汪志剛

關(guān)于船舶、航空器和機動車等準不動產(chǎn)物權(quán)的變動，物權(quán)法確立了一個以第24條規(guī)定的登記對抗主義為基礎(chǔ)的規(guī)則體系。在此規(guī)則體系之下，船舶、航空器和機動車的物權(quán)變動規(guī)則雖然在形式上實現(xiàn)了統(tǒng)一，但它同時也內(nèi)含了諸多被雜亂地交織在一起的端緒，并在法律解釋和適用上留下了許多易生爭議和難以理清的問題，值得認真研究。

一、準不動產(chǎn)物權(quán)變動的構(gòu)成要件

《物權(quán)法》第24條規(guī)定:“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！痹谠摋l之下，首先需要解決的問題有二:其一，該條所述物權(quán)具體包含哪些物權(quán)。其二，該條是否可一體適用于所有準不動產(chǎn)物權(quán)的變動。

(一)準不動產(chǎn)物權(quán)的類型

關(guān)于第24條所涉的準不動產(chǎn)物權(quán)類型，可以從不同的角度加以認識。首先，從物權(quán)性質(zhì)的角度看，這里所涉的物權(quán)應(yīng)僅限于所有權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，而不包括留置權(quán)。因為，船舶、航空器和機動車雖然在學(xué)理上被稱之為準不動產(chǎn)，但作為物權(quán)客體，它們在性質(zhì)上依然屬于動產(chǎn)——第24條位于“動產(chǎn)交付”一節(jié)中也證明了這一點，故《物權(quán)法》規(guī)定的各種動產(chǎn)物權(quán)原則上都可以在準不動產(chǎn)之上成立。只不過，由于留置權(quán)是一種非依法律行為而生的動產(chǎn)物權(quán)，而第24條又僅適用于依法律行為而生的物權(quán)變動，〔1〕參見崔建遠:“再論動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件”，《法學(xué)家》，2010年第5期。故從體系解釋的角度講，該條所調(diào)整的物權(quán)并不包含留置權(quán)，而是僅限于所有權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)。〔2〕須注意的是，《海商法》和《民用航空法》在規(guī)定海商船舶物權(quán)和民用航空器物權(quán)時，都沒有規(guī)定質(zhì)權(quán)。由此也就產(chǎn)生了一個問題，即在《物權(quán)法》生效之后，海商船舶和民用航空器之上能否成立質(zhì)權(quán)。對此，學(xué)者鮮有討論，但在《物權(quán)法》出臺之前的相關(guān)著作和實踐中，基本上找不到此類質(zhì)權(quán)的蹤影，在《物權(quán)法》出臺之后，這種狀況也沒有實質(zhì)的改變。不過，對于機動車質(zhì)權(quán)，我國法還是承認的(《機動車登記規(guī)定》第33條)。

其次，從物權(quán)客體的角度看，這里所涉及的物權(quán)應(yīng)包括船舶物權(quán)、航空器物權(quán)和機動車物權(quán)。其中，船舶物權(quán)可以被進一步區(qū)分為海商船舶物權(quán)和非海商船舶物權(quán);航空器物權(quán)和機動車物權(quán)也可以被區(qū)分為民用航空器物權(quán)和非民用航空器物權(quán)、民用機動車物權(quán)和非民用機動車物權(quán)。這種依客體所作劃分的意義主要在于，這些建立在不同客體之上的物權(quán)往往須受到不同特別法的調(diào)整，如海商船舶物權(quán)和民用航空器物權(quán)須分別受《海商法》和《民用航空法》的調(diào)整;軍用船舶、航空器和機動車物權(quán)須受《國防法》的調(diào)整等。另外，從登記的角度講，不同的船舶、航空器和機動車所適用的登記規(guī)則也不盡相同，〔3〕參見《船舶登記條例》、《漁業(yè)船舶登記辦法》、《民用航空器權(quán)利登記條例》和《機動車登記辦法》等。而這對于落實和貫徹物權(quán)法規(guī)定的準不動產(chǎn)登記對抗主義顯然有著重要影響。

(二)不同類型的準不動產(chǎn)物權(quán)變動的構(gòu)成要件

關(guān)于該問題，筆者曾撰文指出，在物權(quán)變動是依法律行為而生時，不同種類的準不動產(chǎn)物權(quán)變動所適用的規(guī)則是不同的，其中，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓適用的是第24條的“交付生效加登記對抗主義”，抵押權(quán)設(shè)立適用的是第188條的“合同生效加登記對抗主義”，質(zhì)權(quán)設(shè)立適用的是第212條的“交付成立主義”?！?〕參見汪志剛:“意思主義與形式主義對立的法理和歷史根源”，《法學(xué)研究》，2010年第5期。對于筆者所持上述意見，解釋論上尚有不同看法。有鑒于此，以下將對這些不同意見及筆者持上述意見之理由作一個更為詳盡的闡述。

1.第24條的“登記對抗主義”的構(gòu)成

關(guān)于《物權(quán)法》第24條，首要的一個爭議就是，該條規(guī)定的到底是何種登記對抗主義。對此，主要有兩種意見:一種意見認為，該條與同法第158條、第188條和第189條等條文一樣，規(guī)定的都是一種建立在意思主義之上的登記對抗主義，即只要當(dāng)事人締結(jié)了相應(yīng)合同(如汽車買賣合同)，物權(quán)就可以在當(dāng)事人之間發(fā)生變動，但在登記之前，該項變動不能對抗善意第三人，此為“合同生效加登記對抗說”。〔5〕參見最高人民法院物權(quán)法研究小組編:《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，頁114。另一種意見則認為，《物權(quán)法》第23條的規(guī)定也可適用于準不動產(chǎn)物權(quán)變動，故除法律另有規(guī)定外，準不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)適用自交付時起生效，但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人的規(guī)則，此為“交付生效加登記對抗說”?！?〕參見胡康生編:《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，頁30。

對于以上二說，筆者認為，“合同生效加登記對抗說”有欠妥當(dāng)，理由如下:

首先，從第24條與第23條的體系關(guān)系來看，第23條的規(guī)定乃是一個可一體適用于所有動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓的一般性規(guī)定，在其他相關(guān)條文或特別法未對此作出特別規(guī)定時，原則上都應(yīng)適用該條。第24條在規(guī)定船舶、航空器和機動車物權(quán)變動規(guī)則時，雖然規(guī)定了其對抗要件為登記，但并沒有明確其生效要件，相關(guān)特別法也是如此，故依據(jù)特別法未規(guī)定的應(yīng)適用一般法的原則，應(yīng)將第23條規(guī)定的交付作為準不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，即原則上應(yīng)對第24條作“交付生效加登記對抗”的體系解釋。

其次，第24條、第158條、第188條和第189條雖然規(guī)定的都是登記對抗主義，但第24條與后三個條文的表述方式明顯不同。其中，第24條在規(guī)定登記對抗主義時，僅使用了“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的語句，而后三條在使用該同一語句時，都在該語句之前加上了“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立”(第158條)或“抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立”(第188條、第189條)的語句。這表明，第24條規(guī)定的登記對抗主義與后三條有所不同，即后三條可以被直接解讀為是“意思主義加登記對抗主義”(“自合同生效時設(shè)立”表達的是意思主義，“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”表達的是登記對抗主義)，而第24條則不能作如此解讀。進一步說，第24條之所以沒有采用后三條那樣的表述，原因主要就在于，在第23條已經(jīng)對動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件作出了一般規(guī)定的情況下，作為緊隨其后的特別規(guī)定的第24條可以不必重復(fù)這一規(guī)定，而是可以直接陳述其擬規(guī)定的特殊內(nèi)容。簡言之，第24條實際上是以第23條所確立的交付主義為基礎(chǔ)的登記對抗主義。

最后，對第24條作“合同生效加登記對抗”的解釋，除有悖于上述體系邏輯外，也可能與有些學(xué)者已經(jīng)在潛意識中將包含登記對抗主義在內(nèi)的公示對抗主義與源于法國法的意思主義等同起來了有關(guān)。但事實是，我國法上的登記對抗主義與源于法國法的意思主義和登記對抗主義并不相同，二者至少存在以下區(qū)別:①在法國法上，意思主義不僅產(chǎn)生于登記對抗主義之前(不動產(chǎn)登記對抗主義是1855年修法的產(chǎn)物)，而且是被作為物權(quán)變動的基本規(guī)則規(guī)定下來的(第1138條)，但在我國法上，以上情況并不存在。尤其是，我國法始終都沒有就意思主義作出一般性規(guī)定，也沒有將意思主義作為動產(chǎn)或不動產(chǎn)物權(quán)變動的基本規(guī)則確立下來，而是將其作為形式主義(物權(quán)法第6條)的例外，分別規(guī)定在分則的不同條文中。這表明，在我國法上，意思主義乃是作為形式主義的例外而存在的，因而，在某一條文未就該例外作出明文規(guī)定時，我們是不能像理解法國法那樣，將意思主義作為其解釋基礎(chǔ)的。②在法國民法典確立意思主義之前，對買賣合同進行公證，并在公證文書中加入宣稱占有已經(jīng)從出賣人移轉(zhuǎn)給買受人的“已交付條款”或“占有協(xié)議條款”已經(jīng)在法國發(fā)展成為一種共同的實踐或交易習(xí)慣。正是這種習(xí)慣決定了，“法國民法典決定讓所有權(quán)在合同締結(jié)時即移轉(zhuǎn)，僅僅是對共同實踐的正式認可而已?！薄?〕L.P.W.van Vliet，Transfer of Movables in German，F(xiàn)rench，English and Dutch Law，Ars Aequi Libri，2000，p.77.與之相對，我國法上的登記對抗主義則不是以上述實踐情況為背景的，在《物權(quán)法》生效之前，我國并沒有形成單純基于合同就可以使船舶、航空器和機動車物權(quán)發(fā)生變動的共同實踐(抵押權(quán)除外)?！?〕在《物權(quán)法》出臺之前，機動車物權(quán)變動并不適用登記對抗主義(《道路交通安全法》第12條)，海商船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓雖然適用登記對抗主義，但在實踐中，法院大多不承認單純的合同成立就可以使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。參見劉本榮:“中國船舶登記對抗主義的實際運行與匡正”，《中國海商法年刊》第20卷，頁56－57。③法國法上的意思主義是以一個不嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)、物權(quán)的絕對性尚未完成的財產(chǎn)法體系為基礎(chǔ)的。在這一體系之下，物權(quán)變動可直接因債的效力而生的意思主義很大程度上可以被視為是財產(chǎn)權(quán)的相對性在物權(quán)變動領(lǐng)域中的延伸，即形式主義在物權(quán)變動之外，恰恰是因為絕對性在財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)之外?！?〕汪志剛，見前注〔4〕。與之相對，我國物權(quán)法則是在嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的前提下，以物權(quán)的絕對性為基本法理構(gòu)建起來的。正是這種特點決定了在我國法之下，除法律有特別規(guī)定外，單純的合同成立并不足以使物權(quán)發(fā)生有效變動。質(zhì)言之，在面對我國法上的登記對抗主義時，不宜簡單照搬法國法或日本法的東西，而是應(yīng)根據(jù)我國立法和實踐的具體情況來理解和解釋它們，進而構(gòu)建起我國法上的登記對抗主義法理。

2.準不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓中的交付與登記的效力關(guān)系

在對第24條作出了“交付生效加登記對抗”的解釋之后，接下來所要討論的就是該條的適用范圍問題。對此，目前的解釋論意見大致可概括為:①對于該條可適用于準不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，解釋上并無爭議，但在如何確定“已登記，未交付的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力”上，存在不同看法。②對于準不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)適用第188條規(guī)定的“合同生效加登記對抗主義”——這原則上也可適用于抵押權(quán)的協(xié)議變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，意見基本一致。③對于準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立是應(yīng)適用該條，還是應(yīng)適用第212條的“交付成立主義”，存在爭論。以下將首先討論其中第一個爭議問題，即“已登記，未交付的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力”問題。

在實踐中，這種已登記，未交付的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓雖然一般不太常見，〔10〕依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，準不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記一般都是以當(dāng)事人已經(jīng)辦理了標(biāo)的物的交接手續(xù)為前提的。例如，依據(jù)《船舶登記條例》第13條的規(guī)定，申請所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的申請人就應(yīng)向登記機關(guān)交驗證明標(biāo)的物已交付的交接文件。在國際船舶買賣中，這被稱為“船舶交接協(xié)議”，一般包含“實物交接”和“證件交接”。與之相類似，《機動車登記規(guī)定》第19條也規(guī)定，所有權(quán)人(一般為受讓人或其代理人)在申請所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時，除須向登記機關(guān)遞交相關(guān)證件外，還應(yīng)將機動車開到現(xiàn)場交登記機關(guān)查驗。這表明，未交付標(biāo)的物，一般是不能依登記程序辦理船舶或機動車所有權(quán)過戶登記的。但從理論上講，它依然向我們提出了一個如何解決此間所涉的交付和登記的效力關(guān)系問題。對此，筆者傾向于肯定該類轉(zhuǎn)讓具有完全效力。但也有學(xué)者認為，在將交付確定為準不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓生效要件的前提下，一個完整的轉(zhuǎn)讓應(yīng)同時具備交付的生效要件和登記的對抗要件，僅辦理了過戶登記而未交付標(biāo)的物的，所有權(quán)并不能發(fā)生完全有效的轉(zhuǎn)讓?！?1〕崔建遠，見前注〔1〕。對于這種否定論，筆者深表懷疑。因為，在該論之下，要準確界定此類不具完全效力的轉(zhuǎn)讓到底具有何種效力，將是十分困難的，甚至可以說是無法給出合理界定的。第一，若答案是此類轉(zhuǎn)讓完全不具任何效力，而是須待交付之后才能完全生效，則我們必然要問，為什么這樣一個不具任何效力的轉(zhuǎn)讓會因交付的完成而突然變得具有完全的效力呢?難道此時適用的是交付成立主義?或者說，為了使該轉(zhuǎn)讓有效，當(dāng)事人必須先撤銷原有的過戶登記，然后再按照先交付，后登記的程序來完成該筆轉(zhuǎn)讓。第二，若答案是此時的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓只能對抗善意第三人，但不能對抗出讓人，則我們又要問，受讓人所取得的能對抗善意第三人的所有權(quán)是從何而來的?難道不是出讓人讓渡給他的嗎?既然是出讓人讓渡給他的，該轉(zhuǎn)讓自然應(yīng)該可以對抗出讓人本人。第三，若答案是此時的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓僅僅是不能對抗善意第三人，但可以對抗包含出讓人在內(nèi)的其他人，則其效力將與“已交付，未登記的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”完全一致，而這與否定論者所持的交付是生效要件，登記是對抗要件的看法又是相互矛盾的。

由上可見，在否定論之下，要對已登記，未交付的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓到底具有何種效力的問題作出合理解答將是十分困難的。事實上，否定論者在提出其意見時，并沒有對這一問題作出一般性回答，而是僅通過舉例的方式對此類轉(zhuǎn)讓的效力作出了部分說明。這些例子是:①甲將其A船賣與乙，且已交付，但未辦理過戶登記手續(xù);后又賣與丙，沒有交付但辦理了過戶登記。②甲將其A船賣與乙，尚未交付，但已辦理過戶登記手續(xù);后又賣與丙，已經(jīng)交付但尚未辦理過戶登記手續(xù)。對于以上二例所涉問題，否定論的解答是以下述判斷為前提的，即“已交付但未辦理過戶登記的轉(zhuǎn)讓”和“已辦理了過戶登記但未完成交付的轉(zhuǎn)讓”都不具有完全對抗力。因此，在上述二例中，只要兩個受讓人皆非惡意，他們就誰也不能對抗誰，從而形成了一個扣。為解開此扣，否定論給出的解決方案是準用物權(quán)法第19條第1款，賦予以上二例中的受領(lǐng)了交付的受讓人以請求更正登記的權(quán)利，而且，不管另一受讓人是否同意這種更正，登記部門都應(yīng)根據(jù)申請人已基于買賣而實際占有該船的事實予以更正登記?！?2〕同上注。

對于否定論者就上述二例所提解決方案，筆者并不贊同。因為，第一，既然承認了上述二例中的兩個受讓人的所有權(quán)相互不能對抗，那就不能僅賦予“受領(lǐng)了交付，但未辦理過戶登記”的受讓人以更正登記請求權(quán)，而不賦予“已辦理了過戶登記，但未受領(lǐng)交付”的受讓人以請求移轉(zhuǎn)占有的權(quán)利。換言之，只承認前者有更正登記的權(quán)利，而不承認后者有請求移轉(zhuǎn)占有的權(quán)利，本身就意味著前者的所有權(quán)對后者具有對抗力——所謂的更正登記請求權(quán)只不過是這一對抗力的體現(xiàn)而已，因而論者所謂的誰也不能對抗誰的扣根本就不存在。至于在以上情況中，為何只有受領(lǐng)了交付的受讓人有請求更正登記的權(quán)利，而另一受讓人卻沒有請求移轉(zhuǎn)占有的權(quán)利，否定論者則沒有給出其依據(jù)。第二，例②中的第二受讓人丙能否通過交付從甲處取得具有部分效力的所有權(quán)本身就是大有疑問的。因為，在船舶物權(quán)登記制度和向所有權(quán)人發(fā)放登記證書的制度已經(jīng)在我國實施多年的情況下，按交易常識，丙在和甲交易時，至少應(yīng)負有查驗登記證書以確認出讓人是否是所有權(quán)人的注意義務(wù)，而在甲已經(jīng)將所有權(quán)過戶給乙的情況下，甲已經(jīng)不再是登記權(quán)利人，也不擁有任何足以證明其享有所有權(quán)的證書。既然如此，丙憑什么相信甲有所有權(quán)，進而可以通過交付從甲處取得“所有權(quán)”呢?

綜上，筆者認為，否定“已登記，未交付的準不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”的完全效力將在理論和實踐上導(dǎo)致一系列的困難，這種困難雖然在一定程度上與物權(quán)法規(guī)定本身的不明確有關(guān)，但從解釋論的角度講，對此類轉(zhuǎn)讓作具有完全效力的解釋也是可行和合乎法理的。

首先，從法律解釋上講，從“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的規(guī)定中得出“一經(jīng)登記，即得對抗善意第三人”的反對解釋，通常并無不可?！?3〕參見王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第1冊)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁229。

其次，從法理上講，這里所涉及的問題本質(zhì)上依然是一個如何理解“交付生效加登記對抗主義”之下的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律基礎(chǔ)的問題。依據(jù)一般法理，支撐依法律行為而生的物權(quán)變動的基本要素主要有二:一是意志要素，即當(dāng)事人之間的物權(quán)變動合意;二是物上要素，即法定的公示形式。只有通過二者的結(jié)合，物權(quán)才能發(fā)生完全有效的變動?！?4〕(德)鮑爾/施蒂爾納:《德國物權(quán)法》，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，頁351。在公示成立主義之下，這表現(xiàn)為物權(quán)變動合意和交付或登記的直接結(jié)合，二者互為表里，共同為一項物權(quán)變動提供法律基礎(chǔ)。在公示對抗主義之下，雖然物權(quán)變動被分割成了“在當(dāng)事人之間(以及對惡意第三人)生效”和“對善意第三人生效”兩個部分，但這并沒有從根本上改變物權(quán)變動的法律基礎(chǔ)，即我們依然可以依據(jù)上述法理對“交付生效加登記對抗主義”作如下分析:①在公示對抗主義，物權(quán)變動所遵循的基本法理應(yīng)是，物權(quán)變動合意是物權(quán)變動在當(dāng)事人之間生效的法律基礎(chǔ)，公示(及其必然包含的物權(quán)合意)是物權(quán)變動對善意第三人發(fā)生對抗力的法律基礎(chǔ)。②在“合同+交付生效+登記對抗=完全的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”這一等式之下，若當(dāng)事人是通過先交付、后登記來完成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的，則理論上可以認為，在交付時，構(gòu)成所有權(quán)轉(zhuǎn)讓在當(dāng)事人之間生效的法律基礎(chǔ)的并不是(買賣等)合同——因為我國法并沒有在這里采用債權(quán)意思主義，而是通過交付(含觀念交付)表現(xiàn)出來的物權(quán)變動合意。正是基于這一合意，所有權(quán)得且僅得在當(dāng)事人之間發(fā)生變動，即交付所具有的法律效力并不是根源于它對所有權(quán)轉(zhuǎn)讓進行了公示，而是根源于其所表達的使所有權(quán)在當(dāng)事人之間發(fā)生變動的合意?！?5〕這里存在一個推定，即在第24條之下，應(yīng)推定當(dāng)事人在交付之時已經(jīng)具備了使所有權(quán)在當(dāng)事人之間發(fā)生變動的合意，但還不具備使其發(fā)生對世變動的合意;或者說，即使當(dāng)事人具備后一合意，他們也應(yīng)知，未經(jīng)登記，這種合意是不能發(fā)生相應(yīng)法律效力的。待至登記時，當(dāng)事人不僅已經(jīng)具備了使所有權(quán)發(fā)生對世變動的合意，而且這種合意已經(jīng)與法定的物上要素實現(xiàn)了結(jié)合，故此時的所有權(quán)可發(fā)生具有對世效力的變動。③即使存在當(dāng)事人只進行了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，但未交付標(biāo)的物的情況，法律上也可以認為，若無相反約定，當(dāng)事人在實施登記時已具備了使所有權(quán)發(fā)生對世變動的合意——否定這一點將有悖于常識，且該合意中當(dāng)然包含了使所有權(quán)轉(zhuǎn)讓在當(dāng)事人之間生效的合意，故此時的登記已經(jīng)具備了使所有權(quán)發(fā)生對世變動所需的全部意志要素和物上要素，足以為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓提供完備的法律基礎(chǔ)。概言之，“合同+交付生效+登記對抗=完全的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”的等式完全可以被還原為“所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意+公示=完全的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”的等式。在后一等式之下，我們大可不必困擾于已登記，未交付的準不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是否具有完全效力的問題。因為，在此情況下，登記本身就是完全的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意和公示的結(jié)合，它不僅足以為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的對世生效提供法律基礎(chǔ)，而且吸收了交付在“先交付、后登記”情況下所具有的表達部分所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意的功能，進而使得嗣后可能的交付淪為了與物權(quán)變動無關(guān)的單純的占有移轉(zhuǎn)行為。

3.準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)變動的構(gòu)成要件

關(guān)于準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立，解釋上的爭議主要在于，此類質(zhì)權(quán)的設(shè)立除須以交付為要件外，是否還須以登記為要件。一種意見認為，此類質(zhì)權(quán)的設(shè)立應(yīng)適用第212條規(guī)定的交付成立主義，僅需交付即已為足，本文即持此一觀點。另一種意見則認為，此類質(zhì)權(quán)的設(shè)立仍應(yīng)適用第24條規(guī)定的交付生效加登記對抗主義。因為，在持后一意見的學(xué)者看來，“《物權(quán)法》第212條并沒有獨立的意義”，在與第24條相對時，“前者規(guī)定的是各種動產(chǎn)(交通工具只是其中一種)的質(zhì)押，后者規(guī)定的是交通工具的各種物權(quán)變動(包括質(zhì)權(quán)的設(shè)立)，……前者的調(diào)整對象并未完全被后者包含”，而依據(jù)論者所持的“只有當(dāng)一條規(guī)定的調(diào)整對象在外延上被另一條規(guī)定的調(diào)整對象包含，才能說前者是后者的特別規(guī)定”的看法，“前者并非后者的特別規(guī)定，不能作為限制后者效力范圍的依據(jù)”。在與第23條相對時，“第212條……只不過在動產(chǎn)質(zhì)押這一具體領(lǐng)域重申了第23條的立場而已，可以稱之為‘重復(fù)性的具體規(guī)定’，而不是真正的特別規(guī)定”。既然如此，在解釋上完全可以將第212條直接并入第23條;而在實現(xiàn)了這種并入之后，準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立仍應(yīng)適用“第23條+24條”的意義體系，采用自交付時設(shè)立，但未登記不得對抗善意第三人的規(guī)則?！?6〕參見楊代雄:“準不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件——《物權(quán)法》第24條及相關(guān)條款的解釋和完善”，《法律科學(xué)》2010年第1期。

對于后一意見，筆者不敢茍同，理由如下。首先，從第212條與第23條、第24條的體系關(guān)系來看，否定第212條的特別規(guī)定性質(zhì)是不當(dāng)?shù)摹Ｒ驗?，在《物?quán)法》總則中，有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立規(guī)則是由第23條和第24條共同構(gòu)成的，在二者規(guī)定不一致的情況下，分則中的第212條的意義恰恰在于，它克服了這二者的不一致，并依據(jù)質(zhì)權(quán)的基本法理重新實現(xiàn)了質(zhì)權(quán)變動規(guī)則的統(tǒng)一。亦即，相對于“第23條+第24條”這一意義體系，第212條依然構(gòu)成特別規(guī)定，可直接適用于所有動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立。至于論者所持的“只有當(dāng)一條規(guī)定的調(diào)整對象在外延上被另一條規(guī)定的調(diào)整對象包含，才能說前者是后者的特別規(guī)定”的觀點，筆者認為，若依此觀點，其在同文中所持的“第24條構(gòu)成第23條的特別規(guī)定”〔17〕同上注。的意見也不能成立。因為，第23條的調(diào)整對象僅涉及動產(chǎn)物權(quán)的“設(shè)立和轉(zhuǎn)讓”，而第24條的調(diào)整對象還包括物權(quán)的“變更和消滅”，后者的調(diào)整對象在外延上也不能為前者所包含，故后者同樣不能構(gòu)成前者的特別規(guī)定。

其次，從實踐的角度看，“交付生效加登記對抗”這一疊床架屋的構(gòu)造將非常不利于發(fā)揮準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的制度功能。因為，相對于抵押權(quán)，質(zhì)權(quán)的優(yōu)點主要在于設(shè)立程序較為簡便，而抵押權(quán)的比較優(yōu)勢則在于它不像質(zhì)權(quán)那樣，易導(dǎo)致?lián)Ｎ锢脙r值的閑置和增加擔(dān)保物權(quán)人的負擔(dān)(如保管義務(wù))。若我們在準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立上采“交付生效加登記對抗”的構(gòu)造，則相對于準不動產(chǎn)抵押權(quán)，此類質(zhì)權(quán)已無任何比較優(yōu)勢可言，而從交易理性的角度講，當(dāng)事人顯然是不愿意設(shè)立這種質(zhì)權(quán)的，而是更愿意選擇設(shè)立抵押權(quán)。果如此，則規(guī)定此類準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度的意義就很成問題了。

最后，在《物權(quán)法》出臺之前，準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)(主要指機動車質(zhì)權(quán))的設(shè)立僅須交付、無須登記乃是一種共同的實踐。與這種實踐情況相對應(yīng)，我國現(xiàn)行法上也沒有系統(tǒng)的準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)登記規(guī)則，相關(guān)登記機關(guān)大多也都不受理此類質(zhì)權(quán)的登記。即便是在少數(shù)已經(jīng)開展了機動車營業(yè)質(zhì)權(quán)登記業(yè)務(wù)的地方，這種登記也僅具備案性質(zhì)(《機動車登記規(guī)定》第33條)，而非質(zhì)權(quán)變動的效力依據(jù)。

二、未登記的準不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力

在登記對抗主義之下，如何確定未登記的物權(quán)變動的效力是該立法例固有的難題。出于前文所述理由，這里所要討論的準不動產(chǎn)物權(quán)變動將僅限于“已交付(含觀念交付)，未登記的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”和“未登記的抵押權(quán)變動”。關(guān)于此類物權(quán)變動的效力，第24條和第188條的規(guī)定都是“不得對抗善意第三人”，那么，到底何謂“不得對抗”、何謂“善意第三人”呢?

(一)“不得對抗”的含義

物權(quán)依其本質(zhì)，本屬于得對抗一切他人的絕對權(quán)、對世權(quán)。這體現(xiàn)在法律效力上，就是物權(quán)具有排他效力和優(yōu)先效力(追及效力則屬前述效力的體現(xiàn))，即物權(quán)不僅具有排斥與之不相容的物權(quán)再成立于該物之上的效力，而且原則上具有優(yōu)先于嗣后在該物之上成立的能與之相容的并存物權(quán)的效力，具有優(yōu)先于債權(quán)的效力。本此特性，所謂的“得對抗”原則上應(yīng)是指得排斥他人權(quán)利或得優(yōu)先于他人權(quán)利實現(xiàn)，即物權(quán)人享有可排斥他人權(quán)利或優(yōu)先于他人權(quán)利實現(xiàn)的法律地位。反之，所謂的“不得對抗”則應(yīng)是指物權(quán)人不享有可排斥他人權(quán)利或優(yōu)先于他人權(quán)利實現(xiàn)的法律地位，在物權(quán)人向他人主張這種法律地位時，第三人可以其并不具有這種法律地位予以抗辯。

(二)“善意第三人”的含義

1.第三人的含義

在物權(quán)法中，第三人一般是相對于當(dāng)事人而言的。其中，當(dāng)事人是指物權(quán)交易的主體雙方及其繼承人或法律地位的概括繼受人，〔18〕參見(日)鈴木祿彌:《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社科文獻出版社1999年版，頁10。第三人則泛指當(dāng)事人之外的所有利害關(guān)系人。不過，在《物權(quán)法》第24條和第188條的意義脈絡(luò)及其所在體系之下，對于“善意第三人”中的第三人是不能作如上寬泛理解的，而是應(yīng)對其作必要的限制。這種限制除源于“善意”一詞的限定外，同時也源于以下體系邏輯的限制。

首先，這里的第三人應(yīng)不包含當(dāng)事人的一般債權(quán)人，即在準不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或抵押權(quán)設(shè)立中，已生效未登記的此類物權(quán)變動仍具有對抗出讓人或抵押人的一般債權(quán)人的效力。因為，在登記對抗主義的制度結(jié)構(gòu)之下，若否認此類物權(quán)變動對普通債權(quán)的對抗力，則此類物權(quán)變動中的所有權(quán)受讓人或抵押權(quán)人的法律地位將與一般債權(quán)人無異，即他們都是地位平等的“債權(quán)人”。果如此，則承認此類未登記的物權(quán)變動已生效將沒有任何實質(zhì)意義，所謂的登記對抗主義也將因此被還原為登記成立主義，而這顯然有悖于登記對抗主義的本旨。

其次，這里的第三人應(yīng)不包含那些偽造物權(quán)證書或侵占、損毀標(biāo)的物的侵權(quán)行為人。因為，登記對抗主義作為公示原則的一種貫徹，其規(guī)范目的仍主要在于為交易中的第三人提供信賴保護或交易安全保護，而前述各類侵權(quán)人并不屬于與當(dāng)事人之間存在交易關(guān)系的人，也不享有受公示規(guī)則保護的信賴利益，自然不應(yīng)被劃入此處所述的第三人之列。亦即，因登記“公示規(guī)則而產(chǎn)生的不得對抗的抗辯僅可由那些受該規(guī)則保護的當(dāng)事人援引，……至于那些損及財產(chǎn)完整性或偽造權(quán)利證書的個人則不得利用該規(guī)則規(guī)避其對受損權(quán)利持有者的責(zé)任”。〔19〕(德)馮·巴爾、德羅布尼希編:《歐洲合同法與侵權(quán)法及財產(chǎn)法的互動》，吳越譯，法律出版社2007版，頁367。

綜上，在登記對抗主義之下，所謂善意第三人中的第三人，應(yīng)僅指對當(dāng)事人之間變動的物權(quán)所涉之物享有物權(quán)的人，即對同一標(biāo)的物享有“依其性質(zhì)”可與當(dāng)事人之間變動的物權(quán)發(fā)生“競存抗?fàn)庩P(guān)系”的權(quán)利的人?！?0〕王澤鑒，見前注〔13〕，頁228。只有在相對于這些權(quán)利人時，才有可能發(fā)生權(quán)利對抗問題，至于一般債權(quán)人或侵權(quán)人，則因其所享有的權(quán)利與當(dāng)事人之間變動的物權(quán)并無競存抗?fàn)庩P(guān)系(債權(quán)非成立于物之上，故與物權(quán)無競存抗?fàn)庩P(guān)系)或根本就不在公示規(guī)則的規(guī)范目的保護范圍之內(nèi)，不屬于這里的第三人。

2.善意的含義

關(guān)于何謂善意，物權(quán)法未作定義，但依學(xué)者通見，其在民法中主要有兩種意義:其一是指行為人無損害他人利益之不法或不當(dāng)意圖;其二是指行為人對某種情況的不知情或不應(yīng)當(dāng)知情。在物權(quán)法中，善意一般是在后一意義上使用的?！?1〕參見董學(xué)立:“物權(quán)變動中的善意、惡意”，《中國法學(xué)》2004年第2期。以上述認識為基礎(chǔ)，我們可以將這里的善意定義為不知道或不應(yīng)當(dāng)知道物權(quán)在當(dāng)事人之間發(fā)生了變動的心理狀態(tài)。至于“行為人無損害他人利益之不法或不當(dāng)意圖”這一意義，則因以損害他人利益為行為意圖的侵權(quán)人本就不屬于這里的第三人，一般沒有必要將其納入到這里的善意的含義之中。

(三)未經(jīng)登記，亦得對抗之人

綜上，在準不動產(chǎn)登記主義之下，所謂的“善意第三人”，應(yīng)是指不知道或不應(yīng)當(dāng)知道物權(quán)在當(dāng)事人之間發(fā)生了變動的對同一標(biāo)的物享有物權(quán)的人?！?2〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁37。依據(jù)此一含義，除上文所述的一般債權(quán)人和侵權(quán)人非屬善意第三人之外，以下主體也非此處所述的善意第三人。

1.查封債權(quán)人

債權(quán)人請求法院查封債務(wù)人財產(chǎn)的目的是為了保障債權(quán)實現(xiàn)，但查封并不能從根本上改變債權(quán)人的法律地位，也不能使債權(quán)人取得查封物的物權(quán)或優(yōu)先受償權(quán)。因此，未登記物權(quán)的權(quán)利人依然可以基于其物權(quán)地位，對查封提出異議。當(dāng)然，如果物權(quán)人未及時提出異議，則其物權(quán)將不能對抗通過強制執(zhí)行程序取得查封物所有權(quán)的第三人。〔23〕參見(日)鈴木祿彌，見前注〔18〕，頁40。

2.后次租賃權(quán)人

租賃權(quán)作為債權(quán)，與物權(quán)本無競存抗?fàn)庩P(guān)系，因而一般沒有太大的必要去討論二者間的對抗關(guān)系，但由于在現(xiàn)代民法中，租賃權(quán)已經(jīng)被賦予了一定物權(quán)特征，故這里仍有必要對準不動產(chǎn)租賃權(quán)和租賃物之上的物權(quán)變動的關(guān)系做一討論:①若所有權(quán)轉(zhuǎn)讓在先，租賃在后，則應(yīng)依物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的法理，承認在先的轉(zhuǎn)讓可對抗在后的租賃，不管前者是否已經(jīng)登記。②若抵押在先，租賃在后，則應(yīng)適用物權(quán)法第190條關(guān)于“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)”的規(guī)定，承認設(shè)立在先的已登記的抵押權(quán)實現(xiàn)將不受租賃權(quán)的影響。反之，若設(shè)立在先的抵押權(quán)并未登記，則應(yīng)根據(jù)對上述規(guī)定的反對解釋，承認在后的租賃權(quán)不受抵押權(quán)的影響，因抵押權(quán)的實現(xiàn)而取得的標(biāo)的物所有權(quán)仍應(yīng)負擔(dān)該租賃權(quán)。③若租賃在先，轉(zhuǎn)讓在后，則原則上應(yīng)依據(jù)《合同法》第229條或《海商法》第138條所規(guī)定的“買賣不破租賃”的規(guī)則，承認租賃合同的效力不受所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。但依據(jù)《民用航空法》第33條，未經(jīng)登記的民用航空器融資租賃或租期為六個月以上的其他租賃，不得對抗包含受讓人在內(nèi)的第三人。④若租賃在先，抵押在后，則應(yīng)適用《物權(quán)法》第190條關(guān)于“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”的規(guī)定，承認租賃合同的效力不受抵押權(quán)的影響。

3.連環(huán)轉(zhuǎn)讓中的前所有人

例如，甲通過交付將A車所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了乙;乙在登記之前又通過交付將該車轉(zhuǎn)讓給了丙，丙即使未登記也可以其所有權(quán)對抗甲，甲不得以丙欠缺登記為由來否定丙的所有權(quán)。因為，在這里，甲是一個負有移轉(zhuǎn)登記名義義務(wù)的債務(wù)人，而非一個享有與丙的所有權(quán)存在競存抗?fàn)庩P(guān)系的物權(quán)的權(quán)利人，故甲非為這里的第三人?！?4〕(日)近江幸治:《民法講義II·物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，頁61。

4.因法定物權(quán)變動而喪失物權(quán)的人

在這里，因法定物權(quán)變動而喪失物權(quán)的情況比較多樣，其所涉“失權(quán)人”大致主要有:①因合同被宣告無效或撤銷而喪失物權(quán)的人;②因法院判決而喪失物權(quán)的人;③因合同解除而喪失物權(quán)的人。對于這些人，未登記的物權(quán)變動依然可以具有對抗力。例如，甲將A車賣給乙，已交付和登記過戶，后來，甲乙之間的買賣被法院判決無效、或被撤銷、或被溯及地解除，所有權(quán)也因此回復(fù)給了甲，但該項回復(fù)性的物權(quán)變動尚未登記;此時，若甲通過指示交付將該車所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丙，則丙可以其所有權(quán)對抗已喪失所有權(quán)的乙。當(dāng)然，如果在登記回復(fù)之前，乙又將該物轉(zhuǎn)讓或抵押給了丁，則此時應(yīng)依無權(quán)處分和善意取得制度來判斷丁能否取得可對抗甲或丙的物權(quán)，詳見下文。

5.惡意第三人

依上文所述，未登記的生效物權(quán)對惡意第三人依然具有對抗力。例如，在一車二賣中，第一買受人乙已通過指示交付從甲處取得了車的所有權(quán)，但尚未登記，若第二買受人丙在通過現(xiàn)實交付取得同車所有權(quán)時，明知前一轉(zhuǎn)讓的存在，則乙可以其所有權(quán)對抗惡意的丙。當(dāng)然，如果丙不僅知情，而且還有侵害乙的意圖，如出于報復(fù)等非法目的故意阻止甲將所有權(quán)過戶給乙，則乙除了可以對丙主張其所有權(quán)的對抗力外，尚有依據(jù)侵權(quán)法追究丙的侵權(quán)責(zé)任的余地。同理，對于那些“以欺詐、脅迫手段妨礙登記申請的人”和“有義務(wù)為當(dāng)事人實施登記申請而不為的人(如被委托辦理登記申請的代理人自己成為二重轉(zhuǎn)讓的受讓人取得登記的場合)”，〔25〕(日)加賀山茂:“日本物權(quán)法中對抗問題”，于敏譯，《外國法譯評》2000年第2期。也應(yīng)按惡意第三人處理。

不過，這里尚須探討的是，在上例中，若第二買受人丙又將該車賣給了丁且已經(jīng)交付，則如何處理乙丁之間的對抗關(guān)系，又將成為一個問題。對于此一問題，筆者認為，在物權(quán)很大程度上已被相對化的公示對抗主義之下，法律在處理上述問題時，原則上也應(yīng)該采取某種相對的構(gòu)成，即應(yīng)該根據(jù)個案所涉當(dāng)事人的相對法律地位來決定誰的權(quán)利“更優(yōu)”。依據(jù)這種相對構(gòu)成論，法律在判斷上例中的乙的所有權(quán)和丁的所有權(quán)哪個更優(yōu)時，應(yīng)就丁相對于乙是否構(gòu)成善意進行獨立判斷，而不必考慮丁的前手丙在相對于乙時是善意還是惡意，即丙的善意和惡意只影響丙能否對乙主張其權(quán)利效力，而不影響處于這種相對關(guān)系之外的第三人丁。若丁為善意，則即便作為其前手的丙為惡意，丁的善意第三人的地位也不受影響。〔26〕當(dāng)然，確認了丁的善意，并不意味著丁的所有權(quán)可以對抗乙，因為在乙相對于丁也構(gòu)成善意第三人時，丁和乙所取得的未登記的所有權(quán)之間將形成一個誰也不能對抗誰的僵局。如何破解這一僵局，涉及無權(quán)處分和善意取得法理，詳見下文。反之，若丁為惡意，則即便丙為善意，丁也不構(gòu)成善意第三人，乙的所有權(quán)仍得對抗丁。若非如此，則有可能導(dǎo)致惡意的丁以善意的丙作為權(quán)利取得的中間途徑的結(jié)果，而這顯然有悖于誠信。

(四)未登記的生效物權(quán)與并存物權(quán)間的對抗關(guān)系

在登記對抗主義之下，物權(quán)可以在無任何公示外觀的情況下發(fā)生有效變動，這無疑增加了一物之上發(fā)生多重外部不可見的物權(quán)變動的可能性。作為其結(jié)果，如何解決登記對抗主義之下的一物之上并存的多項物權(quán)(變動)的效力關(guān)系，也就變得更為復(fù)雜了。就此，登記對抗主義雖然提供了一個基本解決原則，即“先具備對抗要件者權(quán)利優(yōu)先”的原則，但從理論和實踐的情況來看，單純依賴該原則并不足以完全解決“已生效、未登記的物權(quán)”與其他并存物權(quán)之間的效力關(guān)系。例如，在一車二賣的情況下，要解決兩個買受人的相對法律地位問題，首先就必須解決出賣人在從事第二筆買賣時是否有處分權(quán)的問題，而這顯然與無權(quán)處分、善意取得等法理和制度密切相關(guān)。有鑒于此，以下的討論將首先從此間可能涉及的多重處分和無處分權(quán)問題開始。

1.多重處分與無處分權(quán)法理

在準不動產(chǎn)上，與對抗問題和處分權(quán)問題相關(guān)的多重處分主要涉及以下情況:其一是所有權(quán)人在出讓所有權(quán)之后，辦理過戶登記之前，又將同一物轉(zhuǎn)讓給第三人或在該物之上為他人設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的情況。為便于論述，以下將以“一物二賣”為重點來討論這種情況。其二是所有權(quán)人擅自將其已負擔(dān)有未登記的抵押權(quán)的準不動產(chǎn)出讓給第三人的情況。

(1)一物二賣與無權(quán)處分

從理論上講，在準不動產(chǎn)上，可能出現(xiàn)的一物二賣主要有以下幾種情況:A:兩筆轉(zhuǎn)讓都未登記的情況。例如，甲先通過占有改定將某車的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了乙，然后又通過現(xiàn)實交付將同車轉(zhuǎn)讓給了丙，且兩筆轉(zhuǎn)讓都未登記。B:第一筆轉(zhuǎn)讓未登記，第二筆轉(zhuǎn)讓已登記的情況。例如，甲先通過交付或觀念交付將某車的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了乙，然后又將同車轉(zhuǎn)讓給了丙，并將車過戶給了丙。C:第一筆轉(zhuǎn)讓未交付，但已登記;第二筆轉(zhuǎn)讓未登記，但已交付。對于C情況，前文曾經(jīng)提到，這種情況在實踐中一般不太可能發(fā)生，即使發(fā)生了，法律上也可以認為，由于第一受讓人已通過登記取得了具有完全效力的所有權(quán)，故出賣人再行將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓(或為他人設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán))的行為已構(gòu)成無權(quán)處分。因而，在此情況下，唯一需要討論的問題是，第二筆轉(zhuǎn)讓(或嗣后的抵押或質(zhì)押)中的相對方能否善意取得相應(yīng)物權(quán)的問題。有鑒于此，以下將首先討論A、B兩情況下，甲在進行第二筆轉(zhuǎn)讓時是否構(gòu)成無權(quán)處分以及是否可適用善意取得制度來解決乙、丙之間的相對法律地位的問題。

對于上述問題，目前國內(nèi)學(xué)者討論不多，意見也未盡一致，但依筆者之見，在我國法上，依據(jù)善意取得制度來解決上述情況中的兩個買受人的法律地位問題是可行的。

首先，從體系邏輯上講，無權(quán)處分和善意取得本身就是一個相互銜接的意義整體，前者是后者的適用前提，后者則是為解決前者所誘發(fā)的物權(quán)歸屬問題而專門設(shè)立的制度。在上述A、B兩例中，出賣人甲在從事第二筆轉(zhuǎn)讓時已屬無權(quán)利人或無處分權(quán)人。既然此時的甲已無處分權(quán)，那么在邏輯上自然就應(yīng)該可以導(dǎo)出，這將導(dǎo)致善意取得制度的適用，即應(yīng)當(dāng)依據(jù)善意取得制度來解決第二買受人能否取得相應(yīng)物權(quán)的問題。而從《物權(quán)法》第106條的規(guī)定來看，這也是可行的。因為，該條在規(guī)定善意取得制度時，并沒有明確排除其對準不動產(chǎn)的適用，而是將所有動產(chǎn)和不動產(chǎn)都一體納入了其適用范圍。

其次，在上述A、B兩例中，若否認善意取得制度的適用余地，則在我國法之下，除了依公示對抗主義法理，以“先善意取得登記者的權(quán)利優(yōu)先”為原則來解決此間對抗問題外，并無他法。但問題是，僅僅依賴該原則，并不能有效解決以下可能出現(xiàn)的多重處分問題。①在先的未登記的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與在后的未登記的抵押權(quán)并存的情況。例如，甲將某車所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙之后，又在該車之上為善意的丙設(shè)立了一個抵押權(quán)，若兩權(quán)利都未登記，則在丙行使抵押權(quán)時，乙丙之間將發(fā)生權(quán)利沖突，而依據(jù)未公示，不得對抗善意第三人的規(guī)定，這二者的物權(quán)是誰也不能對抗誰，從而形成了一個對抗僵局。與之相對，若采無權(quán)處分加善意取得的構(gòu)成，則可直接依據(jù)《物權(quán)法》第106條來判斷丙的抵押權(quán)能否對抗乙的所有權(quán)——結(jié)論將是否定的，詳見下文。②法定物權(quán)變動與無權(quán)處分并存的情況。例如，甲已經(jīng)通過登記將某車所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了乙，但甲乙之間的買賣嗣后被撤銷或被解除，所有權(quán)也自動回復(fù)給了甲，在乙將所有權(quán)回復(fù)登記給甲之前，乙又將該車轉(zhuǎn)讓給了善意的丙。在此情況下，若一概承認甲的所有權(quán)優(yōu)先于善意的丙，則顯然不利于善意第三人的保護;反之，若要在此情況下實現(xiàn)對善意第三人的保護，則僅適用于意定物權(quán)變動的登記對抗主義并不能為此提供法律基礎(chǔ)，而縱觀我國法，除善意取得制度之外，法律并沒有為此提供其他的法律工具?！?7〕在日本法上，通過類推適用民法第94條第2款或第96條第3款，上述情況中的善意第三人依然能夠得到法律的保護((日)近江幸治，見前注〔24〕，頁69－79)，但我國法上并無與日本法上述條款相近的條款。

綜上，在我國法之下，采用無權(quán)處分加善意取得的制度構(gòu)成來解決上述各例中第三人丙的法律地位問題，不僅是必要的和可行的，而且是一個相對較優(yōu)的選擇。在此選擇之下，上述各例中的丙若要取得可對抗乙的物權(quán)，就必須具備第106條所規(guī)定的各項要件。

不過，此處須注意的是，在承認善意取得制度可適用于準不動產(chǎn)的前提下，對于第106條規(guī)定的“依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付”的要件應(yīng)如何適用于準不動產(chǎn)善意取得的問題，學(xué)者間的看法并不一致。對此，有學(xué)者認為，這里的所謂“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝睉?yīng)被解釋為“未經(jīng)登記就不能取得所有權(quán)”，即以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，所謂“不需要登記”應(yīng)被解釋為“未經(jīng)登記也能取得所有權(quán)”，即不以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，充其量僅以登記為對抗要件。將以上解釋與《物權(quán)法》第24條和第188條相連接，解釋上應(yīng)可得出，既然在有權(quán)處分情況下，準不動產(chǎn)所有權(quán)和抵押權(quán)的取得并不以登記為生效要件，那么在無權(quán)處分情況下，這些物權(quán)的善意取得也不應(yīng)以登記為要件?！?8〕楊代雄，見前注〔16〕。

對于以上解釋，筆者認為，其不當(dāng)之處主要在于，該解釋不僅未能準確把握善意取得制度所要解決的問題的實質(zhì)，而且忽略了公示要件在善意取得制度中的功能。事實上，善意取得作為一項以無權(quán)處分為適用前提的制度，本身就是要解決真正權(quán)利人的權(quán)利和第三人的權(quán)利何者更優(yōu)的問題，即哪一方的權(quán)利可對抗另一方的權(quán)利的問題。第106條在解決這一對抗問題時，之所以將登記或交付要件規(guī)定進來，出發(fā)點仍是為了貫徹通過法律行為的物權(quán)取得應(yīng)以公示為其對世效力來源的法理，即善意取得也應(yīng)與公示原則保持一致。換言之，公示不僅是有權(quán)處分情況下取得可對抗善意第三人的準不動產(chǎn)物權(quán)的要件，而且是無權(quán)處分情況下善意取得可對抗包含真正權(quán)利人在內(nèi)的其他人的物權(quán)的要件。若非如此，則有可能導(dǎo)致對真正權(quán)利人的權(quán)利的無聲無息的扼殺，“如果所有權(quán)人在沒有獲得能夠了解對外公示的事實的變化的這個可能性之前，就失去其所擁有的所有權(quán)，顯然不應(yīng)是這個原則(公示原則)的動機所能接受的?！薄?9〕周梅:《間接占有中的返還請求權(quán)》，法律出版社2007年版，頁143。簡言之，第106條規(guī)定“登記或交付”要件的目的仍是為了貫徹公示原則，也只有在具備公示要件時，才有可能發(fā)生從無處分權(quán)人處善意取得物權(quán)的效果。

基于以上理解，筆者認為，在善意取得的對象是以登記為公示要件的準不動產(chǎn)所有權(quán)或抵押權(quán)時，應(yīng)以登記為善意取得要件;在善意取得的對象是以交付為公示要件的準不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)時，應(yīng)以交付為善意取得要件。依此，在前文所述的A、B兩情況下，丙要善意取得所有權(quán)，就必須辦理登記，而在C情況下，由于所有權(quán)已經(jīng)登記過戶給乙，因而丙已無法通過登記從甲處善意取得系爭之物的所有權(quán)了。

(2)擅自轉(zhuǎn)讓抵押物與無權(quán)處分

從法理上講，所有權(quán)人在將自己的物抵押給他人之后，原則上并未喪失對該物進行法律處分的權(quán)利，因而所有權(quán)人再行將抵押物轉(zhuǎn)讓或在該物之上為他人設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的行為，原則上并不構(gòu)成無權(quán)處分。但是，《物權(quán)法》第191條第2款并不是這樣規(guī)定的，而是規(guī)定:“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！币罁?jù)該規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的行為將構(gòu)成無權(quán)處分，由此也就導(dǎo)出了受讓人能否依據(jù)第106條善意取得抵押物所有權(quán)的問題。

關(guān)于該問題，目前并無統(tǒng)一意見，但有一點可以確定的是，一般說來，在抵押權(quán)已登記的情況下，不管我們是否承認善意取得制度可適用于此，結(jié)論基本上都是一樣的，即該物之上的抵押權(quán)將不會因抵押物的轉(zhuǎn)讓而消滅。因為，在抵押權(quán)已登記的情況下，受讓人對抵押權(quán)的存在應(yīng)是明知或應(yīng)知的。因此，即便法律承認受讓人依然有通過善意取得獲得抵押物所有權(quán)的可能，受讓人也將因不具備善意而無法取得抵押物的所有權(quán)，更勿論取得無抵押權(quán)負擔(dān)的所有權(quán)了。由此看來，這里真正構(gòu)成問題的應(yīng)是，在抵押權(quán)未登記的情況下，受讓人能否從擅自出讓抵押物的抵押人處善意取得抵押物所有權(quán)的問題。

對于以上問題，學(xué)界討論不多，但從全國人大法工委對第191條的立法理由所作闡述來看，該條的立法目的之一似乎就是要排除受讓人對抵押物所有權(quán)的善意取得?！?0〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編，見前注〔22〕，頁350。但客觀地講，如果僅就第191條第2款規(guī)定本身來講，對該規(guī)定作相反解釋也是可能的，理由如下:第一，從文義上講，“未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”這一表述本身并不包含“未經(jīng)抵押權(quán)人同意的抵押物轉(zhuǎn)讓當(dāng)然無效”之意，而是僅具“未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人無轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的權(quán)利”之意。至于后面的但書，即“但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”的規(guī)定，則屬于一項特別的滌除制度，其效力主要在于可使抵押人無處分權(quán)這一瑕疵得以補正。簡言之，第191條第2款只是對抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的處分權(quán)進行了限制，但未明確否定違反該規(guī)定的轉(zhuǎn)讓行為的效力。這與《擔(dān)保法》第49條已明確否定了違反其規(guī)定的轉(zhuǎn)讓行為的效力——“抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效”——顯然不同。第二，依據(jù)最高人民法院對《合同法》第52條第(五)項規(guī)定所作的解釋，合同只有在其所違反的強制性規(guī)定屬于“效力性強制規(guī)定”時(《合同法》司法解釋(二)第14條)，才能被認定為無效。其中，所謂的“效力性強制規(guī)定”是指法律或行政法規(guī)明確規(guī)定違反此類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)定，或者雖未明文規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益及社會公共利益的規(guī)范?！?1〕馮文生編:《最高人民法院關(guān)于適用＜合同法＞若干問題的解釋(二):原理精解·案例與適用》，中國法制出版社2010年版，頁88。將此法理類推適用于這里的擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的物權(quán)變動行為——該行為并非債權(quán)性質(zhì)的合同，解釋上應(yīng)可得出，由于第191條第2款并沒有明確規(guī)定違反該規(guī)定的轉(zhuǎn)讓無效，而承認違反該規(guī)定的轉(zhuǎn)讓繼續(xù)有效一般也不會損及國家利益和社會公共利益，故該規(guī)定并不屬于效力性強制規(guī)定。違反該規(guī)定的轉(zhuǎn)讓行為也并不因此當(dāng)然無效，而是屬于效力待定的無權(quán)處分行為，在該行為之下，受讓人依然有通過善意取得制度取得抵押物所有權(quán)的可能。第三，在抵押權(quán)未登記時，若承認該項抵押權(quán)可對抗在后的抵押物的善意受讓人，則不僅有違未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人的規(guī)定和公示原則本身，而且會給交易安全帶來潛在的危害，甚至?xí)槌鲎屓嗽谵D(zhuǎn)讓所有權(quán)之后，通過虛構(gòu)一項未登記的抵押權(quán)來否定此前的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力提供法律上的便利。

基于以上理由，筆者認為，在準不動產(chǎn)抵押權(quán)未登記的情況下，只要抵押物的受讓人符合善意取得的要件，他依然可以從未經(jīng)抵押權(quán)人同意擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的抵押人(所有權(quán)人)處無瑕疵地取得該準不動產(chǎn)的所有權(quán)。當(dāng)然，如果受讓人已經(jīng)代抵押人清償了債務(wù)并消滅了抵押權(quán)的，則受讓人的所有權(quán)取得屬于正常取得，與善意取得無關(guān)。

2.多個抵押權(quán)并存

關(guān)于如何處理同一物之上并存的多個抵押權(quán)之間的效力關(guān)系問題，《物權(quán)法》第199條明確規(guī)定:①抵押權(quán)都已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;②抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;③抵押權(quán)都未登記的，按照債權(quán)比例清償。將以上規(guī)定與第188條相聯(lián)系，解釋上應(yīng)認為，該規(guī)定不僅可適用于多個抵押權(quán)并存于同一準不動產(chǎn)之上的情況，而且，它還從規(guī)范上排除了第188條對第三人的“善意”的要求。亦即，在多個抵押權(quán)并存于同一準不動產(chǎn)之上時，對于這些互為第三人的抵押權(quán)人之間的對抗關(guān)系，可以直接依第199條加以決定，至于各抵押權(quán)人是否知悉或應(yīng)當(dāng)知悉其他抵押權(quán)的存在，則已經(jīng)因第199條這一特別規(guī)定的存在，而變得與對抗問題無關(guān)了。

3.未登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存

未登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的情況可分為先押后質(zhì)、先質(zhì)后押兩種情況。依據(jù)《物權(quán)法》第188條，解釋上應(yīng)認為，在先押后質(zhì)時，若質(zhì)權(quán)人為善意，則未登記的抵押權(quán)不能對抗質(zhì)權(quán)，反之，則相反。在先質(zhì)后押時，依成立在先者優(yōu)先的原則，質(zhì)權(quán)可對抗在后的未登記抵押權(quán)。

4.未登記的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與質(zhì)權(quán)并存

未登記的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與質(zhì)權(quán)并存的情況也主要有兩種:一是未登記但已通過占有改定或指示交付進行的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與通過現(xiàn)實交付進行的質(zhì)權(quán)并存的情況。對于這種情況，前文已經(jīng)提到，由于出質(zhì)人嗣后設(shè)立質(zhì)權(quán)的行為屬于無權(quán)處分，故應(yīng)依據(jù)善意取得制度來判斷質(zhì)權(quán)人的法律地位。二是質(zhì)權(quán)成立在先，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓在后。對于這種情況，應(yīng)按成立在先者優(yōu)先的原則，承認質(zhì)權(quán)優(yōu)先，不管嗣后發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是否已登記。

5.未登記的法定物權(quán)變動與意定物權(quán)變動并存

這里所要討論的未登記的法定物權(quán)變動與意定物權(quán)變動并存的情況主要是指，因法定物權(quán)變動而喪失物權(quán)的人在該項物權(quán)變動完成登記之前，又將登記在其名下的準不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人或為他人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的情況。例如，在財產(chǎn)分割之訴中，法院判決登記在乙名義的A車應(yīng)歸甲所有，在判決生效之后，所有權(quán)登記過戶給甲之前，乙又將該車轉(zhuǎn)讓或抵押給了丙的情況。又例如，甲將A車賣給乙，已交付且登記過戶，后來，甲乙之間的買賣被法院判決無效、或被撤銷、或被溯及地解除，所有權(quán)也因此自動回復(fù)給了甲。在該項回復(fù)性的物權(quán)變動完成登記之前，已喪失物權(quán)的乙又將該車轉(zhuǎn)讓或抵押給了丙的情況。

對于以上情況，筆者認為，在法律無特別規(guī)定時，原則上應(yīng)承認因法定原因而生的物權(quán)變動與已公示的意定物權(quán)變動具有同等效力，故在上文所述的車輛所有權(quán)已經(jīng)因法定原因而轉(zhuǎn)移給了甲的情況下，乙嗣后將該車轉(zhuǎn)讓或抵押給丙的行為已屬無權(quán)處分，丙只有在符合善意取得要件時才能取得相應(yīng)物權(quán)。

三、公示要件完備的準不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力

在這里，所謂公示要件完備的準不動產(chǎn)物權(quán)變動，是指已登記的所有權(quán)或抵押權(quán)變動和已交付質(zhì)物的質(zhì)權(quán)。依據(jù)上文的解釋，這些物權(quán)變動已具備完全的對世效力當(dāng)無疑問。因此，這里需要重點討論的是，在這些已具備公示要件的物權(quán)變動并存于同一準不動產(chǎn)之上時，應(yīng)如何處理它們之間的效力關(guān)系。

對于以上問題，依據(jù)物權(quán)絕對性法理及相關(guān)法律的規(guī)定，原則上應(yīng)適用成立在先或先具備公示在先者優(yōu)先的原則(這里可能涉及的無權(quán)處分問題，已如上述)，但在個別情況下也存在例外，這種例外主要有:

(1)已登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的情況。在已登記的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)并存于同一準不動產(chǎn)之上時，按公示在先者優(yōu)先的原則，若抵押權(quán)登記在先，則抵押權(quán)優(yōu)先;若質(zhì)物交付在先，則質(zhì)權(quán)優(yōu)先。不過，須注意的是，最高人民法院《關(guān)于適用＜擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第79條第1款的規(guī)定并未嚴格遵守以上原則，而是規(guī)定，只要是已登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的，不管何者成立在先，都一律適用抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)的規(guī)則。對于這一規(guī)定，筆者認為，在物權(quán)法生效之后，應(yīng)排除該規(guī)定在準不動產(chǎn)之上的適用，理由有二:

首先，依據(jù)《物權(quán)法》第212條、第2條第3款共同構(gòu)成的意義體系，質(zhì)權(quán)人在取得質(zhì)權(quán)之后，即對質(zhì)物享有第2條第3款規(guī)定的“排他的權(quán)利”?！稉?dān)保法解釋》的上述規(guī)定否定在先質(zhì)權(quán)對嗣后設(shè)立的抵押權(quán)的排他效力，有違這一意義體系，故此時應(yīng)依據(jù)“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”的規(guī)定(物權(quán)法第178條)，排除前述規(guī)定的適用。

其次，從立法論的角度講，《擔(dān)保法解釋》的以上規(guī)定不僅有違“登記的對抗力，僅能向后發(fā)生”〔32〕王澤鑒，見前注〔13〕，頁227。之法理，而且違背了公示原則本身。因為，在先設(shè)立的質(zhì)權(quán)已經(jīng)通過交付進行公示后，抵押權(quán)人在取得抵押權(quán)時，理應(yīng)推定其對質(zhì)權(quán)的存在是明知或應(yīng)知的——這是公示原則應(yīng)有之義。更何況，在設(shè)立抵押權(quán)時，查驗標(biāo)的物，并對標(biāo)的物價值進行評估，本身就是一種交易常態(tài)。在此狀態(tài)之下，若抵押權(quán)人仍自愿選擇在同物之上設(shè)立抵押，應(yīng)屬自愿承擔(dān)后于質(zhì)權(quán)清償?shù)暮蠊勺援?dāng)沒有必要強行改變這一結(jié)果，更不應(yīng)對同為法定公示方式的交付和登記的對抗力作優(yōu)劣之分，并因此作出厚抵押權(quán)人而薄質(zhì)權(quán)人的選擇。

(2)轉(zhuǎn)抵押或轉(zhuǎn)質(zhì)的情況。在抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)有效成立之后，若抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人經(jīng)抵押人或出質(zhì)人同意，為擔(dān)保自己的債務(wù)而在同一準不動產(chǎn)上再行為他人設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的，則此時不適用成立在先者優(yōu)先的原則。因為，若適用該原則，則通過“轉(zhuǎn)抵押”或“轉(zhuǎn)質(zhì)”取得抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)依然不能優(yōu)先于其債務(wù)人的債權(quán)得到清償，從而使得這種擔(dān)保對其變得并無實際意義。因此，此時應(yīng)基于“債務(wù)人的權(quán)利不應(yīng)優(yōu)于債權(quán)人的權(quán)利”的法理來修正以上原則，轉(zhuǎn)而適用(在轉(zhuǎn)質(zhì)時)或類推適用(在轉(zhuǎn)抵押時)《擔(dān)保法解釋》第94條第1款的規(guī)定，承認轉(zhuǎn)抵押權(quán)或轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的效力優(yōu)于原抵押權(quán)或原質(zhì)權(quán)。

(3)抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)與留置權(quán)并存的情況。依據(jù)《物權(quán)法》第239條，在同一動產(chǎn)(含準不動產(chǎn))上已設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償，此為留置權(quán)優(yōu)先原則。惟在這里需要注意的一種特殊情況是，在留置權(quán)成立之后，若留置權(quán)人經(jīng)所有權(quán)人同意，為擔(dān)保自己的債務(wù)，又在該動產(chǎn)之上為第三人設(shè)立抵押權(quán)的情況。在此情況下，基于上文所述債務(wù)人的權(quán)利不應(yīng)優(yōu)于債權(quán)人的權(quán)利的法理，應(yīng)承認在后的抵押權(quán)優(yōu)先。

四、結(jié) 語

綜上，筆者已經(jīng)對《物權(quán)法》上的準不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的復(fù)雜性進行了較為細致的闡釋，這種復(fù)雜性有的是登記對抗主義本身固有的，有的則是由《物權(quán)法》將這一原本主要由特別法調(diào)整的事項納入到其體系之中并對其進行一體化處理所帶來的。面對這種復(fù)雜性，筆者雖然努力嘗試著從解釋論的角度對其中所涉的種種問題作出解答，但從根底上講，筆者更希望這種復(fù)雜性自始就不存在。雖然，對于這種理論上的復(fù)雜性在未來的實踐中是否會真的成為現(xiàn)實，或者是否會因交易主體的行為策略選擇而得以減少或被克服，目前尚待觀察。但從歷史的角度看，不管是在《物權(quán)法》出臺之前的《海商法》和《民用航空器法》上的登記對抗主義的實踐過程中，還是在有著很長的公示對抗主義實踐史的日本法上，圍繞公示對抗主義而生的理論爭議和實踐分歧自始即未間斷過，以至于在日本民法已經(jīng)實施了100多年后的今天，這種爭議和分歧依然沒有得到有效的解決。由此看來，面對準不動產(chǎn)登記對抗主義這一“初視之下，似甚簡明易解，惟深思之余，則可發(fā)現(xiàn)實蘊藏甚多疑義”〔33〕王澤鑒，見前注〔13〕，頁226。的立體體例，我們還有許多工作要做，尤其是完善相關(guān)配套制度，盡量降低這一“蘊藏甚多疑義”的立法體例可能給實踐帶來的消極影響，而這一切似乎只能寄希望于相關(guān)主體的未來行動。