一個是來自河南的17歲男子，另一個是來自江蘇的17歲男子，他們均遭同性男子的“強奸”，然而結(jié)局卻大不相同：對河南男子“施暴”者因犯強奸罪（未遂）被判刑；江蘇男子，面對傷害卻難討公道。那么，“同性性侵犯” 究竟是否該以強奸罪論處呢？

強奸“男人”構(gòu)成犯罪被判刑

2010年春季的一天，17歲的李曉華在打工回家的途中，結(jié)識了河南淮陽縣安嶺鎮(zhèn)的張國柱和趙大梅。李曉華從小就長得唇紅齒白，說話輕聲細語，像極了女孩子。張國柱和趙大梅喜出望外，決定利用李曉華“放鷹”，即以給李曉華找“婆家”為誘餌，騙取對方彩禮，錢到手后，李曉華再伺機逃走。征得李曉華同意后，2010年4月6日上午，家住河南省太康縣老冢鎮(zhèn)某村的劉大圣找到了他們，并拿來1萬元現(xiàn)金為智障的侄兒相媳婦。

第二天，李曉華就被“娶”到了劉家。當晚，劉大圣把智障侄兒推出洞房后，撲向了“侄媳婦”，并對其使用暴力，欲行不軌，雖然沒有得逞，但李曉華的男兒身份卻暴露了。劉大圣當即向當?shù)鼐綀罅税浮＝拥綀蟀负?，辦案人員以涉嫌詐騙罪將李曉華、張國柱、趙大梅依法逮捕，以涉嫌強奸罪（未遂）將劉大圣刑事拘留。

2010年11月1日，河南省太康縣人民法院一審結(jié)案。張國柱、趙大梅因犯詐騙罪，分別被判處有期徒刑兩年，并處罰金5000元；李曉華犯詐騙罪，被判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金3000元；劉大圣因犯強奸罪（未遂）被判處有期徒刑3年，緩刑5年。

17歲男生遭同性“強奸”難討公道

2010年1月3日，江蘇省揚州市某中學(xué)讀高一的17歲男孩小剛，應(yīng)江都市某同性網(wǎng)友邀約，前往其家中玩耍，被其性侵犯。2010年3月28日，小剛的家人向警方報了案。警方以不知“同性強奸”究竟該定性為刑事案件還是治安案件為由，暫不予立案，只表示介入調(diào)查。

事實上，早在2006年12月，江蘇揚州就曾發(fā)生過一例男子“強暴”男子案件，警方雖然抓捕了“嫌犯”，但由于《刑法》上沒有明文規(guī)定，最后只能將“嫌犯”行政拘留15天。

“同性性侵害”是一個法律空白

對于劉大圣被判刑，各界有著不同的說法。法院的解釋為：被告人劉大圣強行與婦女（他當時并不知道李曉華是男人）發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強奸罪（未遂），鑒于劉大圣犯罪后主動交代其犯罪事實，認罪態(tài)度較好，對其適用緩刑不致再危害社會，遂依法作出上述判決。

對此判決，河南鼎盛律師事務(wù)所的李陽律師認為，強奸男人不構(gòu)成強奸罪。依據(jù)我國《刑法》規(guī)定，強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。也就是說，強奸罪保護的是女人的性自主權(quán)，而不包括男人或其他。

但鄭州市中原區(qū)人民法院的丁嵐法官認為，強奸男人也可構(gòu)成強奸罪。其實，在理論界，關(guān)于誤把男人當女人強奸是否構(gòu)成強奸罪，也存在著爭議。2005年司法考試也出過類似考題，選擇題的4項答案中，其中有“不構(gòu)成犯罪”和“強奸未遂”兩個答案，正確答案是“強奸未遂”。結(jié)合本案，劉大圣誤以為李曉華是女性，主觀上有強奸的故意，客觀上使用暴力手段，強行與李曉華發(fā)生性關(guān)系，因意志以外的因素（李曉華是男人）沒有得逞，完全符合強奸罪的所有特征，應(yīng)以強奸罪（未遂）進行處罰。

對于強奸罪，鄭州大學(xué)法學(xué)博士劉靜是這樣說的：刑法學(xué)意義上的強奸罪，專指男性對女性的性侵犯，立法本意在于保護婦女性權(quán)利不受侵犯，而一般意義上，強奸的概念更加寬泛，“男性對男性”、“女性對女性”，甚至“女性對男性”的性侵犯都應(yīng)涵蓋其中。但法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，就不得定罪處刑。如此一來，上述三種性侵犯都不能以“強奸罪”論處，取而代之的是以猥褻罪、侮辱罪、傷害罪進行行政處罰。比起強奸罪“處3年以上10年以下有期徒刑”的刑罰力度，現(xiàn)有法律對“同性性侵害”中受害人的保護力度遠遠不夠。

這些爭議充分暴露出了我國在“同性性侵害”上的立法空白。所謂“同性性侵害”，是指以暴力、脅迫或者其他方法違背同性的他人意志，強行與其發(fā)生性關(guān)系或者進行猥褻。建議相關(guān)部門對《刑法》涉及性侵犯的條款進行修改，補充現(xiàn)有條款，對強奸罪重新定義。比如，建議在《刑法》中增加“同性性侵害”罪，并處以與強奸罪相同的司法量刑，或者通過最高法院的司法解釋，把強奸罪的外延擴大到“同性性侵害”行為，為制裁和震懾“同性性侵害”提供法律依據(jù)。（文中涉案的當事人均為化名）■