摘 要：作為一種司法改革舉措，民間習俗在一些法院中得到運用，民間習俗對國家司法的影響力也就成為需要法理論證的問題。在中國語境中反思哈特與德沃金關(guān)于此問題的觀點，他們的思想仍有許多啟發(fā)作用。哈特通過承認規(guī)則塑造了習俗的有效性，而德沃金則通過權(quán)利原則將習俗引入國家司法。盡管哈特與德沃金意見有所分歧，但他們從不同視角提供了習俗進入司法的實踐方法。
　　關(guān)鍵詞： 民間習俗；國家司法；哈特與德沃金之爭；中國語境
　　中圖分類號：DF02
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.04
　　
　　最高人民法院提出能動司法以來，民間法或習慣法在司法領(lǐng)域的應(yīng)用成為法院化解社會矛盾、創(chuàng)新法院管理體制的重要舉措之一，比較典型的是姜堰模式、河南模式等。南方周末記者還以不按“法理”出牌的高院院長為標題報道了河南高院“張院長新政”。［1］民間習俗進入國家司法成為法源難道不需要法理依據(jù)嗎？筆者在此以哈特與德沃金關(guān)于民間習俗對國家司法的影響力依據(jù)之爭為引子，評析一下習俗進入中國司法場域中的利弊問題。
　　
　　一、哈特關(guān)于國家司法中民間習俗影響力的觀點解讀
　　
　　為了尋求習俗進入國家司法的合法性依據(jù)，我國法學界形成了一種學術(shù)思潮——民間法觀點，并形成了民間法研究的多種范式，有法律文化論、本土資源論、民間規(guī)范論、糾紛解決論、生活方式論、非正式制度論等，這些學者提出的“民間法”與西方法學的“行動中的法”［2］、“習慣法”［3］、“小傳統(tǒng)” [注：1956年，美國人類學家羅伯特?雷德菲爾德在《鄉(xiāng)民社會與文化：一位人類學家對文明之研究》中提出 “大傳統(tǒng)great tradition和小傳統(tǒng)little tradition” 的概念（http://en.wikipedia.org/wiki/Robert_Redfield.）。]、“地方性知識”［4］、“現(xiàn)實規(guī)則”和“自發(fā)秩序”[注：http://en.wikipedia.org/wiki/Friedrich_von_Hayek#Spontaneous_order.]等概念頗為相似。民間法理論不僅將法律理解為國家法（state law），也把習俗這些非國家法（non-state laws ）納入“法律”的范圍，目的是為了引起國家立法機構(gòu)和司法機構(gòu)對習俗的重視。在謝暉等教授的倡議下，中國法學界一些學者自發(fā)成立了一個民間法研究學會，進一步推動了民間法概念的類型化。筆者參加了2010年在廣西桂林舉辦的第六屆全國民間法?民族習慣法學術(shù)研討會，傾聽了學者們提供的一些田野案例。筆者受民間法學者們對推動習俗進入國家司法的熱情感染，也開始覺得 “民間法”的存在是一種制度性的社會事實，可總有一個疑團難以解開，民間習俗作為一種不確定性、靜止性和無效性的行為規(guī)范，何以成為了與“國家法”相區(qū)別的獨立“民間法”類型，并且能夠在司法實踐中促使法官接受。民間法學者通過田野調(diào)查所收集整理的習俗能夠多大程度為司法部門所采用，筆者認為民間法或習慣法學者對此還缺乏充分的理論論證。
　　在哈特看來，作為一種社會規(guī)則的民間習俗與國家法律的明顯不同就是權(quán)威性問題，對國家司法的影響力不強，不能構(gòu)成法官的審判規(guī)則。但是哈特所主張的法律權(quán)威性與奧斯汀的“法律命令說”是不同的，他認為法律的權(quán)威來源于內(nèi)在的接受而不是暴力強制。作為一種社會規(guī)則的民間習俗是一種不確定性、靜止性和無效性的行為規(guī)范，無效性就是對國家司法沒有影響力。［5］哈特將習慣規(guī)則與法律規(guī)則進行了明確劃分，不過他卻認可了習慣規(guī)則轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的可能性。他認為，如果習慣規(guī)則獲得官員們持內(nèi)在觀點的承認并在司法中得以運用，那么習俗也就變成了法律規(guī)則。[注：此句譯于哈特所列舉的承認規(guī)則之一，英文原文為：whatever rules originating from custom are properly judged to be law by the courts. (參見: Austin M Chinhengo. Essential Jurisprudence［M］ .武漢：武漢大學出版社，2004: 54)]因此，次要規(guī)則（Secondary rules ）中的“承認規(guī)則”（rules of recognition）是法律社會的核心要件，“法院的先例是法律”就是一種承認規(guī)則。［6］承認規(guī)則賦予了其它規(guī)則的法律效力，但其自身效力來源于法官或其它官員的自覺接受。哈特將對法律規(guī)則的評價態(tài)度分為“內(nèi)在觀點”和“外在觀點”兩種。所謂內(nèi)在觀點，就是對規(guī)則持有“應(yīng)當、應(yīng)該、必須”的態(tài)度。作為法律識別根本標準的承認規(guī)則的存在則是法官持“內(nèi)在觀點”接受這一事實，例如在英國，法官都接受“女王議會制定的任何東西應(yīng)該是法律”，因此該規(guī)則就是一種承認規(guī)則。而法院根據(jù)承認規(guī)則識別的法律體系審理案件的規(guī)則是審判規(guī)則，它可以解決社會規(guī)則壓力的無效性問題，實質(zhì)也是承認規(guī)則。哈特的觀點是比較符合英美法系國家實在法律制度的現(xiàn)狀的，普通法本身就是法官結(jié)合地方習慣形成的不成文法律規(guī)則體系。在依據(jù)習俗進行司法的情況下，來自于對古老規(guī)則的信仰與司法權(quán)力的合法性得以結(jié)合，傳統(tǒng)型的習俗統(tǒng)治轉(zhuǎn)換為合法性的法律統(tǒng)治。［7］
　　從哈特的論述中可以看出，盡管他高度肯定了習俗對法律規(guī)則形成的影響力，但他并不認為習慣（custom）就是法律規(guī)則。在哈特看來，法律的存在是有一定標準來區(qū)分的，并且語言表達也應(yīng)明確。我國現(xiàn)在許多學者沒有嚴格區(qū)分民間習俗、民間法與習慣法概念，這種語言模糊容易引起司法思維的模糊。所謂“民間法”，其實是我國學者根據(jù)西方政治國家與市民社會的二元區(qū)分所提出的一個類型化法學概念。如梁治平先生所言，“民間法”是與一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群（如家族、村社、行幫、宗教社團等等）保有的這些組織的制度化規(guī)則。這些規(guī)則不是通過“國家”正式或非正式“授權(quán)”產(chǎn)生的，而是由風俗習慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被人們視為法律。［8］中國學者所稱的“民間法”與西方法學中所指的習慣法是不一致的，英國著名歷史法學者梅因在分析古代法時提出了“習慣法時代”這個概念，梅因的“習慣法時代”是指政治寡頭對法律知識的壟斷時期，其“習慣法”是指貴族政治壟斷的、處于不公開狀態(tài)的習慣法。［9］因此，梅因提出的習慣法是指與成文法或制定法相對的，由初民社會風俗、習慣、各種意見、信仰、宗教觀念等多種因素所決定的一種十分龐雜的混合體。而我國學者提出的作為一種“法律類型”民間法，實質(zhì)就是一些在民間有影響力的習慣或社會規(guī)則。但是如果將民間習俗直接稱為“民間法”，則是將習慣規(guī)則對司法的影響力和法律規(guī)則自身的效力相混同。因此，對于“民間法”的稱謂，質(zhì)疑和反對者不乏其人，關(guān)鍵點就是民間規(guī)則缺乏官方權(quán)威性，不能稱之為“法”。研究“民間法”的一些學者也開始將民間法改為民間規(guī)則，由民間法改為民間規(guī)則，不是簡單的詞語變化，而是對我國法學界早就存在的“社會規(guī)則”概念的復歸。那么這是否意味著民間法研究者對這種“社會規(guī)則”在生活中影響力自信的減弱？或者說，曾熱鬧一時的“民間法”討論實際上只是花哨的行為，并不可能對法治進程產(chǎn)生多大的效果，其實質(zhì)意圖只是希望習俗得到國家司法的關(guān)注。不可否認，民間法學的研究范式確實推動了我國司法改革的發(fā)展，習俗進入國家司法的改革舉措就是這一理論的實踐運用。然而，按照哈特的“承認規(guī)則”觀點來反思這種研究范式，“獨立類型”的民間習俗并沒有法律效力，不具有法律的屬性。
　　
　　
　　二、德沃金關(guān)于國家司法中民間習俗影響力的觀點解讀
　　
　　對于民間習俗可否進入司法場域，哈特以“承認規(guī)則”的“權(quán)力”視角揭示其有效性；而德沃金則提出了“認真對待權(quán)利”的正義原則學說，解構(gòu)了權(quán)威的神秘性，建構(gòu)了一種“權(quán)利”視角解釋法律權(quán)威的思想體系。在德沃金看來，權(quán)利是從公民社會的習慣（practice ）和政治制度中產(chǎn)生的，當社會中的公民普遍認同某種利益需要法律保護時，這種利益就變?yōu)榱藱?quán)利。[注：英文原文為：What an individual is entitled to h