王 旭

導(dǎo)論:憲法實(shí)施研究中的“機(jī)關(guān)崇拜”

更多的時(shí)候,我國關(guān)于憲法實(shí)施的研究,都是假定既定的憲法秩序大體合理,然后關(guān)注它的規(guī)范含義與規(guī)范效力實(shí)現(xiàn)的具體途徑與機(jī)制。無論是哪個(gè)進(jìn)路,研究的核心長期居于比較重要位置的都是實(shí)施機(jī)關(guān)的問題。〔1〕比如憲法審查機(jī)關(guān),多年來學(xué)術(shù)界已經(jīng)貢獻(xiàn)了各種建制化的方案,提出了各種理由,由于本文的研究性質(zhì)而非綜述性質(zhì),就不再羅列這些既有成果,讀者可以詳參幾個(gè)重要的作品:胡錦光:《違憲審查論》,海南出版社 2007年版;陳云生:《憲法監(jiān)督司法化》,北京大學(xué)出版社 2004年版;王磊:《憲法司法化》,中國政法大學(xué)出版社 2000年版;王振民:《中國違憲審查制度》,中國政法大學(xué)出版社 2004年版;莫紀(jì)宏主編:《違憲審查的理論與實(shí)踐》,法律出版社 2006年版。尤其在憲法審查的實(shí)施機(jī)關(guān)與路徑選擇上,以 2000年王磊教授出版的《憲法司法化》和著名的最高人民法院 2001年發(fā)布的 2001(25)批復(fù) (“薺玉苓案”,該批復(fù) 2009年已經(jīng)廢止)為標(biāo)志,主張建立法院系統(tǒng)的違憲審查權(quán)及程序成為一時(shí)熱浪。我們可以梳理出近幾年頗值得關(guān)注的三種競爭性的觀點(diǎn):

一是主張由法院體系來行使解釋憲法或憲法審查的權(quán)力。在其內(nèi)部又有三種路徑:一種是早期基于比較法知識基礎(chǔ)(尤其是美國模式)的理論直覺,不依據(jù)憲法文本,要求直接建構(gòu)憲法訴訟與司法式的違憲審查制度;〔2〕代表性的主張如蔡定劍:“中國憲法實(shí)施的私法化之路”,《中國社會科學(xué)》2004年第 2期。一種是努力發(fā)掘憲法文本中法院適用憲法的依據(jù),主張法院間接適用憲法;〔3〕參見強(qiáng)世功:“誰來解釋憲法?”,《中外法學(xué)》2003年第 5期。一種是當(dāng)前比較溫和的主張透過普通案件審理過程中以合憲性解釋方法的運(yùn)用來影響對普通法律的解釋?！?〕參見張翔:“兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響”,《中國法學(xué)》2008年第 4期;王旭:“行政裁判中的利益衡量與合憲性解釋”,《行政法學(xué)研究》2007年第 1期。“合憲性解釋”是否是一種獨(dú)立的憲法解釋方法,與“合憲性推定”之間的關(guān)系等系統(tǒng)理論性思考,可以參見王書成:《論合憲性推定》,中國人民大學(xué) 2009年博士論文。

二是主張?jiān)谌珖舜髢?nèi)部建立更具實(shí)效的審查機(jī)構(gòu)或改善全國人大的審議品質(zhì)。這種主張內(nèi)部其實(shí)論證理路有兩種類型:一種是立足于文本依據(jù),強(qiáng)調(diào)從權(quán)力與憲法權(quán)威的角度應(yīng)該由全國人大行使憲法審查的權(quán)力;一種是立足于代議機(jī)關(guān)本身可能具備的審議民主 (deliberative democracy)品質(zhì),更具備代表政治主權(quán)者的能力,可以更好行使法規(guī)審查權(quán)?！?〕代表作品翟小波:《人民的憲政》,法律出版社 2009年版;《論我國的憲法實(shí)施制度》,中國法制出版社 2009年版。后一作品是與憲法司法化論戰(zhàn)的典型作品。

三是近一兩年頗值得關(guān)注的,立足于憲法的實(shí)際代表者這一理念,提出中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨,其政策、綱領(lǐng)、文件、行動甚至敘事慣例等“不成文憲法”或“隱藏的憲法”,對于憲法實(shí)施,尤其是憲法監(jiān)督的重要作用。〔6〕代表作品陳端洪:“論憲法作為國家的根本法與高級法”,《中外法學(xué)》2008年第 4期;強(qiáng)世功:“中國憲法中的不成文憲法”,《開放時(shí)代》2009年第 12期。

其實(shí),我們可以把以上三個(gè)基本路徑歸結(jié)為一個(gè)問題:憲法解釋權(quán)究竟應(yīng)該由誰以何種方式行使?我把這個(gè)問題稱為“解釋論模式”。因?yàn)?不管是直接針對個(gè)案進(jìn)行憲法訴訟或針對具體法規(guī)進(jìn)行合憲性審查還是一般性的解釋憲法規(guī)范的含義,都涉及對憲法規(guī)范的解釋方式;不管是由全國人大常委會來審查法規(guī)還是由其他機(jī)關(guān)來分享這種審查,也都涉及誰有權(quán)解釋憲法。因此,這個(gè)問題可以在邏輯上拆解為:(1)這種權(quán)力應(yīng)該是一種文本定向的解釋 (textoriented)方式還是個(gè)案 (問題)定向的解釋 (problem-oriented)?〔7〕“文本定向”的法律解釋,就是脫離個(gè)案適用而直接針對法律文本發(fā)布的一般性解釋,“問題定向”的法律解釋,即針對具體案件情境中的法律規(guī)范含義所作的解釋。當(dāng)然,對于憲法解釋來說,問題定向的解釋還應(yīng)包括在審查具體法規(guī)的時(shí)候?qū)彶橹黧w所做的解釋。以上兩種解釋類型理論上可見 A.Aarnio,R.Alexy, A.Peczenik,The Foundation ofLegal Reasoning,Rechtstheorei12(1981)。也可以說,文本定向的解釋偏向于對憲法規(guī)范的主動適用,而問題定向的解釋更偏向于個(gè)案或爭議中的對遵守憲法規(guī)范的監(jiān)督。(2)這種權(quán)力應(yīng)該是由(憲)法定的機(jī)關(guān)行使?還是可以由其他機(jī)關(guān)分享?甚至可以由超(憲)法機(jī)關(guān)(extralegal)分享?以上兩個(gè)問題進(jìn)行不同的組合可以得到如下不同的理論主張:

方式主體 文本定向(憲法適用) 問題定向(憲法監(jiān)督)法定機(jī)關(guān) (1)全國人大常委會直接釋憲其他機(jī)關(guān) (3)其他機(jī)關(guān)直接釋憲 (4)在司法程序 (法院)中或 (5)非司法機(jī)關(guān)(如執(zhí)政黨)在重大爭議中解釋憲法(2)全國人大常委會進(jìn)行法規(guī)備案審查或在爭議中解釋憲法

從知識社會學(xué)的一般原理而言,任何實(shí)踐性的知識都離不開實(shí)踐本身的建構(gòu)。解釋論模式的各種爭論,在它們背后是希望熨平文本與實(shí)踐之間的裂痕的理論沖動。82《憲法》第 67條規(guī)定了由全國人大常委會行使解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)。2000年通過的《立法法》第88條也賦予了全國人大改變或撤銷全國人大常委會制定的不適當(dāng)?shù)姆?全國人大常委會撤銷行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例的權(quán)力,且第 90、91條還賦予了特定國家機(jī)關(guān)和其他社會組織、公民個(gè)人要求或建議全國人大常委會對法規(guī)進(jìn)行審查的權(quán)力。因此,從憲法文本與立法法文本來看,全國人大及其常委會應(yīng)該肩負(fù)起解釋與監(jiān)督憲法實(shí)施的使命。然而,這么多年來,全國人大及其常委會幾乎沒有有效行使過憲法解釋的權(quán)力,也幾乎沒有一個(gè)明確、理性的解釋程序和具體、透明的解釋技術(shù)來啟動對法規(guī)的審查。〔8〕根據(jù)蔡定劍教授的研究,這種法規(guī)備案審查程序的效果不佳主要原因在于:全面審查制度讓工作壓力過大,工作人員力不從心;審查意見以專門委員會名義提出,權(quán)威性不夠;三是審查質(zhì)量由于工作人員的知識與業(yè)務(wù)能力而有些問題。參見蔡定劍:“法律沖突及其解決的途徑”,《中國法學(xué)》1999年第 3期。也就是說,理論 (1)和(2)預(yù)設(shè)的情況幾乎被虛置,而理論(4)所主張的司法程序中的解釋,又由于最高人民法院曖昧的“不得在個(gè)案中援用憲法條款”的傳統(tǒng)司法政策與 2009年發(fā)布《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》間接懸置憲法規(guī)范作為個(gè)案適用依據(jù)的策略難以實(shí)現(xiàn)?！?〕反對憲法成為法官裁判直接依據(jù)的論者一般都援用 1955年最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函。因此,在窮盡了這些理論方案的可能之后,部分學(xué)者只能寄希望于理論方案(3)和(5),尤其是由中國共產(chǎn)黨——作為國家根本領(lǐng)導(dǎo)力量直接出場來適用和監(jiān)督憲法。然而,難道就只有這種尋找主權(quán)的特別代表者出場的道路了嗎?這需要我們追問的是:原來的知識生產(chǎn)是否真的窮盡了所有的理論邏輯。

顯然,不論上述哪一種理論主張,解釋論模式都有一個(gè)根本的共同特點(diǎn):由建制化的、制度化的有權(quán)機(jī)關(guān)來闡明憲法規(guī)范的內(nèi)涵,因此可以說都是有權(quán)機(jī)關(guān)憑借分享制憲者“遺留”給他們的實(shí)施權(quán)而獨(dú)斷地表明憲法規(guī)范的“真切”含義,我們從這種模式里可以聽到古典法律實(shí)證主義者霍布斯的聲音:“是權(quán)力,而不是真理,造就了法律?！薄?0〕See Hobbes,Leviathan,edited by R.Tuck,Cambridge Press,1991,1996,chapter 26.這種模式背后是一種“國家崇拜”或“機(jī)關(guān)崇拜”的理論熱情與沖動。解釋模式就其本質(zhì)來看,我以為當(dāng)然具有基本的合理性:它是現(xiàn)代國家理論的必然產(chǎn)物。作為實(shí)現(xiàn)了高度技術(shù)化與合法權(quán)力壟斷者的國家,它必然有一個(gè)壟斷憲法實(shí)施正當(dāng)性的傾向,這也是對憲法實(shí)施有效性的一種根本的擔(dān)保。除非我們接受無政府主義——那也就是首先消解了憲法的實(shí)在法秩序——否則,我們就必須以解釋論模式為我們思考的起點(diǎn)。只是,我以為這種模式不是思考的終點(diǎn),解釋論固然在憲法實(shí)施的決斷力上有重要的制度保障,但它需要一種商談?wù)摰母脑?需要汲取商談?wù)摰暮侠韮?nèi)涵。所謂商談模式,我在此對稱解釋模式,也就是指:憲法規(guī)范的含義是可爭議的;這種可爭議的結(jié)論是去獨(dú)斷的;爭議與解釋的過程應(yīng)該從主體性走向主體間性的。解釋權(quán)可以被建制化的機(jī)關(guān)所壟斷,但解釋不應(yīng)該被壟斷,它應(yīng)該在本質(zhì)上是向人民敞開的,是對話的,是溝通的,也是互相影響的。

一、國家機(jī)關(guān)獨(dú)斷解釋憲法的法理困境

“解釋模式”有三個(gè)最基本的特點(diǎn):第一,憲法只能由憲定機(jī)關(guān)來實(shí)施,其他國家機(jī)關(guān)、社會組織和個(gè)人無權(quán)實(shí)施,要區(qū)分“遵守憲法的義務(wù)”與“實(shí)施憲法的權(quán)力”,也要區(qū)分“有權(quán)解釋”與“無權(quán)解釋”;第二,憲法實(shí)施主要是以一種憲定實(shí)施機(jī)關(guān)獨(dú)斷解釋的方式來進(jìn)行;第三,這種獨(dú)斷解釋包括狹義的獨(dú)立解釋憲法的含義,獨(dú)立解釋法律,獨(dú)立進(jìn)行憲法和法律的監(jiān)督。所以“解釋模式”只能用來描述憲法實(shí)施的一種思維方式,而不是僅僅指單純的憲法解釋活動本身。

根據(jù)我國《憲法》,憲定的憲法實(shí)施機(jī)關(guān)是全國人大及其常委會。〔11〕參見《憲法》第 62條、第 67條。

那么,這里在理論和邏輯上就面臨一個(gè)基本的問題:作為制憲者的人民與憲法實(shí)施機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是什么?換句話說,作為國家立法機(jī)關(guān)的人民代表大會及其常委會,是否會違背制憲者的意志?下文將揭示問題背后掩藏的困境:全國人大及其常委會無論在邏輯還是理論上都有違背制憲者意愿的可能,從而陷入到“作為立法者的人民”反對“作為制憲者的人民”之倫理困境。

對于全國人大及其常委會的活動是否有可能違背制憲者意志的問題,實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界頗有爭議,近年來有一股主張認(rèn)為其答案是否定的,其代表性觀點(diǎn)有:

觀點(diǎn)一:文本依據(jù)。這里最重要的文本在論者看來是《憲法》和《立法法》?！稇椃ā芳啊读⒎ǚā吠ㄆ粗蛔痔岬綄θ珖舜笾贫ǖ幕痉梢M(jìn)行憲法監(jiān)督。對于全國人大常委會制定的其他法律,《憲法》第 62條規(guī)定:“改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”,《立法法》第 88條規(guī)定:“全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?有權(quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第 66條第 2款規(guī)定的自治條例和單行條例”。綜合這兩個(gè)條款,可見,全國人大常委會制定的法律只有全國人大才能撤銷,而且撤銷的是“不適當(dāng)”的法律。這里的“不適當(dāng)”是否包括違反憲法,代表觀點(diǎn)如洪世宏與翟小波都認(rèn)為不包括?！?2〕參見洪世宏:“無所謂合不合憲法”,《中外法學(xué)》2000年第 5期;翟小波:“代議機(jī)關(guān)至上的人民憲政”,《清華法學(xué)》2007年第 2期。洪世宏論述說:

要理解“不適當(dāng)”為什么不包括“違背憲法”,我們必須認(rèn)識整個(gè)憲法和立法法的架構(gòu)。“不適當(dāng)”和“違背憲法”這一對法律尺度源于憲法。憲法在授予國務(wù)院以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府及各級地方人大“改變”和“撤銷”權(quán)力時(shí)全都以“不適當(dāng)”而不是“違背憲法”為尺度。有些學(xué)者認(rèn)為這里的“不適當(dāng)”自然包括“違背憲法”。筆者持不同見解,原因是憲法沒有授予國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府及各級地方人大任何解釋憲法或監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力?！?3〕洪世宏,同上注。

翟小波在文本上的論據(jù)一方面認(rèn)可了上述洪世宏的論點(diǎn),另一方面更從凱爾森的純粹法學(xué)出發(fā),認(rèn)為“憲法一般不會對立法內(nèi)容作出限制,我國憲法文本對立法內(nèi)容并無禁止條款”,因此對于非基本法律只能作出“不合理或適當(dāng)?shù)呐袛唷?。?4〕參見翟小波,見前注〔12〕。

同時(shí),《立法法》起草者對于第 88條中“不適當(dāng)?shù)囊?guī)章”中的“不適當(dāng)”做了一個(gè)學(xué)理解釋:“不適當(dāng)就是不公平,不合理”,并列舉了四種情況,〔15〕參見喬曉陽主編:《中華人民共和國立法法講話》,中國民主法制出版社 2007年版,頁 322。也間接將合憲性、合法性與不適當(dāng)做了區(qū)隔。

觀點(diǎn)二:邏輯上的根據(jù)。由于在事實(shí)上我國憲法規(guī)定了全國人大的修憲權(quán) (《憲法》第 62條)和全國人大常委會的憲法解釋權(quán)(《憲法》第 67條),因此很多學(xué)者認(rèn)為,在邏輯上也不會發(fā)生全國人大及其常委會制定的法律違反憲法的情況。陳斯喜論述說:“如果全國人民代表大會制定的法律違反憲法怎么辦?應(yīng)當(dāng)說,從理論上講全國人民代表大會也有可能違憲,但在實(shí)踐中不會發(fā)生這種情況。因?yàn)槿珖嗣翊泶髸袡?quán)修改憲法,如果它所制定的法律與憲法不一致,則會相應(yīng)修改憲法,使兩者保持一致?！珖舜蟪Ｎ瘯碛袘椃ń忉寵?quán),完全可以視為以立法形式對憲法進(jìn)行解釋?！薄?6〕陳斯喜:“序:憲法的生命力在于實(shí)施”,載翟小波:《論我國憲法的實(shí)施制度》“前言”,中國法制出版社 2009年版,頁 4。

觀點(diǎn)三:理論上的根據(jù)。立法至上,而不是根本法至上。洪世宏從我國立法高通過率的事實(shí)觀察入手,提出了民主原則高于憲政原則,立法權(quán)至上高于根本法至上的理論潛臺詞,從而指出民主集中制的根本作用導(dǎo)致了我國憲法修辭中“根本法思想”其實(shí)并不存在。〔17〕洪世宏,見前注〔12〕。翟小波也指出,“人民憲政”的實(shí)質(zhì)就是一旦出現(xiàn)全國人大制定的法律違反憲法的情況,人民就要直接出場,挽救成問題的整個(gè)國家。〔18〕翟小波,見前注〔12〕。

對于以上三種論證的脈絡(luò),最終得出的結(jié)論,筆者并不能贊同。同樣,我們也可以在文本、邏輯和理論上進(jìn)行論證,筆者要證明的是,制憲者與憲法實(shí)施機(jī)關(guān)的關(guān)系應(yīng)該是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系,尤其是對憲法實(shí)施機(jī)關(guān)立法活動的監(jiān)督,這種關(guān)系既有文本的依據(jù),也有邏輯上的必然,正是從如何監(jiān)督之中,我們可以窺見商談?wù)摮鰣龅钠鯔C(jī)。

(一)憲法文本的體系解釋與“以法律解釋憲法”方法之運(yùn)用

首先,從文本上看,序言既然揭示“一切國家機(jī)關(guān)……都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則,并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”。無論全國人大是怎樣的“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”,也是“國家機(jī)關(guān)”,“負(fù)有……職責(zé)”在法律的規(guī)范邏輯詞中屬于“當(dāng)為模式”,也就是一種必須的義務(wù)模式,因此全國人大制定法律的活動當(dāng)然有義務(wù)以憲法為根本準(zhǔn)則。至于全國人大常委會制定的不適當(dāng)?shù)姆杀蝗珖舜蟾淖兓虺蜂N能否包含“違反憲法”,這在文本解讀中一直就存在矛盾,如陳斯喜就認(rèn)為“當(dāng)然包括違反憲法”,〔19〕陳斯喜,見前注〔16〕,頁 3。而與《立法法》起草人的解讀不同。更重要的是,根據(jù) 2007年通過的《監(jiān)督法》第 30條之規(guī)定:“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令,經(jīng)審查,認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?有權(quán)予以撤銷:(一)超越法定權(quán)限,限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利,或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的;(二)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的;(三)有其他不適當(dāng)?shù)那樾?應(yīng)當(dāng)予以撤銷的”,顯然,全國人大在這里進(jìn)行了一個(gè)實(shí)際上的“憲法解釋”:什么是憲法上的“不適當(dāng)”,既包括不合憲、不合法,也包括不合理。因?yàn)椤俺椒ǘ?quán)限”、“同法律、法規(guī)的規(guī)定相抵觸”明顯是不合法。不合法當(dāng)然在邏輯上也就有可能會進(jìn)一步引起不合憲。這可以看做是典型的“以法律解釋憲法”的方法之運(yùn)用。〔20〕參見吳庚:《憲法的解釋與適用》,臺灣三民書局 2004年版。所以,洪世宏認(rèn)為“國務(wù)院等無權(quán)行使憲法實(shí)施權(quán),所以不適當(dāng)不能理解為違憲”,筆者回應(yīng)為:同意國務(wù)院無權(quán)實(shí)施憲法的前提,但這里的“不適當(dāng)”既然可以理解為包括不合憲、不合法和不合理,那么就可以在國務(wù)院及地方政府上做限制解釋,將“不適當(dāng)”解釋為不合理;相反,在全國人大對其常委會監(jiān)督的問題上則對“不適當(dāng)”作原意解釋,因?yàn)槿珖舜笥袘椃ūO(jiān)督權(quán)。對翟小波的文本論證,認(rèn)為我國憲法文本沒有包含對其他法律制定的內(nèi)容限制,所以不存在違憲的問題,筆者的批評則是,這是將“憲法”與“憲法律”混淆的一個(gè)結(jié)果:從形式憲法的角度看,的確沒有一個(gè)條款白紙黑字寫了對全國人大常委會制定的法律在內(nèi)容上予以限制,但從實(shí)質(zhì)憲法或憲法核的角度看,對其內(nèi)容上的限制還少嗎?比如國家尊重與保障人權(quán),比如人民主權(quán),比如社會主義制度,等等。從最一般的憲法學(xué)理論上來講,法律保留首先是立法保留,立法保留就是在內(nèi)容及其他方面對立法權(quán)的基本限制。

(二)82《憲法》的真實(shí)邏輯:立法權(quán)與制憲權(quán)的分離〔21〕洪世宏在“無所謂合不合憲法”中也實(shí)質(zhì)上碰觸到了這個(gè)命題。對我有所啟發(fā)。但我論證立法權(quán)與制憲權(quán)在《憲法》深層結(jié)構(gòu)中的分離的理路卻與之是不同的,具體而言,我是建立在解讀立憲史資料上的,見下面的論述。通過解讀史料,我發(fā)現(xiàn)當(dāng)初制憲者一開始就將制憲權(quán)放逐于全國人大的職能之外。啟發(fā)我對這樣兩個(gè)權(quán)力進(jìn)行區(qū)隔與觀察更重要的智識資源來自“制憲權(quán)”與“憲定權(quán)”的二分,尤其是凱爾森通過立法權(quán)來消解制憲權(quán)的學(xué)說。See H.Kelsen,Pure Theory of Law,trans by M.Knight,California University Press1967,pp.222,299-300.陳端洪先生也在近年強(qiáng)調(diào)制憲權(quán)與憲定權(quán)差異的深層理論,尤其是其所闡發(fā)的制憲權(quán)的超越實(shí)在法秩序性對于本文思路也有啟發(fā)意義。參見氏著《制憲權(quán)與根本法》,中國法制出版社2010年版。

其次,從邏輯上看,我國的制憲者與憲法實(shí)施機(jī)關(guān)也會發(fā)生意志的背離。從最純粹的邏輯關(guān)系上而言,制憲者與憲法實(shí)施機(jī)關(guān)的意志不發(fā)生任何背離,也就是它們二者在邏輯上具有同一性。政治社會視野中的“同一性”只有兩種可能:

A.制憲者與憲法實(shí)施機(jī)關(guān)是一個(gè)人(A就是B)

B.憲法實(shí)施機(jī)關(guān)代表制憲者(A代表B)

第一種情況只有在直接民主的情況下才會發(fā)生。第二種情況就是施密特和凱爾森解決“同一性”問題的思路。然而,從邏輯上而言,“被代表”永遠(yuǎn)在邏輯上不能產(chǎn)生真正的“同一性”,真正的“同一性”應(yīng)該是建立在反思之后的“自我性”?！?2〕See H.Lindahl,Constituent Power and Reflexive Identity:Towards an Ontology of Collective Selfhood,in The Paradox of Constitutionalism——Constituent Power and Constitutional Fo rm,Edited byM.Loughlin,N.Walker,Oxford Uninersity Press,2007.所以施密特才會同意盧梭的判斷,說人民是不能被代表的,他必須直接出場。從而我們也可以說,作為人民主權(quán)的制憲權(quán)也是在邏輯上,而不是事實(shí)與歷史上是不能被代表的。回到我們的語境里來,全國人大將自己視為制憲權(quán)本身,還是代表制憲權(quán)呢?這需要我們分析文本、歷史和理論。

1.憲法文本和制憲史的透視

全國人大認(rèn)可自己的制憲權(quán)或?qū)χ茟棛?quán)的代表嗎?根據(jù)《憲法》第 57條:中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。什么是“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”?它包含制憲權(quán)嗎?

我們看看憲法起草者原意是如何理解“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”的,1954年《憲法》(筆者以為82《憲法》并非新的憲法,而是對 54《憲法》的全面修改)的重要起草者田家英解釋道:“國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)就是全國人民代表大會。包括三個(gè)方面:它是唯一的立法機(jī)關(guān) (第 22條、第 26條第 1項(xiàng));國家的其他機(jī)關(guān)都是由他產(chǎn)生、罷免、改組、監(jiān)督;國家生活中的重大事件,都由他來決定。”〔23〕田家英:“在憲法草案座談會上的解答報(bào)告摘要”(1954年6月8日),引自韓大元編著:《1954年憲法與新中國憲政》(第二版),武漢大學(xué)出版社 2008年版,頁 81。

顯然,在憲法起草者那里,全國人民代表大會并沒有將制憲權(quán)歸入自己的“最高國家權(quán)力”中,最高國家權(quán)力中最顯眼的反而是“立法權(quán)”,并強(qiáng)調(diào)它是唯一的立法機(jī)關(guān)。從而,也沒有將自己視為制憲權(quán)的代表,下面一段史料更能清楚說明這個(gè)問題:

1954年憲法在起草過程中,中共中央的憲法起草初稿修改稿中曾增加了一項(xiàng)“制定憲法”的職權(quán),經(jīng)過討論,還是把后增的“制定憲法”去掉了。當(dāng)時(shí)法律小組說明的理由是:本憲法的制定,已經(jīng)在序言第三個(gè)自然段里宣布了。以后若情況發(fā)生重大變化需要修改現(xiàn)行憲法的話,這已經(jīng)包含在全國人大“修改憲法”的此項(xiàng)職權(quán)范圍內(nèi),所以用不著另外再規(guī)定“制定憲法”的職權(quán)了?！?4〕許崇德:《中華人民共和國憲法史》(二版),福建人民出版社 2005年版,頁 197。

顯然,憲法起草者眼中的全國人大并非制憲權(quán)的代表者,更非制憲者本身。同時(shí)將修憲權(quán)作為一項(xiàng)立法權(quán)來理解,〔25〕韓大元編著:《1954年憲法與新中國憲政》(第二版),武漢大學(xué)出版社 2008年版,頁 311?！?1954)憲法在立法權(quán)限的分配上,明確規(guī)定:全國人大是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)。這種立法權(quán)首先包括修憲權(quán)?！彼?實(shí)際上“最高國家權(quán)力”其實(shí)是一種立法權(quán)的至上,而非制憲權(quán)的至上,是立法機(jī)關(guān)代表的人民憲政至上,而不是作為制憲權(quán)主體本身的人民至上。這還可以從第一部憲法的起草初稿的文字表述與條款順序中看出:

如中央憲法起草委員會提供的憲法草案初稿中第 27條規(guī)定:修改法律;第 28條才規(guī)定:修改憲法,第 26條關(guān)于全國人大的職權(quán),第一項(xiàng)列明的是制定法律,第二項(xiàng)才是修改憲法;第 57條規(guī)定,地方各級人民代表大會和地方各級人民政府是“執(zhí)行法律”,而沒有規(guī)定“執(zhí)行憲法”。經(jīng)參與憲法討論者提出意見,才在最后的文本中將相關(guān)順次倒置過來。〔26〕同上注,頁 111。

更重要的是,通過保留修憲權(quán),實(shí)際上導(dǎo)致修憲權(quán)本應(yīng)從制憲權(quán)里派生出來的一項(xiàng)權(quán)力成為從立法權(quán)中派生出來的一項(xiàng)權(quán)力,立法權(quán)和制憲權(quán)之間的位階在我國憲法文本背后的邏輯里變得更加復(fù)雜。

2.理論上的追究

從前面的憲法文本和制憲史的考察中,我們已經(jīng)看到,全國人大有著比較清醒的職權(quán)定位意識,那就是以立法權(quán)體系作為其最核心的職能模式。立法權(quán)從理論上進(jìn)一步追究是一種憲定權(quán),而非由人民直接行使的制憲權(quán)。它們之間有一個(gè)代表制的中介力量,〔27〕見陳端洪對西耶斯制憲理論的解讀,“人民既不在場也不缺席”,載氏著《制憲權(quán)與根本法》,中國法制出版社 2010年版,頁 136。也造成了一個(gè)基本鴻溝。正是這個(gè)鴻溝決定了以實(shí)在法為基礎(chǔ)的立法權(quán)體系不可能包含具有“超法”(extra -legal)品格的制憲權(quán)。根據(jù)陳端洪的研究,制憲權(quán)是法律秩序效力的端點(diǎn),是基礎(chǔ)規(guī)范“力”的一面,它的行使具有特殊的時(shí)間屬性。帶有一種源始性地開創(chuàng)實(shí)在法秩序的力度與效用?！?8〕參見陳端洪:“一個(gè)政治學(xué)者和一個(gè)憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對話”,載氏著《制憲權(quán)與根本法》,中國法制出版社 2010年版,頁 23。當(dāng)然我在正文中使用“源始性地開創(chuàng)”的表述也借用了漢娜·阿倫特對“革命”力量的一種描述。我以為,制憲權(quán)的行使從政治角度觀察,就是一種人民力量的往復(fù)運(yùn)用與循環(huán)茁生,就是一種革命。See,H.Arendt,On Revolution,the Viking Press,1963.根據(jù)他的主張,現(xiàn)代民主機(jī)制下的制憲權(quán)是作為政治實(shí)存的“人民”,而非法律身份下的“公民”直接對自身存在狀態(tài)的一種選擇和決斷,在做出這一決斷后,通過代表制,將制憲權(quán)消隱于日常的憲定權(quán)功能之中,人民退隱。〔29〕參見陳端洪:“人民必得出場”,載氏著《制憲權(quán)與根本法》,中國法制出版社 2010年版。從而,他進(jìn)一步針對中國的問題指出:“制憲權(quán)不是法律賦予的,也無需遵守任何法律。實(shí)在要在憲法上找體現(xiàn),那就是 1982年憲法第 2條的規(guī)定:中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。這不是授權(quán),而是將主權(quán)原則藏于神龕?！薄?0〕陳端洪:“一個(gè)政治學(xué)者和一個(gè)憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對話”,載氏著《制憲權(quán)與根本法》,頁 13。

在我看來,這樣一種政治存在主義的論證思路正提示我們注意看到“人民”與“人民代表”,“制憲權(quán)”與“立法權(quán)”在理論與邏輯上存在的巨大鴻溝。這更進(jìn)一步提示我們注意,任何時(shí)候不可以將“全國人民代表大會”的一切意志與決議當(dāng)然地、必然地理解為“人民”根本意志的體現(xiàn)。它們之間引發(fā)悖離是完全有可能的。我把這種理論鴻溝進(jìn)一步歸結(jié)為:

第一,“人民”是一種政治實(shí)存,不具有法律秩序下的規(guī)范性含義;“人民代表”則是一種規(guī)范身份,人民代表集合下的全國人民代表大會與作為直接制憲者體現(xiàn)的人民存在邏輯上而非現(xiàn)實(shí)上的緊張與斷裂。

第二,制憲權(quán)是一種前法律秩序的狀態(tài),它雖然不是一次性完成,但需要憲定權(quán)、尤其是立法權(quán)的日常體現(xiàn)與行使。從而,憲法文本中的立法權(quán)只是一種制憲權(quán)的日常落實(shí),而絕不是制憲權(quán)本身,從而“全國人民代表大會”行使的權(quán)力與制憲權(quán)本身同樣在邏輯上不可同日而語。

通過前面借助文本、歷史與理論的分析,我們已經(jīng)清楚可見憲法文本里直接體現(xiàn)的是作為“立法機(jī)關(guān)所代表的人民”。然后創(chuàng)造這個(gè)文本,并隱藏在文本身旁的卻是作為“制憲權(quán)所代表的人民”。這就引發(fā)了洪世宏指出的對中國憲法進(jìn)行理論闡釋的兩個(gè)立場:人民主義和立憲主義。他也相當(dāng)精當(dāng)?shù)刂赋?立憲主義從來不是在理論上當(dāng)然優(yōu)先于人民主義的?！?1〕洪世宏,見前注〔12〕。那么,這就等于在理論上承認(rèn)了,由于人民主義和立憲主義的理論價(jià)值是不同的:一個(gè)是通過代表制保存民意,一個(gè)是通過憲法作為一種根本法限制包括代表制在內(nèi)的國家權(quán)力,因此兩種理論導(dǎo)向的結(jié)果就是制憲者與最高權(quán)力機(jī)關(guān)之間是有可能沖突的。

二、通過商談走出困境

全國人大及其常委會本身有可能違背憲法意志,那么如何走出這種困境?我們需要平移觀察的視角,商談?wù)搫t首先以回答這個(gè)問題而出場。

既然我國制憲者與憲法實(shí)施機(jī)關(guān)之間存在意志的背離,這既有邏輯的可能,又有理論的支撐,那么誰來監(jiān)督憲法實(shí)施機(jī)關(guān)?如何監(jiān)督?洪世宏的觀點(diǎn)在詼諧中帶著悲觀:“無所謂合不合憲”——也就是說,這種情況下監(jiān)督本身已經(jīng)沒有意義的了,因?yàn)楸槐O(jiān)督者能夠界定和解釋什么是憲法。翟小波的觀點(diǎn)則是寄希望于人民極端情況下的再次出場。顯然,“無所謂合不合憲”的論調(diào)至少從表面上看是放棄了立憲主義的追求的,本質(zhì)上是寄托于全國最高權(quán)力機(jī)關(guān)的自我克制,這是導(dǎo)向“開明專制”的必然;人民直接出場在現(xiàn)實(shí)情境中也就意味著革命與動蕩 (不一定意味著暴力革命,可以是盧梭意義上的)。我以為對這一問題回答的最好答案就是,必須平衡“制憲者的人民”與“作為立法機(jī)關(guān)所代表的人民”這兩種角色。作為國家主人的“中國人民”,它分飾兩角:一個(gè)“人民”強(qiáng)調(diào)“普遍與共同意志”(人民主義的人民)的實(shí)現(xiàn),追求“公意”;一個(gè)“人民”注重“人權(quán)保障與權(quán)力控制”(立憲主義的人民),它們之間的平衡依靠“憲法商談”。也就是打破獨(dú)斷式的憲法實(shí)施活動,強(qiáng)調(diào)人民在各種場合 (代議機(jī)關(guān) /法院 /公共領(lǐng)域)以各種交往方式就憲法規(guī)范的含義與憲法性事件的規(guī)范性判斷與建制化的國家機(jī)關(guān)之間進(jìn)行“對話”和民主論辯,通過給出具體的理據(jù),而不是簡單訴諸于情感、權(quán)力、意識形態(tài)、利益訴求等,來競爭性地表達(dá)對于憲法規(guī)范與憲法事件的正確理解,從而不斷在具體實(shí)踐中重構(gòu)和發(fā)展憲法規(guī)范的含義,不斷保持政治有機(jī)體的憲法因素與憲法價(jià)值。在這個(gè)意義上說,“憲法商談”本身就表明了人民主義與立憲主義的平衡:“商談”代表著人民性與民主性,“憲法”則昭示著立憲主義的根本價(jià)值追求,只有對“憲法”進(jìn)行商談,才能保持最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)運(yùn)行中的憲法思維、憲法品質(zhì)與憲法價(jià)值觀,防止“多數(shù)人暴政”,才能保持立法本身的合憲性;只有對憲法進(jìn)行“商談”,也才能保持憲法的人民性,保持憲法始終是公共意志的根本表達(dá)。

如何具體建構(gòu)這種商談,則需要我們找到一個(gè)具體的理論工具,從改造它入手,來找到商談的途徑和可能。我以為,我們的憲法背后潛藏的理論之所以是代議機(jī)關(guān)至上,或者說,為什么我們的理論會選擇人民主義,而不是立憲主義,在我看來,這與從革命時(shí)代作為革命黨的中國共產(chǎn)黨所奉行的根本組織原則——民主集中制是不能分開的?！?2〕洪世宏同樣敏銳地看到了這個(gè)問題:“違憲審查制度的理論前提認(rèn)為人民的立法主權(quán)不是絕對的,而應(yīng)該受約于作為根本法的憲法。但我國當(dāng)前實(shí)踐的民主集中制不接受這一理論,因而既不容忍也不需要對法律作合憲性審查?！?《無所謂合不合憲法》),然而,我的思考與之有兩個(gè)明顯不同:第一,他沒有進(jìn)一步追究為什么我國憲法會選擇、形成民主集中制,而我在后文回答因?yàn)檫@里面有“救亡壓倒啟蒙”的革命邏輯的內(nèi)在需要;第二,他用民主集中制來指出違憲審查在中國的幼稚,并寄望從全國人大的工作程序等方面來發(fā)展民主集中制本身(見《無所謂合不合憲》這個(gè)表述及以下部分:“本文無意全面討論如何在實(shí)踐層面上豐富民主集中制,但不妨提一下大的方向……”。),而我卻認(rèn)為“民主集中制”不能僅僅寄希望于全國人大制度本身的完善,而需要在國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部與國家 -社會之間全面分權(quán)。因?yàn)?我們可以發(fā)現(xiàn)獨(dú)斷論的解釋模式最終可以表述為兩句話:第一,建制化的國家機(jī)關(guān)獨(dú)斷、獨(dú)享了憲法解釋;第二,全國人大及其常委會作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)獨(dú)斷、獨(dú)享了憲法解釋。這其實(shí)就是民主集中制作為我國憲法規(guī)定的根本組織活動原則強(qiáng)調(diào)“集中”的根本表現(xiàn)。換句話說,正是民主集中制決定了必須有一個(gè)集中的(也就是一定意義上獨(dú)斷的)代表機(jī)構(gòu)來統(tǒng)攝人民,一方面將社會/人民意志集中于國家,另一方面將國家權(quán)力集中于全國人大及其常委會?；蛘哒f在商談與獨(dú)斷之間,獨(dú)斷是最終的、一個(gè)不可缺少的環(huán)節(jié)。正確處理和理解這個(gè)原則,是我們引入商談的重要途徑。而商談,不正是民主的呼喚嗎?從而,需要我們重構(gòu)不同層次的民主集中制原則。

三、憲法商談機(jī)制的制憲者原意與文本依據(jù)

在討論作為商談機(jī)制規(guī)范基礎(chǔ)的民主集中制原則之前,我們先簡略看一下制憲代表人物代表的憲法制定者對于憲法本質(zhì)在于商談的一種原意闡發(fā),以為民主集中制的出場構(gòu)建一個(gè)社會歷史的具體情境。

(一)制憲者原意

從制憲者原意來看,很多憲法商談的因素都能透過重要起草者的意圖和人民的實(shí)際行動來體現(xiàn)。比如毛澤東同志在“關(guān)于中華人民共和國憲法草案”中闡發(fā):

這個(gè)憲法草案所以得人心,是什么理由呢?我看理由之一,就是起草憲法采取了領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的意見和廣大群眾意見相結(jié)合的方法。這個(gè)憲法草案,結(jié)合了少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)者的意見和八千多人的意見,公布以后,還要由全國人民討論,使中央的意見和全國人民的意見相結(jié)合?！^去我們采用了這個(gè)方法,今后也要如此。一切重要的立法都要采用這個(gè)方法。這次我們采用了這個(gè)方法,就得到了比較好的,比較完全的憲法草案?！?3〕毛澤東:“關(guān)于中華人民共和國憲法草案”,載肖蔚云、王禹、張翔主編:《憲法學(xué)參考資料》(上),北京大學(xué)出版社 2003年版,頁 14。

談到中央與地方之間的關(guān)系時(shí)他也說:“我們要提倡同地方商量辦事的作風(fēng)。黨中央辦事,總是同地方商量,不同地方商量從來不冒下命令。在這方面,希望中央各部好好注意,凡是同地方有關(guān)的事情,都要先同地方商量,商量好了再下命令?！薄?4〕毛澤東:“論十大關(guān)系”,載《毛澤東選集》(第五卷),人民出版社 1991年版。

(二)文本依據(jù):“民主集中制”作為商談機(jī)制的規(guī)范基礎(chǔ)

1.對“民主集中制”的憲法體系解釋:三重規(guī)范內(nèi)涵

我國現(xiàn)行《憲法》第3條規(guī)定:“中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生,對人民負(fù)責(zé),受人民監(jiān)督。國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生,對它負(fù)責(zé),受它監(jiān)督。中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分,遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！闭撜咭话愣及阉鳛槲覈鴳椃ǖ摹懊裰骷兄啤币?guī)范。然而,憲法規(guī)范不同于憲法條款,〔35〕憲法規(guī)范與憲法條款之間關(guān)系的理論說明,請見拙文:“勞動、政治承認(rèn)與國家倫理——對憲法勞動權(quán)規(guī)范的一種闡釋”,《中國法學(xué)》2010年第 3期。我以為我國憲法上的“民主集中制規(guī)范”有三大層次的含義,需要我們結(jié)合《憲法》第 2條、第 3條和第27條第 2款進(jìn)行關(guān)聯(lián)解釋才能發(fā)現(xiàn):

《憲法》第 2條:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定,通過各種途徑和形式,管理國家事務(wù),管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè),管理社會事務(wù)。”這個(gè)條款規(guī)定了第一個(gè)層次的民主集中制:個(gè)人通過民主產(chǎn)生國家權(quán)力。國家權(quán)力集中體現(xiàn)和保障個(gè)人意志。這個(gè)層次是個(gè)人與國家之間的民主集中制,也是一種根本的建國邏輯,它取代了制憲權(quán)的理論功用。

上引第 3條所表述的則是第二個(gè)層次的民主集中制:國家內(nèi)部的民主集中制,它又有三個(gè)小層次:選民與權(quán)力機(jī)關(guān)之間的民主集中制;權(quán)力機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)之間的民主集中制;中央國家機(jī)關(guān)與地方國家機(jī)關(guān)之間的民主集中制。

第 27條第 2款規(guī)定:一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持,經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監(jiān)督,努力為人民服務(wù)。

這是第三種規(guī)范含義上的民主集中制,更多強(qiáng)調(diào)的是一種國家機(jī)構(gòu)的工作方法,也就是密切聯(lián)系群眾。

2.革命與建國話語中的民主集中制

這種“民主集中制”的三重憲法規(guī)范內(nèi)涵具有深刻的中國革命與社會發(fā)展的內(nèi)在原因。對于第一個(gè)層次上的人民與國家之間產(chǎn)生民主與集中的必然性,劉少奇在《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報(bào)告》中談到其具有深刻的革命與社會的內(nèi)在要求與邏輯聯(lián)系:

人民當(dāng)自己還處在被壓迫地位的時(shí)候,不可能把自己的意志和力量充分地集中起來。中國人民在過去被譏笑為“一盤散沙”,就是由于這個(gè)原因。革命使得人民的意志和力量集中起來了。而當(dāng)人民以及得到解放并建立了自己的國家以后,當(dāng)然就要把自己的意志和力量充分地集中到國家機(jī)構(gòu)里去,使國家機(jī)構(gòu)成為一個(gè)堅(jiān)強(qiáng)的武器。人民的國家機(jī)構(gòu)越是堅(jiān)強(qiáng),它就越有能力保衛(wèi)人民的利益,保障人民的民主權(quán)利,保障社會主義的建設(shè)?！?6〕引自肖蔚云、張翔、王禹編:《憲法學(xué)參考資料》(上),北京大學(xué)出版社 2003年版,頁 28。

也就是說,民主集中制在中國制憲過程中的確定具有一種歷史和邏輯的必然性,這是從根本上回答了在國家權(quán)力與人民之間為什么要堅(jiān)持民主集中制,實(shí)際上是把一種革命力量推演到了一個(gè)政權(quán)的力量,通過革命的成功來事后賦予革命邏輯與革命話語的正當(dāng)性,并把這種正當(dāng)性延伸到通過建立國家的邏輯之上,從而在根本上回答了民主集中制的正當(dāng)性。從這段話里,我們可以深刻感受到:為什么是人民主義,而不是憲政主義,構(gòu)成我國憲法的根本思想基礎(chǔ)?因?yàn)?我們是先有國家,先有建國的邏輯,而這個(gè)邏輯就是民主集中制,才有憲法,才有制憲的邏輯,因此,民主集中制作為一種根本的建國邏輯才是我們需要認(rèn)真分析與對待的中國的制憲原則。

解決了第一個(gè)層次的正當(dāng)性,第二和第三個(gè)層次的正當(dāng)性就容易解決了,因?yàn)樗鼈兌加兄趶母旧洗_保第一個(gè)層次的民主集中的實(shí)現(xiàn)。

在講到權(quán)力機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系時(shí),毛澤東在 1937年與英國記者貝蘭特談話時(shí)提到:

一方面,我們所要求的政府,必須是能夠真正代表民意的政府,這個(gè)政府一定要有全國廣大人民群眾的支持和擁護(hù),這就是民主制的意義……另一方面,行政權(quán)力的集中是必要的,當(dāng)然人民要求的政策一經(jīng)通過民意機(jī)關(guān)而交付與自己選舉的政府的時(shí)候,即由政府去執(zhí)行,只要執(zhí)行時(shí)不違背曾經(jīng)民意通過的方針,其執(zhí)行必能順利無阻。這就是集中制的意義。只有采取民主集中,政府的力量才能特別強(qiáng)大?！?7〕毛澤東:“和英國記者貝蘭特的談話”,載《毛澤東選集》第二卷,人民出版社 1991年版,頁 383。在論述中央和地方關(guān)系的民主集中制原則上,毛澤東談到:

“中央和地方的關(guān)系也是一個(gè)矛盾。解決這個(gè)矛盾,目前要注意的是,應(yīng)當(dāng)在鞏固中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下,擴(kuò)大一點(diǎn)地方的權(quán)力,給地方更多的獨(dú)立性,讓地方辦更多的事情。這對我們建設(shè)強(qiáng)大的社會主義國家比較有利。我們的國家這樣大,人口這樣多,情況這樣復(fù)雜,有中央和地方兩個(gè)積極性,比只有一個(gè)積極性好得多……我們要統(tǒng)一,也要特殊。為了建設(shè)一個(gè)強(qiáng)大的社會主義國家,必須有中央的強(qiáng)有力的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),必須有全國的統(tǒng)一計(jì)劃和統(tǒng)一紀(jì)律,破壞這種必要的統(tǒng)一,是不允許的。同時(shí),又必須充分發(fā)揮地方的積極性,各地都要有適合當(dāng)?shù)厍闆r的特殊?！?8〕毛澤東,見前注〔34〕。

最后,民主集中制也被表述為領(lǐng)導(dǎo)干部的工作方法:“領(lǐng)導(dǎo)干部的工作方法是一個(gè)民主集中制的方法。是一個(gè)群眾路線的方法。先民主,后集中,從群眾中來,到群眾中去,領(lǐng)導(dǎo)同群眾相結(jié)合?！薄?9〕毛澤東:“在擴(kuò)大的中央工作會議上的講話”,《建國以來毛澤東文稿》(第十冊),中央文獻(xiàn)出版社1996年版,頁 18。

可見,憲法規(guī)范中的民主集中制有深刻的革命與建國的邏輯作為支撐。它由建國的根本規(guī)范、國家機(jī)構(gòu)運(yùn)行的根本規(guī)范、國家機(jī)構(gòu)工作方法的根本規(guī)范三個(gè)規(guī)范含義所共同構(gòu)成。正是在這種強(qiáng)大的邏輯力量下,由全國人大集中憲法解釋權(quán),并最終保障憲法實(shí)施,體現(xiàn)人民意志,也就變得可以理解。

3.民主集中制與憲法商談

更進(jìn)一步而言,憲法商談的根本規(guī)范基礎(chǔ)就在于民主集中制,“民主”本身就要求著商談,要求透過民意來達(dá)成共識。集中則是對商談的決斷,但沒有商談 (民主),也就沒有決斷 (集中)。在上面關(guān)于民主集中制的規(guī)范表述與政治表達(dá)中,我們可以看到,一方面“人民”需要被代表,人民意志也需要被機(jī)制化、建制化與集中化;另一方面,“人民”本源性的政治力量與出場卻同樣不可以因此而被抹殺與缺席。人民既不直接出場,也不會根本缺席。〔40〕陳端洪,見前注〔27〕。因此在我看來,民主集中制正是一種“人民”與“代表”的調(diào)和機(jī)制,而通過主體間性的商談與充分表達(dá)則是調(diào)和最重要的手段?？梢哉f,商談是“在場”的本體。這里面我要進(jìn)一步發(fā)揮的一個(gè)命題是:人民如何不被缺席?我們可以寄希望于語言交往蘊(yùn)含的社會力量。規(guī)范性秩序是被建構(gòu),而不是被發(fā)現(xiàn)的,建構(gòu)秩序在現(xiàn)代一個(gè)最重要的力量就是話語和論證。我們既不愿意看到越來越繁復(fù)的現(xiàn)代國家治理術(shù)通過各種“集中的方式”消解人民本身的“元?dú)饬芾臁?也不愿意看到人民直接出場、頻頻提起對制憲權(quán)的行使,那就只有通過商談蘊(yùn)含的交往理性與重疊共識來實(shí)現(xiàn)某種平衡。

然而,我們也可以看到,從革命到建國的話語中,我們更強(qiáng)調(diào)的是集中的一面,更強(qiáng)調(diào)的是“使國家機(jī)構(gòu)成為一個(gè)堅(jiān)強(qiáng)的武器”、“只有采取民主集中,政府的力量才能特別強(qiáng)大”、“必須有中央的強(qiáng)有力的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),必須有全國的統(tǒng)一計(jì)劃和統(tǒng)一紀(jì)律”,這從根本上說是“抗擊外侮”、“獨(dú)立自強(qiáng)”與“救亡圖存”的“救亡壓倒啟蒙”邏輯的體現(xiàn),我們只有植根于革命與建國的歷史邏輯才能真切理解為什么在憲法制度里有一種深深的建制化傾向,為什么會那么強(qiáng)調(diào)全國人大及其常委會擁有的決斷力、集中性。但,不可否認(rèn),這會遮蔽我們對民主的認(rèn)識,也會遮蔽我們通過民主來發(fā)展與重構(gòu)對憲法的認(rèn)識。更重要的是,我們要防止由于這種強(qiáng)調(diào)集中的寡頭傾向會真正遮蔽人民自身的力量,澆滅激情,從而出現(xiàn)日本學(xué)者加藤節(jié)筆下的“一方面是國家的政治性席卷,另一方面是人民普遍的政治冷淡”。

四、憲法上民主集中制的商談困境:選擇性商談與權(quán)利貧困

民主集中制發(fā)生在公民與國家以及國家(機(jī)構(gòu))內(nèi)部(包括橫向與縱向)。所以,商談也應(yīng)該發(fā)生在這樣兩個(gè)基本場域之中。然而,吊詭的是,我們發(fā)現(xiàn)國家內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間的憲法商談有比較多的契機(jī),從而呈現(xiàn)出一種政治學(xué)所觀察到的“選擇性集權(quán)”的模式。但公民與國家之間缺乏有效的憲法商談空間與契機(jī),反而導(dǎo)致權(quán)利貧困?！?1〕參見鄭永年:《中國模式:經(jīng)驗(yàn)與困局》,浙江人民出版社 2010年版,頁 131。也就是說,并非所有的權(quán)力都以集中和決斷為邏輯,在一些方面也體現(xiàn)出商談和協(xié)商為邏輯,比如在國家內(nèi)部機(jī)構(gòu)的一些局部關(guān)系上,呈現(xiàn)出一種實(shí)踐對文本的改變。

以憲法上規(guī)定的法律解釋權(quán)在國家機(jī)構(gòu)間的微妙分配格局為例。根據(jù)《憲法》第 67條第四項(xiàng)規(guī)定:全國人大常委會解釋法律,享有法律解釋權(quán)。1955年,全國人大常委會首先做出決議:凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題,由最高人民法院審判委員會解釋,不再獨(dú)斷解釋權(quán),同時(shí)也創(chuàng)造了商談的制度空間。1981年,進(jìn)一步做出決議,將法律解釋權(quán)分為立法解釋、司法解釋、行政解釋,分別由全國人大常委會加以規(guī)定、由兩高和國務(wù)院享有。同時(shí)創(chuàng)建了解釋爭議由全國人大常委會解決的商談制度平臺。2007年的《監(jiān)督法》第 31條和第 32條進(jìn)一步規(guī)定:

最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋,應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。

國務(wù)院、中央軍事委員會和省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為最高人民法院、最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的,最高人民法院、最高人民檢察院之間認(rèn)為對方作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的,可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求,由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)送有關(guān)專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。

前款規(guī)定以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為最高人民法院、最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的,可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的建議,由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究,必要時(shí),送有關(guān)專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。

以上法律解釋權(quán)的分配及商談機(jī)制的建構(gòu)明顯有利于國家機(jī)構(gòu)之間就法律含義進(jìn)行商談,并通過實(shí)踐性的活動取得共識。

然而,既然是“選擇性商談”,也就意味著決斷和集中是更多的常態(tài)。這里尤其體現(xiàn)在中央國家機(jī)關(guān)與地方國家機(jī)關(guān)之間可以就很多憲法問題進(jìn)行商談,但地方權(quán)限的擴(kuò)大卻沒有轉(zhuǎn)化為對人民的具體負(fù)責(zé),相反,公民商談與自主的空間卻在萎縮。正如學(xué)者論說:“非制度化的分權(quán)削弱了中央對地方政府的監(jiān)控,卻未能強(qiáng)化后者對地方民眾的責(zé)任機(jī)制。地方官員盡管沒有主權(quán),但卻可以背離中央在地方為所欲為。一些地方官員把地方國家機(jī)器占為己有,任意欺壓百姓。有的甚至同黑社會和惡勢力勾結(jié)起來,魚肉百姓。”百姓的民主權(quán)利反而在地方利益同盟的操縱、分割中日益萎縮、變得貧困?！?2〕同上注,頁 117。

另一方面,人民通過司法尋求法律救濟(jì),進(jìn)行法律商談和憲法商談的空間也仍然不寬。雖然法律解釋權(quán)有所分配,但一方面只有最高法院和最高檢察院可以做出針對個(gè)案的法律解釋,其他各級法院的法官在審理案件中只能回溯于法律、法規(guī)或兩高做出的權(quán)威性解釋,無法引入商談、論辯機(jī)制,無法采納更多的商談理由;另一方面,憲法解釋乃至憲法適用也始終沒有分權(quán),法官不但不能援用憲法,甚至能否以憲法作為一個(gè)論證的理由,都沒有得到明確的支持。因此,在司法層面進(jìn)行的憲法商談也就變得很有限,通過個(gè)案來爭議憲法規(guī)范,實(shí)現(xiàn)公共理性的可能性也就變得更小。

因此,我們可以看到,民主集中制是憲法商談的根本規(guī)范基礎(chǔ),但它本身固守于集中以及選擇性的商談,最終還是導(dǎo)致了公民權(quán)利的貧困,從某種意義上說,“人民主義”仍然占據(jù)著高于“立憲主義”的領(lǐng)地。而建構(gòu)中國憲法商談的機(jī)制,就不得不借助于進(jìn)一步的放權(quán),進(jìn)一步由集中釋放出更多民主的空間與可能。

五、經(jīng)由放權(quán)實(shí)現(xiàn)商談:具體建構(gòu)路徑及模式

(一)建制化商談:國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部的適當(dāng)放權(quán)

中國憲法實(shí)施的建制化商談必須要求國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部繼續(xù)放權(quán),并努力建立起商談的制度平臺。我們可以分兩個(gè)層次來看:

第一個(gè)層次涉及如何監(jiān)督憲法實(shí)施機(jī)關(guān)。如前所述,作為全國人大及其常委會,它同樣會違背制憲者意志,尤其是體現(xiàn)在它行使立法權(quán)制定法律的時(shí)候。這時(shí)一方面應(yīng)該加強(qiáng)其本身議事規(guī)則的商談程序建構(gòu),加入更多平等、公正、慎思與論辯的環(huán)節(jié),進(jìn)一步完善全國人大常委會組成人員的任期規(guī)則,進(jìn)一步增強(qiáng)質(zhì)詢、詢問、提案與調(diào)查規(guī)則的公開性、參與性、論辯性。另一方面,如果全國人大常委會制定的法律違反憲法,全國人大應(yīng)該行使撤銷權(quán)或改變權(quán);如果全國人大制定的法律違反憲法,可以通過“雙向問責(zé)制”來予以監(jiān)督:因?yàn)榉蛇`憲是惡劣事件,所以根據(jù)《監(jiān)督法》第 39條“各級人民代表大會常務(wù)委員會對屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng),需要作出決議、決定,但有關(guān)重大事實(shí)不清的,可以組織關(guān)于特定問題的調(diào)查委員會”,省一級人大常委會可以聯(lián)合啟動特別調(diào)查程序,并在形成違憲結(jié)論后,利用《選舉法》第 46條:“全國和地方各級人民代表大會的代表,受選民和原選舉單位的監(jiān)督。選民或者選舉單位都有權(quán)罷免自己選出的代表”,向各自代表團(tuán)的全國人大代表施加理性的問責(zé),包括可以在新一年的全國人大會議中通過廢止程序來糾正違憲行為。在這個(gè)調(diào)查程序中,與公民的理性商談就成為關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

第二個(gè)涉及如何就憲法實(shí)施在全國人大及其常委會與司法機(jī)關(guān)之間進(jìn)行適當(dāng)分權(quán)。憲法實(shí)施中的商談分為論證性商談和運(yùn)用性商談。那么,全國人大一般不會進(jìn)行運(yùn)用性商談(因其沒有裁判功能),即便針對個(gè)案,如“居港權(quán)”案件作出的解釋,也不是運(yùn)用性的,而是具有一般效力的論證性商談。從薺玉苓案批復(fù)被廢止來看,最高法院似乎是反對憲法的第三人直接效力,但這并沒有從法理上堵住司法機(jī)關(guān)以憲法精神和傾聽民眾的憲法觀念的表達(dá)為前提,來反向解釋個(gè)案中的法律,以決定是否要將它適用于當(dāng)下案件的可能?！?3〕比如有研究者即從這種思路出發(fā)論證“許霆案”的判決是違憲的,白斌:“刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學(xué)視野中的許霆案”,《法學(xué)研究》2009年第 4期。我也同樣在一篇文章里表達(dá)了這樣的思路,參見拙文“行政裁判中的利益衡量與合憲性解釋”,《行政法學(xué)研究》2007年第 1期。同樣的思路還可見一篇重要的文章,張翔:“兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響”,《中國法學(xué)》2008年第3期。這就是運(yùn)用性商談的效果。那么,問題的實(shí)質(zhì)就不在于全國人大要不要壟斷所有的商談權(quán)力,而是如何分配這種權(quán)力。

也就是說,當(dāng)判斷某一個(gè)法條能否適用于當(dāng)下案件的時(shí)候,對它的解釋法官應(yīng)該心中充滿憲法意識,應(yīng)該傾聽來自社會的有關(guān)憲法觀念表達(dá)的聲音,從而反向解釋法律條文的內(nèi)容。上訴審的法院也應(yīng)該在憲法商談精神的指引下,以憲法作為論據(jù)來審視下級法院判決本身的合憲性。

總體而言,只有通過國家機(jī)構(gòu)的內(nèi)部分權(quán),設(shè)置更多的商談途徑,以救濟(jì)權(quán)利為核心進(jìn)行憲法商談,才能防止權(quán)利貧困,才能防止“人民主權(quán)”壓倒“人權(quán)”,“人民主義”遮蔽“憲政主義”。

(二)公共領(lǐng)域商談:國家向社會放權(quán)

所謂公共領(lǐng)域(public sphere),是哈貝馬斯早期的哲學(xué)與社會學(xué)論著中即提出的一個(gè)重要概念。〔44〕參見(德)哈貝馬斯:《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》,曹衛(wèi)東等譯,學(xué)林出版社 1999年版。哈貝馬斯考察到,從古希臘開始,自由民所共有的公共場所與每個(gè)人所特有的私人領(lǐng)域之間就涇渭分明。公共生活在廣場上進(jìn)行,方式就是對話和實(shí)踐 (比如競技)。然而,只有到了資產(chǎn)階級興起后,現(xiàn)代意義上那種公共領(lǐng)域,即由私人集合而成的公眾的領(lǐng)域,才逐漸成型。對于現(xiàn)代社會來說,尤其是大眾傳媒的興起,公共領(lǐng)域則擁有了越來越大的范圍與越來越靈活多樣的形式?！?5〕同上注,頁 3、35。解讀這部作品的重要資料見 L.Goode,Habermas:Dem ocracy and the Public Sphere,Pluto Press,2005。公共領(lǐng)域最主要的功能就是就公權(quán)力運(yùn)行或公共事件進(jìn)行商談與辯論,體現(xiàn)出國家通過話語松綁對社會的放權(quán),是對社會公共理性與自治功能的一種有效激活。因此,公共領(lǐng)域在概念上與“公共意見”是緊密聯(lián)系在一起的?！?6〕L.Goode,Habermas,同上注,pp.11-12。

公共領(lǐng)域中的憲法商談在性質(zhì)上是一種日常商談。對于當(dāng)代中國來說,面對憲法文本的虛設(shè)化與憲法實(shí)施機(jī)關(guān)實(shí)際動力不足之現(xiàn)狀,放權(quán)于社會讓公民以憲法為根本價(jià)值指引來言說、評論各種憲法性爭議與事件,實(shí)際上就是以憲法來促穩(wěn)定,以憲法來聚共識,以憲法來激活公共生活及憲法文本自身,這種公共領(lǐng)域的憲法商談在轉(zhuǎn)型時(shí)期也就顯得尤為重要。即便在民主集中制的根本邏輯下,雖然其革命敘事強(qiáng)調(diào)個(gè)體力量融入國家秩序的需要。然而,這并非是要取消個(gè)體,而是最終要將公共福祉反哺于個(gè)體。(劉少奇報(bào)告語:“國家機(jī)構(gòu)越強(qiáng),人民利益越有保障”。)所以,公共領(lǐng)域中的憲法商談不僅沒有背離民主集中制的邏輯,而且是對憲法實(shí)施的一種有效性擔(dān)保,標(biāo)示著民主集中制中,國家向社會的重新放權(quán)。公民的主體性精神徹底被解放,從而發(fā)展出以自由意志為核心,以溝通、交流、尋求共識與理解的交往理性與主體間性。

妨礙當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型與穩(wěn)定的那些重大事件往往都會和憲法規(guī)范的理解與適用有重要的聯(lián)系,通過憲法商談,商談主體以尋求理解為目的,可以替換暴力、權(quán)力、金錢,而對憲法原則與憲法精神達(dá)成共識,從而將社會分裂,包括行動分裂與信念分裂的危機(jī)消隱在日常的對話與商談之中。這種商談不會涉及對根本憲法原則與憲法精神的懷疑,如羅爾斯所言,它不是憲法革命,也不是真正意義上的憲法修改,而僅僅是保持公民具備憲法思考與反思能力,促進(jìn)社會整合的一種工具或手段。

尤其值得注意的是,公共領(lǐng)域中的憲法商談有比較高的程序條件。比如不受政治 (尤其是行政)權(quán)力的干擾;充分公開的政府信息;盡量免除商談?wù)咴馐艿慕疱X與其他利益的誘惑;每一個(gè)人擁有平等而自由的基本權(quán)利;同時(shí)對于自己的觀點(diǎn)應(yīng)該給出充分的理據(jù),而不是訴諸于直覺和情感。我們可以看到,這些程序性條件都需要民主代議制通過立法而加以保障,通過有力的執(zhí)法與司法體系加以維護(hù)與監(jiān)督。因此,公共領(lǐng)域的商談對于國家體制本身也有比較強(qiáng)的依附性與制度需求,二者具有緊密的內(nèi)在聯(lián)系。又由于此種商談對商談?wù)哂袊?yán)格的“論證負(fù)擔(dān)”與剛性法律制度約束,也確保了國家對社會的放權(quán)不會產(chǎn)生動蕩與畸形,不會出現(xiàn)激烈的秩序紊亂,更不會演變成價(jià)值相對主義與虛無主義的樂土。毫無疑問,當(dāng)下我們需要為這種憲法商談鋪設(shè)更多的制度性管道與平臺,需要在學(xué)理上闡明更多論證性規(guī)則與評判標(biāo)準(zhǔn)。

六、結(jié)論:實(shí)現(xiàn)中華人民共和國的偉大振興——經(jīng)由憲法商談而開啟

“實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興”是當(dāng)下的政治流行語。然而,“民族”(nation),從其詞源上說,卻不是一個(gè)文化的共同體,而是一個(gè)政治的共同體,而從一個(gè)文化上同質(zhì)、有著超穩(wěn)定心理結(jié)構(gòu)的帝國向真正意義上的政治成熟的“共和國”轉(zhuǎn)型卻正是現(xiàn)行《憲法》蘊(yùn)含的基本格局與對未來的期待。從這個(gè)意義上說,“實(shí)現(xiàn)中華人民共和國的偉大振興”恐怕是一個(gè)同樣值得期許的愿景。

然而,什么是“共和國”?共和國,當(dāng)然追求一種公共精神,這種公共精神在中國是稀缺的,但并不絕跡。中國式的共和精神從傳統(tǒng)文化而言,并非一種“國家觀念”,而是一種“天下觀念”和“宇宙意識”。中國的公共精神正是從這種“天下觀念”中生發(fā)開來。什么是“天下觀念”?什么是從事公共事業(yè)的人?黃宗羲有幾段話特別精辟:

有人焉,視于無形,聽于無聲,以事其君,可謂之臣乎?曰:否!殺其身以事其君,可謂之臣乎?曰:否!夫視于無形,聽于無聲,資于事父也;殺其身者,無私之極則也,而猶不足以當(dāng)之,則臣道如何而后可?曰:緣夫天下之大,非一人之所能治,而分治之以為工。故我之出而仕也,為天下,非為君也;為萬民,非為一姓也。

君分吾以天下而后治之,君授吾以人民而后牧之,視天下人民為人君囊中私物,今以四方之勞憂,民生之憔悴,足以危吾君也,不得不講治之牧之之術(shù)。……蓋天下之治亂,不在一姓之存亡,而在萬民之憂樂?！?7〕黃宗羲:《原臣》,見《黃宗羲全集》(第一冊),浙江古籍出版社 1995年版,頁 4-5。

從這段話里,我們不妨概括出中國傳統(tǒng)天下觀念的一些規(guī)范性內(nèi)涵:

第一,公權(quán)力非為一姓而存,而是為人民而存。公權(quán)力行使者也非為一姓而服務(wù),而是為天下所有人來服務(wù);

第二,公共性的喪失就意味著將人民視為統(tǒng)治者個(gè)人財(cái)產(chǎn),人民的幸福與權(quán)利被統(tǒng)治者玩弄于股掌之中。

那么,什么地方,什么行為才是表達(dá)公共精神的呢?黃宗羲回溯于上古先王之道:“天子之所是未必是,天子之所非未必非,天子亦遂不敢自以為是,而公其非是于學(xué)校。是故,養(yǎng)士為學(xué)校之一事,而學(xué)校不僅為養(yǎng)士而設(shè)也……三代以下,天下之是非一出于朝廷?！薄?8〕黃宗羲:《學(xué)?！?見《黃宗羲全集》(第一冊),頁 10。

在黃宗羲看來,公共精神的重要體現(xiàn)就是“公其非是”:沒有誰能壟斷是非真理,必須在一個(gè)公共的平臺上來商談、議論是非標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)平臺就是三代之上的“學(xué)?！薄獣褐频那吧?不僅僅是培養(yǎng)人才的場所,更重要的功能是“公議是非”。

所以,三代以下,公共精神的喪失不僅僅是天下被一姓分而治之,人民的幸福被分而牧之,更重要的是是非沒有了公議,“一出于朝廷”,也就是一出于一姓之人。

古人對公共性的觀察與思考是何其深刻。公共價(jià)值與公共行為的商談與論辯不能被獨(dú)斷,不能被建制化的“朝廷”所壟斷,更不能被僭主或獨(dú)裁所霸占,這需要交付天下萬民商之議之,分之析之,這也許就是潛藏于我們自己的文化根本中的商談意識與共和思想。當(dāng)然,它的家國同構(gòu),它的禮樂精神,又不能簡單等同于西方話語,也不能簡單地拿來今天使用。

但是至少,在憲法商談這個(gè)主題之下,我們可以發(fā)現(xiàn),要實(shí)現(xiàn)一個(gè)共和國的振興,在我們的集體無意識與文化血脈里是保留有、期待有透過商談來達(dá)成共識,透過商談來實(shí)現(xiàn)公共判斷的。憲法既是一國一社會之根本價(jià)值與共識的契機(jī),則更沒有理由讓它的含義由一個(gè)機(jī)關(guān)來獨(dú)斷地表達(dá),那樣只能是“天下之是非一出于朝廷”。

更重要的是,如果我們注意到,經(jīng)過近代歐風(fēng)美雨的思想沖擊以及革命意識形態(tài)的重新鑄造,我們在暴力革命的哲學(xué)中形成了新的“人民主義”的意識形態(tài),在它的身影里,看得到盧梭的“人民主權(quán)說”,聽得到馬克思的“暴力革命論”。這種意識形態(tài)雖重視“人民”,但重視的是“整體的人民”;雖重視意志,但理性不足;雖重視政治秩序,但忽視個(gè)體自由。因此潛藏于我國憲法文本背后的“人民主義”意識形態(tài),如果不加入以參與、論辯和商談為精神特質(zhì)的共和主義,則憲法有走向多數(shù)人暴政與實(shí)力主義甚或開明專制的武器之危險(xiǎn)。人民是不朽的,憲法是偉大的,但更重要的是每一個(gè)個(gè)體投入到不斷塑造符合自己幸福與公共美德的“活的憲法”(living constituion)的過程中,人民的不朽才是偉大的,而偉大的憲法才會是不朽的。