文 / 余心蕾 龐謙

一、案情簡介

“摩托車車輪”外觀設(shè)計系列案件涉及兩項外觀設(shè)計專利，一項外觀設(shè)計的名稱為“摩托車車輪（82451）”，申請?zhí)枮?00630110998.7，授權(quán)日為2007年4月11日；另一項外觀設(shè)計的名稱為“摩托車車輪（82452）”，申請?zhí)枮?00730112575.3，授權(quán)日為2008年3月12日。

無效宣告請求人浙江今飛機械集團有限公司針對200630110998.7號外觀設(shè)計專利權(quán)，分別于2009年2月25日和2009年4月27日向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求，針對200730112575.3號外觀設(shè)計專利權(quán)，分別于2009年2月23日和2009年4月27日向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求。兩案的主要理由類似：本專利與申請日前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表的產(chǎn)品外觀設(shè)計相近似，不符合專利法第23條的規(guī)定。經(jīng)審查，專利復(fù)審委員會認為，摩托車車輪基本均由輪輞、輻條和輪轂三部分組成，圓形輪輞應(yīng)屬于車輪的慣常設(shè)計，相對輪輞，輻條的形狀設(shè)計通常對車輪的整體視覺效果更具有顯著的影響。兩個涉案專利分別與在先設(shè)計輻條兩側(cè)的形狀類似，二者的區(qū)別屬于局部細微的差別，對整體視覺效果不具有顯著影響。二者近似的整體形狀已給一般消費者留下了相近似的整體視覺印象，因此，兩個涉案專利分別與在先設(shè)計屬于相近似的外觀設(shè)計。因此，第13657、13658號無效宣告請求審查決定分別宣告200630110998.7號、200730112575.3號外觀設(shè)計專利權(quán)無效。

圖1 : 200630110998.7號外觀設(shè)計專利和在先設(shè)計的對比圖

圖2 : 200730112575.3號外觀設(shè)計專利和在先設(shè)計的對比圖

專利權(quán)人不服上述決定，向法院起訴。經(jīng)審理，一審法院認為，被訴決定認定二者相近似的證據(jù)不足，判決撤銷專利復(fù)審委員會作出的第13657、13658號無效宣告請求審查決定。一審法院認為：（1）關(guān)于判斷主體：在判斷外觀設(shè)計是否近似時，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)產(chǎn)品的一般消費者為判斷主體，對于形成最終日常產(chǎn)品的中間產(chǎn)品，關(guān)注其外觀設(shè)計的是該類產(chǎn)品的采購者和使用者，應(yīng)以采購、使用該類產(chǎn)品的人員為一般消費者。本案中，摩托車車輪屬于摩托車這一最終日常產(chǎn)品的中間產(chǎn)品，摩托車消費者一般不會直接購買摩托車車輪進行組裝使用，因此該類產(chǎn)品的采購者和使用者應(yīng)為摩托車組裝商或維修商，而這些主體往往具有一定的摩托車零部件專業(yè)知識，對于兩摩托車車輪外觀設(shè)計差異應(yīng)有較普通公眾更高的分辨能力；（2）關(guān)于設(shè)計空間：在判斷外觀設(shè)計是否近似時，亦應(yīng)考慮該類產(chǎn)品在外觀方面存在變化空間的大小，對于外觀變化空間較小的產(chǎn)品，其設(shè)計差異更易對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。本案中，摩托車車輪均由輪輞、輻條和輪彀組成，受其所設(shè)定功能的限制，外觀變化的空間均有限；（3）關(guān)于相近似性對比：涉案專利和在先設(shè)計至少存在三點區(qū)別，在設(shè)計空間有限的車輪產(chǎn)品上，已經(jīng)對整體視覺效果產(chǎn)生了顯著的影響，在該產(chǎn)品消費者所具有的較高分辨能力下，足以排除混淆。

圖3 ：《摩托車技術(shù)》（現(xiàn)有設(shè)計的證據(jù)）

專利復(fù)審委員會、無效宣告請求人不服兩案一審判決，提起上訴。經(jīng)審理，二審法院判決駁回上訴，維持原判。二審法院認為：（1）關(guān)于判斷主體：在判斷外觀設(shè)計是否相同或相近似時，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價，而不能從專業(yè)人士的角度進行判斷。因此在判斷本專利與在先設(shè)計是否相同或近似時，應(yīng)當(dāng)以對摩托車車輪產(chǎn)品具有常識性了解的一般消費者為判斷主體。原審判決將一般消費者局限在具有一定的摩托車零部件專業(yè)知識的摩托車組裝商或維修商，屬于適用法律錯誤。1. 盡管二審判決認為一審判決關(guān)于“一般消費者”的界定存在錯誤，但認可其相近似性判斷的結(jié)論，故盡管一審判決存在適用法律錯誤的問題，仍舊維持了一審判決。本案中一般消費者應(yīng)當(dāng)是對摩托車車輪具有常識性了解的人，既包括組裝商、維修商也包括一般購買者、使用者。（2）關(guān)于相近似性對比：涉案專利和在先設(shè)計相比至少有三點區(qū)別，考慮到摩托車車輪產(chǎn)品在功能方面的限定，上述差別足以對設(shè)計的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。因此，本專利與在先設(shè)計不相近似。

專利復(fù)審委員會不服二審判決，向最高院提起申訴，認為：（1）關(guān)于一般消費者：一般消費者應(yīng)當(dāng)具有《審查指南（2006）》（以下所引用的《審查指南》均為2006年版）規(guī)定的兩個特點2. 《審查指南（2006）》規(guī)定：作為某種類外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者應(yīng)當(dāng)具備下列特點：（1）對被比設(shè)計產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計狀況具有常識性的了解；（2）對外觀設(shè)計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。而新修訂的《審查指南（2010）》規(guī)定：作為某種類外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者應(yīng)當(dāng)具備下列特點：（1）對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計及其常用設(shè)計手法具有常識性的了解；（2）對外觀設(shè)計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。，而不應(yīng)在不同的具體案件的審查中將其具體化為某一類或幾類特定的人群。將一般消費者在各個不同類型的案件中做具體身份人群的對應(yīng)，于法無據(jù)。（2）關(guān)于設(shè)計空間：兩審判決認定摩托車車輪設(shè)計空間窄小缺乏事實依據(jù)。雖然摩托車車輪受功能的限定外輪廓只能為圓形，但摩托車車輪其余部分如輻條、輪彀外觀設(shè)計的設(shè)計空間并非涉案專利與對比文件所示區(qū)別那樣狹小，摩托車車輪的主要變化是在輻條造型設(shè)計上，在保證均勻受力的前提下，輻條的形狀設(shè)計可以是千變?nèi)f化的。下圖為請求人提交的證據(jù)《摩托車技術(shù)》顯示的幾種車輪，由此證明了摩托車車輪領(lǐng)域設(shè)計空間很大。（3）關(guān)于具體比對：基于整體觀察綜合判斷的原則，在摩托車車輪設(shè)計空間很大的情況下，二者的區(qū)別僅為局部細微區(qū)別，涉案專利和在先設(shè)計構(gòu)成相近似。

經(jīng)開庭審理，最高院作出再審判決，認為：

（一）關(guān)于判斷主體:參照《審查指南》（2006年）的規(guī)定，作為判斷外觀設(shè)計相同或相近似的主體，一般消費者是一個具有指南所規(guī)定知識水平和認知能力的抽象概念，而不是具體的從事某種特定工作的人。但如果只是認識到一般消費者是一個抽象的人，對于外觀設(shè)計相同或相近似的判斷而言不具有多少實際意義。問題的關(guān)鍵在于具體界定一般消費者的知識水平和認知能力。這就必然要針對具體的外觀設(shè)計產(chǎn)品，考慮該外觀設(shè)計產(chǎn)品的同類和相近類產(chǎn)品的購買者和使用者群體，從而對該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力作出具體界定。對于摩托車車輪產(chǎn)品的外觀設(shè)計而言，由于摩托車車輪是摩托車主要的外部可視部件，在確定其一般消費者的知識水平和認知能力時，不僅要考慮摩托車的組裝商和維修商的知識水平和認知能力，也要考慮摩托車的一般購買者和使用者的知識水平和認知能力。《審查指南》中雖然規(guī)定一般消費者是一個抽象的人，但在具體的外觀設(shè)計相同或相近似判斷時，必須結(jié)合所要判斷的外觀設(shè)計產(chǎn)品，需要將一般消費者這個抽象的概念具體化為與該產(chǎn)品相關(guān)的人群，而不可能如專利復(fù)審委員會在本案再審中所主張的那樣完全進行抽象判斷。因此，二審判決關(guān)于本專利相同或相近似的判斷主體的認定并無明顯不當(dāng)，專利復(fù)審委員會的上述再審理由不能成立。

（二）關(guān)于設(shè)計空間：設(shè)計空間是指設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由度。設(shè)計者在特定產(chǎn)品領(lǐng)域中的設(shè)計自由度通常要受到現(xiàn)有設(shè)計、技術(shù)、法律以及觀念等多種因素的制約和影響。設(shè)計空間對于確定相關(guān)設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義。在外觀設(shè)計專利與在先設(shè)計相同或相近似的判斷中，可以考慮設(shè)計空間或者說設(shè)計者的創(chuàng)作自由度，以便準確確定該一般消費者的知識水平和認知能力。設(shè)計空間的大小是一個相對的概念，對于同一產(chǎn)品的設(shè)計空間而言，設(shè)計空間的大小也是可以變化的。隨著現(xiàn)有設(shè)計增多、技術(shù)進步、法律變遷以及觀念變化等，設(shè)計空間既可能由大變小，也可能由小變大。因此，在專利無效宣告程序中考量外觀設(shè)計產(chǎn)品的設(shè)計空間，需要以專利申請日時的狀態(tài)為準。本案從專利復(fù)審委員會提供的證據(jù)《摩托車技術(shù)》（2003年第8期）（即第13658號無效決定中的附件3，相關(guān)圖片見附圖3）來看，即使摩托車車輪均由輪輞、輻條和輪轂組成，且受到設(shè)定功能限制的情況下，其輻條的設(shè)計只要符合受力平衡的要求，仍可以有各種各樣的形狀，存在較大的設(shè)計空間。本案一、二審判決認定摩托車車輪的設(shè)計空間較小，缺乏證據(jù)支持。因此，本案一、二審判決以摩托車車輪的設(shè)計空間有限為前提得出本專利與在先設(shè)計的區(qū)別致使兩者不相同也不相近似的結(jié)論，缺乏事實依據(jù)，應(yīng)予糾正。

（三）關(guān)于相近似性比對：本專利和在先設(shè)計的區(qū)別屬于局部細微變化，對整體視覺效果不具有顯著的影響。

二、案例解析

再審判決糾正了原一、二審判決對于上述兩案外觀設(shè)計專利相近似性判斷的錯誤，并試圖突破《審查指南》的規(guī)定和以往的習(xí)慣做法，對“一般消費者”和“設(shè)計空間”的內(nèi)涵、外延及其在外觀設(shè)計近似性判斷中的具體運用作進一步解釋。其中體現(xiàn)的最高院在外觀設(shè)計確權(quán)案件中的新觀點和新理念，將會對外觀設(shè)計確權(quán)案件司法審理帶來一定影響。

（一）關(guān)于判斷主體

再審判決認為，二審判決認為一般消費者既包括組裝商、維修商，也包括一般購買者、使用者，并非是對“一般消費者”概念的突破和改變，而是在個案適用中對一般消費者范圍的界定，這種界定和《審查指南》的規(guī)定并不矛盾，并進一步具體認為僅僅依據(jù)《審查指南》對一般消費者這一抽象的定義，對于外觀設(shè)計相同或相近似的判斷而言不具有多少實際意義，而需要針對具體的外觀設(shè)計產(chǎn)品，考慮該外觀設(shè)計產(chǎn)品的同類和相近類產(chǎn)品的購買者和使用者群體，從而對該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力作出具體界定。

對此，筆者持不同意見。首先，《審查指南》已經(jīng)對“一般消費者”的內(nèi)涵進行了非常明確的界定：（1）對在先設(shè)計產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計狀況具有常識性的了解；（2）對外觀設(shè)計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。所以，在具體案件的處理過程中，如果能結(jié)合案件所屬領(lǐng)域的特點把握上述兩個特性，就能夠準確的掌握判斷主體，從而能以這個主體的認識能力來評價相近似性。盡管判決認可對于一般消費者的內(nèi)涵應(yīng)基于《審查指南》的規(guī)范把握，但再審判決認為以上規(guī)定太過抽象不易掌握，只有將其具體化了后才有實際操作意義,認為在具體案件的審查中必須應(yīng)用具體化的對應(yīng)人群來幫助理解，這種對應(yīng)本身事實上卻架空了指南的規(guī)定，從而從事實上改變了判斷主體，以個案中的具體人群來代替《審查指南》規(guī)定的“一般消費者”，這些人群并不一定能完全符合《審查指南》對于“一般消費者”內(nèi)涵的界定，從而使得判斷主體的內(nèi)涵和外延產(chǎn)生不一致。另外，在現(xiàn)有的判決中對于判斷主體的具體人群對應(yīng)選擇并沒有合理的邏輯或規(guī)范，這種人群對應(yīng)選擇的隨意性也會使得在不同案件的審查中，因為判斷主體的界定不同而使得區(qū)別點對于相近似判斷的影響不同，直接影響判斷結(jié)果。這也是筆者堅持認為對于“一般消費者”的把握應(yīng)當(dāng)且僅應(yīng)當(dāng)站在《審查指南》規(guī)定的內(nèi)涵之上的重要原因。

事實上，在發(fā)明和實用新型的判斷中的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”和外觀設(shè)計判斷中“一般消費者”相類似，均是對判斷主體的特點和能力進行的抽象概括，然而在發(fā)明、實用新型的實際案件審查中從行政機關(guān)到司法機關(guān)都能形成共識：對本領(lǐng)域技術(shù)人員的把握即是其符合《審查指南》對于“本領(lǐng)域技術(shù)人員”技術(shù)能力的界定，而從未有在具體的案件中需要將其具體化為特定技術(shù)人群才能進行判斷的主張。外觀設(shè)計案件的審理中，判決所持的需要將“一般消費者”具化為具體人群以幫助判斷的觀點，一方面是基于長期的審理習(xí)慣而存在的慣性思維，另一方面也是因為《審查指南》將判斷主體命名為“一般消費者”造成的將其和購買、消費行為牢牢聯(lián)系的字面含義的影響。此外，正如復(fù)審委在申訴狀和庭審中強調(diào)的，“一般消費者”和具體人群之間很難作出科學(xué)的對應(yīng)。以本案為例，判決認為“一般消費者”是中間產(chǎn)品，所以組裝商、維修商會接觸并關(guān)注到這類產(chǎn)品，從而和“一般購買者、使用者”共同構(gòu)成本案的“一般消費者”，然而，會接觸并購買這類產(chǎn)品的還可能包括零售商、批發(fā)商等等人群，為何將他們排除出“一般消費者”的范圍，判決并沒有對“一般消費者”范圍的選取作出有說服力的解釋。然而如果要以具體的人群界定來幫助對“一般消費者”進行理解從而才能界定判斷主體，則這種人群的界定、選擇就是至關(guān)重要的，目前業(yè)內(nèi)對于如何進行人群的選擇并未形成共識。事實上，哪一類人群都不是專利法意義上的一般消費者。就本案而言，組裝商、維修商和購買者、使用者的認識能力就存在很大的差異，即使同為組裝商還存在個體差異。這就使得“一般消費者”本身的認識能力就不一致、不統(tǒng)一，從而也難以以此為基礎(chǔ)進行相近似的科學(xué)判斷。所以，只有堅持《審查指南》中對于“一般消費者”的內(nèi)涵的掌握和界定，才能在各類案件中堅持統(tǒng)一的審查標(biāo)準，以更加客觀的判斷主體來進行相近似的比較、判斷。

（二）關(guān)于“設(shè)計空間”

盡管《審查指南》并沒有明確規(guī)定“設(shè)計空間”，但對于“設(shè)計空間”對相近似性判斷的影響，在復(fù)審委的大部分決定中都有所體現(xiàn)。對于再審判決中關(guān)于“設(shè)計空間”的概念及其對相近似性判斷的影響，筆者表示部分贊同。相同的區(qū)別點，在設(shè)計空間較大的產(chǎn)品領(lǐng)域，可能導(dǎo)致二者相近似，而在設(shè)計空間較小的產(chǎn)品領(lǐng)域，則可能導(dǎo)致二者不相近似。再審判決認為其原因在于，設(shè)計空間的大、小會使得“一般消費者”不容易或容易注意到細節(jié)的差異3. 即，設(shè)計空間較大，一般消費者不容易注意到細節(jié)的差異，反之，如果設(shè)計空間較小，一般消費者則容易注意到細節(jié)的差異。，也就是說，會對“一般消費者”的認知能力產(chǎn)生影響。而筆者認為，這只是“設(shè)計空間”對于外觀設(shè)計相近似對比在具體對比方式上所表現(xiàn)出來的影響。究其深層原因，還在于外觀設(shè)計專利制度的宗旨在于要保護的是在工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計上的創(chuàng)新。對于設(shè)計空間較大的產(chǎn)品領(lǐng)域，其創(chuàng)新空間較大，則只有其設(shè)計和在先設(shè)計的區(qū)別足夠大的時候，才能認可其產(chǎn)生了新的設(shè)計，從而可以得到專利權(quán)的保護；而對于設(shè)計空間較小的產(chǎn)品領(lǐng)域，由于其創(chuàng)新空間較小，則在設(shè)計上的些許變化難度已經(jīng)很大，基于鼓勵創(chuàng)新的專利法立法宗旨，對于較小的設(shè)計變化也可以得到認可，從而獲得相應(yīng)的專利權(quán)。

（三）關(guān)于“混淆”和相近似的關(guān)系

一審、二審中一直強調(diào)一種觀點，即涉案專利和在先設(shè)計不會造成混淆，從而不相近似。這種觀點在諸多法院判決中也有所體現(xiàn)。盡管再審判決中并未涉及這一問題，但鑒于此問題的重要性，筆者認為仍有必要在此討論。事實上，對于這個問題，《審查指南》已經(jīng)有明確的規(guī)定：“如果一般消費者會將在先設(shè)計與在先設(shè)計誤認、混同，則二者的差別對于產(chǎn)品外觀設(shè)計的整體視覺效果顯然不具有顯著的影響。但是，僅僅根據(jù)兩項外觀設(shè)計不會導(dǎo)致一般消費者誤認、混同并不必然得出兩者的差別對于產(chǎn)品外觀設(shè)計的整體視覺效果具有顯著的影響的結(jié)論”。簡而言之，誤認、混同是相近似的必要非充分條件。然而，在很多判決中，卻將混淆作為相近似的充要條件。究其原因，是將外觀設(shè)計專利制度的立法宗旨和商標(biāo)相混淆。商標(biāo)制度的立法宗旨在于標(biāo)識商品，所以，判斷一項商標(biāo)權(quán)是否合法，主要考察其是否會和另外一項商標(biāo)相混淆。而外觀設(shè)計專利作為專利制度的一部分，其設(shè)置宗旨在于鼓勵創(chuàng)新，涉案專利和在先設(shè)計不會混淆，僅能證明其具有一定的標(biāo)識性，并不能因此認為其對于工業(yè)設(shè)計就必然作出了專利法要求的創(chuàng)新。從這個意義上來說，我們需要深刻認識外觀設(shè)計制度的立法宗旨，準確地把握外觀設(shè)計制度的本質(zhì)。只有這樣，才能將外觀設(shè)計制度和商標(biāo)制度區(qū)別開來，更好地審理外觀設(shè)計案件。

三、小結(jié)

綜上所述，本案判決對于外觀設(shè)計相近似對比中的判斷主體、設(shè)計空間等核心問題作出了規(guī)范，上述案件中體現(xiàn)出的觀點必將產(chǎn)生指導(dǎo)力，影響今后外觀設(shè)計確權(quán)案件的司法審查。本文從判斷主體、設(shè)計空間、“混淆”與相近似的關(guān)系三方面入手，對本案所反映的法律問題進行了解析，上述觀點仍需在今后的行政、司法實踐中進一步檢驗和探討。本文拋磚引玉，以期得到更多專利行業(yè)相關(guān)人士的關(guān)注和思考。