瞿先生的不同結(jié)論主要體現(xiàn)在:法律儒家化的前提并非法律是純?yōu)榉业姆?法律儒家化也不是始自漢代以后,先秦時期儒家所提倡的禮即是法律的重要組成部分,儒家思想也對刑律產(chǎn)生影響;考慮到法家對法律的重要影響,唐代和唐代以降的法律并未真正實現(xiàn)“一準乎禮”,反而在君臣關(guān)系中出現(xiàn)一定程度的法家化趨勢,同時,禮的精神也具有時代性,并非一成不變;唐代以后儒家自身出現(xiàn)的重要變化也各自以不同方式體現(xiàn)于法律之中,法律儒家化的過程并非在唐代以后便告終結(jié),唐代以后的法律在精神上并非沒有重要變化;由于法家和佛家、道家、民間觀念和信仰對法律也有重要影響,儒家思想對法律的影響有其范圍和程度上的限制,儒家思想在被利用時也遭到嚴重的宰割和扭曲,因此,并非徹底支配法律而與法律完全合而為一。與法律儒家化問題密切相關(guān)的,筆者在儒法關(guān)系;禮的差別性;體現(xiàn)君臣之綱的法律的重要性;傳統(tǒng)法與儒家的基本精神等問題上,都與瞿先生有不同認識。

出現(xiàn)上述不同認識的原因,不僅在于筆者所持的法律觀與瞿先生有所不同,而且更在于歷史觀的不同。瞿先生認為“秦漢以至晚清變法以前二千余年間的事實”是可以“熔于一爐”來認識的,這種態(tài)度“實基于一基本信念——認為這一長時間的法律和整個的社會政治經(jīng)濟一樣,始終停滯于同一的基本形態(tài)而不變。”〔59〕瞿同祖:《中國法律與中國社會》,“導論”,商務(wù)印書館 1947年版,頁 2。筆者則對此種常見的中國歷史“停滯”論持懷疑態(tài)度,更加關(guān)注于歷史的遷流演變。可以說,對于中國歷史,瞿先生側(cè)重于“自其不變者而觀之”,而筆者側(cè)重于“自其變者而觀之”。瞿先生可能基于社會學的旨趣而注重對穩(wěn)定的社會類型和社會結(jié)構(gòu)的整體把握,而筆者認為歷史的變動不居、具體生動、豐富多彩、搖曳生姿才是歷史的真正魅力所在。此外筆者認為,瞿先生對中國傳統(tǒng)法律和儒家基本精神和主要特征的概括,體現(xiàn)了“五四”以來反傳統(tǒng)思潮的影響,其結(jié)論易于導致對傳統(tǒng)法的批判而缺少“同情的理解”。

雖然筆者對瞿同祖先生有關(guān)法律儒家化的觀點多有同異之論,但需要充分肯定的是,他注重從社會結(jié)構(gòu)和具體社會問題出發(fā)研究法律史,不用西方法律分類和概念對中國法律史簡單比附和切割,以及他對史料廣泛而嫻熟的掌握和審慎精到的分析運用,在研究中法律與社會、思想與制度的有效結(jié)合,宏觀論述與微觀考證的兼顧而兼美,都為法律史學術(shù)樹立了一個“致廣大而盡精微”的優(yōu)秀典范。《中國法律和中國社會》堪稱 20世紀中國法律史研究的代表作。本文的目的是通過分析和討論,希望深化對傳統(tǒng)法律儒家化命題的認識。更加精確全面、更加注重歷史變遷的法律儒家化概念,應該是進一步研究中國法律史的一個富于啟示性的基本線索。要在學術(shù)上真正超越瞿同祖先生,必須對儒家主導下多元的傳統(tǒng)法律文化格局作出更加精深的刻畫和更具創(chuàng)造性的闡釋。