摘要：現(xiàn)代社會是風(fēng)險(xiǎn)社會，社會風(fēng)險(xiǎn)只能經(jīng)由社會化途徑解決，國家經(jīng)由立法、行政與司法體系對社會進(jìn)行干預(yù)使現(xiàn)代國家逐漸成為社會保障國家。社會保障的發(fā)展產(chǎn)生了社會保障權(quán)等社會基本權(quán)，這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要經(jīng)歷從憲法到法律的途徑，社會保障等給付行政應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則，將社會保障國家逐漸地納入到法治國家的新藍(lán)圖。
　　關(guān)鍵詞：社會風(fēng)險(xiǎn)；社會保障國家；社會保障權(quán)；法治國家
　　中圖分類號：DF41
　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
　　
　　一、從風(fēng)險(xiǎn)社會到社會保障國家
　　
　　(一)現(xiàn)代社會是風(fēng)險(xiǎn)社會
　　所謂現(xiàn)代社會，指的是19世紀(jì)末20世紀(jì)初期以來，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以來的國家與市場相結(jié)合的市場經(jīng)濟(jì)社會。所謂現(xiàn)代國家，是指在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會中存在的國家形態(tài)。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者薩繆爾森認(rèn)為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，市場和政府這兩個(gè)部分都是必不可缺的。沒有政府和沒有市場的經(jīng)濟(jì)都是一個(gè)巴掌拍不響的經(jīng)濟(jì)。18世紀(jì)尤其是19世紀(jì)的工業(yè)革命創(chuàng)造了一個(gè)新的社會階層——工人階級。20世紀(jì)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將工業(yè)文明推向新的發(fā)展階段。在工業(yè)社會中，占社會絕大多數(shù)的人們依靠出租自己的勞動力而獲得其生活來源或工資，現(xiàn)代工業(yè)社會已非“財(cái)產(chǎn)權(quán)人的社會”。換言之，現(xiàn)代社會已非靠著運(yùn)用財(cái)產(chǎn)，而是藉著工作權(quán)，要求良好工作條件的權(quán)利以及工作薪資構(gòu)成之社會。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制下，國民之經(jīng)濟(jì)與社會生活可謂建立在兩個(gè)基本命題之上，亦即：所有人皆經(jīng)由勞動而獲致所得；此等所得皆可滿足其個(gè)人及其家屬生活之所需?，F(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的變化產(chǎn)生了新的風(fēng)險(xiǎn)，并促使很多風(fēng)險(xiǎn)形態(tài)由個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為社會風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致現(xiàn)代社會成為風(fēng)險(xiǎn)社會。
　　風(fēng)險(xiǎn)并不是工業(yè)社會獨(dú)有的社會現(xiàn)象，在前工業(yè)社會時(shí)期也存在風(fēng)險(xiǎn)。安東尼·吉登斯將前工業(yè)社會的風(fēng)險(xiǎn)分為三類：一是來自自然的威脅和危險(xiǎn)；二是來自諸如掠奪性的軍隊(duì)、地方軍閥、土匪或強(qiáng)盜等人類暴力的威脅；三是來自失去宗教的恩魅或受到邪惡巫術(shù)影響的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)顯然是來自外部的風(fēng)險(xiǎn)，是傳統(tǒng)的或者自然的不便性和固定性所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
　　現(xiàn)代社會中的風(fēng)險(xiǎn)更主要的是制造出來的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)?！霸诎l(fā)達(dá)的現(xiàn)代性中，財(cái)富的社會生產(chǎn)系統(tǒng)地伴隨著風(fēng)險(xiǎn)的社會生產(chǎn)”。安東尼·吉登斯曾一針見血地指出，現(xiàn)代社會中的風(fēng)險(xiǎn)是“人為制造的”。這就意味著這些風(fēng)險(xiǎn)并不是知識欠缺或主觀失誤的結(jié)果，也不是付出更多努力就可以克服或者糾正的問題，它是現(xiàn)代工業(yè)社會的結(jié)構(gòu)性特征?，F(xiàn)代化的生產(chǎn)方式與生活方式，為社會成員的個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣L(fēng)險(xiǎn)提供了天然有利的條件，勞動的協(xié)作化、生活的社會化、信息傳導(dǎo)的快捷化，以及致險(xiǎn)因素的增加和階層利益集團(tuán)的形成等，均是促使個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)向社會風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化的天然催化劑，從而不僅大的自然災(zāi)害或戰(zhàn)爭可能導(dǎo)致社會危機(jī)，即使是被傳統(tǒng)社會視為純屬個(gè)人及家庭問題的生、老、病、死、傷、殘等事件，均可能通過群體方式演變?yōu)閲?yán)重的社會問題與社會風(fēng)險(xiǎn)。以工傷事故為例，在手工生產(chǎn)條件下，它只能造成個(gè)體的傷殘與死亡，損失也較小。工業(yè)化時(shí)代，勞動安全問題就更為突出，一個(gè)螺絲釘?shù)乃蓜?、一只小閥門的損失、一點(diǎn)火星的觸發(fā)、一次突然的停電、一絲一毫的馬虎大意等，都有可能釀成巨大的災(zāi)難。再如失業(yè)，工業(yè)化國家的失業(yè)率長期高達(dá)10％左右，這意味著10％左右的勞動者喪失收入來源，并必然影響到其家庭生活水平。
　　在貝克看來，風(fēng)險(xiǎn)社會是現(xiàn)代化不可避免的產(chǎn)物，現(xiàn)代工業(yè)化文明在不遺余力地利用各種科技手段創(chuàng)造財(cái)富的同時(shí)，也處處產(chǎn)生和遺留了不可勝數(shù)的“潛在的副作用”。當(dāng)這些副作用變得明顯可見，并將當(dāng)代社會置于一種無法逃避的結(jié)構(gòu)情境時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)社會也就登上了歷史舞臺。換言之，風(fēng)險(xiǎn)社會的出現(xiàn)，是因?yàn)楣I(yè)文明達(dá)到一定程度，其所生產(chǎn)的危險(xiǎn)“侵蝕并且破壞了當(dāng)前由深謀遠(yuǎn)慮的國家建立起來的風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算的安全系統(tǒng)”。貝克指出，相比較前工業(yè)社會的風(fēng)險(xiǎn)而言，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)概念具有以下特點(diǎn)：其一，風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的構(gòu)成性要素，而不是或有或無的概念。只要社會按照目前的方式運(yùn)行，風(fēng)險(xiǎn)就必然存在，而且風(fēng)險(xiǎn)分配正在取代財(cái)富分配，成為社會的重要分配邏輯。其二，與前工業(yè)社會的風(fēng)險(xiǎn)更多是出于無知不同，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)指的是一種獨(dú)特的“知識與不知的合成”。正是由于工業(yè)社會締造了風(fēng)險(xiǎn)社會，所以風(fēng)險(xiǎn)社會的話語體系就是反思現(xiàn)代性。現(xiàn)代化正變得具有反思性，現(xiàn)代化正成為它自身的主題和問題。
　　因此，風(fēng)險(xiǎn)社會作為一個(gè)概念并不是歷史分期意義上的，也不是某個(gè)具體社會和國家發(fā)展的歷史階段，而是對工業(yè)社會以來人類所處時(shí)代特征的形象描繪。因此，我們可以說，現(xiàn)代社會處于風(fēng)險(xiǎn)社會時(shí)代。研究者指出，風(fēng)險(xiǎn)社會里的風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)出以人為而非自然風(fēng)險(xiǎn)為主、兼具積極與消極意義、影響后果超越地理和時(shí)間限制、不可預(yù)測、被社會建構(gòu)而成等獨(dú)特性質(zhì)?，F(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)最重要的特征在于其深遠(yuǎn)影響和高度的不確定性，人們有強(qiáng)烈地控制它的主觀愿望和需求，但是應(yīng)對時(shí)又超出了個(gè)人能力所及，從而向國家和政府提出了“控制風(fēng)險(xiǎn)”的強(qiáng)烈要求，工業(yè)社會的風(fēng)險(xiǎn)控制由此成為公共政治領(lǐng)域的中心議題之一。
　　
　　(二)現(xiàn)代國家是社會保障國家
　　現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)采用社會化大生產(chǎn)，生產(chǎn)成為了一個(gè)社會化的概念。采行自由主義的福利國家系奠基于一個(gè)未曾形諸文字但卻為所有自由主義福利國家所共同遵循的原理：每一個(gè)成年人(只要其非年老或受制于家務(wù)工作)皆有藉由工作賺取所得以滿足自己及家人生活需求之可能性與責(zé)任。但是這一定理的實(shí)現(xiàn)在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會中充滿例外，并且在實(shí)踐過程中存在缺陷。所謂的例外不勝枚舉，包括諸如以下社會問題：缺乏工作機(jī)會、喪失工作能力、收入微薄或所得中斷、家庭成員過多而負(fù)擔(dān)家計(jì)者過少、家庭所需遠(yuǎn)多于其成員所能給予、父母死亡或沒有工作能力、父母無法勝任其責(zé)任、無足夠滿足需求之財(cái)貨可供支配、物價(jià)過高、特定需求的滿足遠(yuǎn)逾其所能負(fù)荷等。勞動生活中定理被不適當(dāng)實(shí)踐的典型領(lǐng)域：例如不符合人性尊嚴(yán)或有風(fēng)險(xiǎn)的工作條件、存在于勞動給付與薪資間的剝削關(guān)系等等。此等“勞工問題”的彰顯則是因?yàn)閯诠げ⑽磽碛凶銐蛸囈跃S生所必要的生活物質(zhì)，其所獲工資與其勞力付出及其所遭遇風(fēng)險(xiǎn)間根本不成比例。現(xiàn)代社會國民所面臨的社會風(fēng)險(xiǎn)，其種類大略分為貧困、老年、殘疾、死亡、疾病、傷害、生育、失業(yè)以及照護(hù)等。風(fēng)險(xiǎn)的影響是多方面的，主要體現(xiàn)在職業(yè)收入的謀取方面和職業(yè)收入的水準(zhǔn)方面。
　　社會風(fēng)險(xiǎn)只能經(jīng)由社會化途徑解決，克服勞工問題所引發(fā)的危害與缺陷，乃是現(xiàn)代國家的責(zé)任，國家經(jīng)由立法、行政與司法體系對社會進(jìn)行干預(yù)，形成國家的特別社會責(zé)任。國家對社會的干預(yù)有兩種途徑：一是改變雇主與勞工間的法律關(guān)系，在既有的法律關(guān)系中以內(nèi)化方式來解決社會問題；二是在既有的法律關(guān)系之外以外化方式解決社會問題。對于許多歐洲國家而言，19世紀(jì)代表的乃是一個(gè)偉大的探索過程，所探尋者正是在法律及政治上確實(shí)可行、饒富意義且充滿希望的道路。內(nèi)化方式憑由勞動法來實(shí)現(xiàn)，公權(quán)力藉由強(qiáng)制禁止之強(qiáng)行法與概括條款闖入勞資雙方之社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，從而使勞動法自民法中獨(dú)立開來。不能藉由內(nèi)化的、勞工法的方式，或至少不能僅僅藉由勞工法的方式獲得解決的問題，例如：因疾病、職災(zāi)、殘疾、老年與失業(yè)所產(chǎn)生的所得中斷風(fēng)險(xiǎn)；因負(fù)擔(dān)家計(jì)者死亡所產(chǎn)生的生計(jì)風(fēng)險(xiǎn)；因疾病以及意外事故所產(chǎn)生的醫(yī)療與照護(hù)風(fēng)險(xiǎn)等。在經(jīng)歷法國的互助制、英國的友誼社以及德國的共濟(jì)組織等各種嘗試以外化方式解決風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)驗(yàn)后，最后在德國通過建立強(qiáng)制性的社會保障制度進(jìn)行解決，各國或地區(qū)紛紛效仿，社會保障國家應(yīng)運(yùn)而生。
　　社會保障的核心問題是社會需要的存在，以及如何來滿足的問題。給付行政理論的創(chuàng)始人、德國著名法學(xué)家厄斯特·福斯多夫指出，工業(yè)化的出現(xiàn)使得個(gè)人的生存照顧可能會發(fā)生危機(jī)，從而產(chǎn)生滿足人民“取用必要性”的“生存負(fù)責(zé)”問題。個(gè)人的生存照顧，系由個(gè)人自求生存，進(jìn)展到團(tuán)體負(fù)責(zé)，再到政治負(fù)責(zé)之歷程，顯示出生存照顧不僅涉及到國家與國家權(quán)力之行使，且亦直接牽涉到自由經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)及商業(yè)制度。社會保障國家的產(chǎn)生與發(fā)展使得給付行政與傳統(tǒng)的規(guī)制行政并駕齊驅(qū)。社會現(xiàn)實(shí)生活的變化需要得到相應(yīng)的法治反映與保障，社會保障國家藉由社會立法讓公權(quán)力干預(yù)社會現(xiàn)有之財(cái)產(chǎn)所得分配狀況。公權(quán)力之干預(yù)工具有二：一為立法上之強(qiáng)制禁止規(guī)定，國家以監(jiān)督者地位，對違法者施以制裁；一為國家藉實(shí)物、服務(wù)、金錢給付于社會弱者。前者藉由法律授權(quán)，公權(quán)力得以作用于傳統(tǒng)屬于社會領(lǐng)域之家庭、社會組織、企業(yè)；后者則是國家將市場部門征收來的稅收與政府人力資源相結(jié)合，以實(shí)物、服務(wù)、金錢的形式將權(quán)利分配給在市場部門沒有發(fā)言權(quán)，而只能接受和要求有所增益的人們。
　　
　　二、社會保障權(quán)：從憲法到法律
　　
　　(一)社會保障權(quán)是憲法中的基本人權(quán)
　　現(xiàn)代社會保障制度的確立與發(fā)展表明，慈悲已經(jīng)升華為正義與平等，而正義與平等已經(jīng)成為制度化的公理。正如特拉特納(Trattner)在其所著的《從濟(jì)貧法到福利國家》一書中所言：“社會福利發(fā)展的歷史就是從慈悲到正義之路，慈悲是善心是情操，正義是制度化公理，前者無法持久，而后者卻可以長久運(yùn)行?！鄙鐣Ｕ习l(fā)展的正義之路產(chǎn)生了一種不同于傳統(tǒng)自由權(quán)的新的基本權(quán)利，即社會保障權(quán)等社會基本權(quán)。社會基本權(quán)是與福利國家或積極性國家的觀念相對應(yīng)的基本人權(quán)，通常情況下被歸人積極基本權(quán)利，主要表現(xiàn)為對社會經(jīng)濟(jì)的弱者進(jìn)行保護(hù)、幫助時(shí)要求國家作為的權(quán)利。社會基本權(quán)作為“為解決資本主義高度發(fā)達(dá)背景中，勞資對立與貧富懸殊等各種社會矛盾弊病，并防止傳統(tǒng)自由權(quán)之保障空洞化，為謀求全體國民，特別是社會經(jīng)濟(jì)弱者之實(shí)質(zhì)自由平等所形成的新形態(tài)人權(quán)。”
　　傳統(tǒng)憲法所保障的公民的自由、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利是消極權(quán)利，關(guān)注的焦點(diǎn)是抵御政府公權(quán)力的濫用。如美國憲法1791年批準(zhǔn)生效被稱為“權(quán)利法案”的第一至第十修正案，被認(rèn)為是對消極權(quán)利的保障，保護(hù)個(gè)人自由和權(quán)利不受侵犯。在自由競爭的資本主義階段，“從市民社會的最初原理來看，規(guī)定社會權(quán)是資本主義社會‘難以容忍’的讓步和不法行為，是國家對‘自由權(quán)’的不當(dāng)踐踏?！彪S著國家對社會經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的盛行，民眾要求國家干預(yù)才能實(shí)現(xiàn)的社會權(quán)等“積極權(quán)利”日益凸現(xiàn)。有學(xué)者對各國關(guān)于社會基本權(quán)的憲法規(guī)范模式作了大致分類：其一是宣示性權(quán)利，如《愛爾蘭憲法》、《印度憲法》、《日本憲法》?！度毡緫椃ā穼ι鏅?quán)等社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利作了規(guī)定，但在總體上占據(jù)主導(dǎo)地位的仍舊是“綱領(lǐng)性規(guī)定論”。根據(jù)這種理論，日本憲法中規(guī)定公民福利權(quán)利的條款只是課以國家一種政治性和道德性的義務(wù)，并不具有司法的適用性。其二是立法裁量中的福利權(quán)。日本現(xiàn)在有很多人主張抽象權(quán)利論。其三是作為某種司法審查規(guī)范依據(jù)的福利權(quán)，如南非。但對社會基本權(quán)的憲法規(guī)范方式而言，可能還存在另外兩種方式：一種是憲法缺乏社會和經(jīng)濟(jì)權(quán)利保障，如美國，法院大體上從兩種路徑出發(fā)對福利權(quán)加以保障：第一，通過將福利權(quán)承認(rèn)為一種“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”，進(jìn)而使其獲得正當(dāng)程序的保障；第二，對福利案件適用憲法平等保護(hù)條款的規(guī)定。另一種是憲法通過原則性規(guī)定，如德國確立的社會國原則。
　　
　　(二)社會保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)途徑：從憲法到法律
　　學(xué)界普遍的見解是反對將社會基本權(quán)視為憲法上的一種公法權(quán)利，社會基本權(quán)利必須依法律才可產(chǎn)生。這些權(quán)利皆涉及到國家財(cái)力，若不由立法者以立法方式?jīng)Q定這些權(quán)利的內(nèi)容，僅由法院解釋社會基本權(quán)所涉及的憲法條文，將無法實(shí)踐這些權(quán)利。德國現(xiàn)行基本法將威瑪憲法中的社會基本權(quán)條款完全刪除，而濃縮成為基本法第20條“德意志聯(lián)邦共和國乃是一個(gè)民主、社會、聯(lián)邦國”及第28條“各邦之憲法秩序應(yīng)符合聯(lián)邦、民主、社會、法治國之基本原則”條文中的形容詞“社會”一詞。然而，何謂社會?何謂社會國原則?在憲法上卻幾乎未有任何規(guī)定。根據(jù)德國基本法第25條的規(guī)定，德國尊重國際公約之一般規(guī)則，并承認(rèn)其具有法律效力。由此，大量的國際公約遂如潮水般涌入德國的法規(guī)范，而成為德國法制的一環(huán)，不論是社會國原則、社會權(quán)或社會基本權(quán)，皆因國際公約之規(guī)定而涌入德國的法規(guī)范體系。因此，學(xué)者一般認(rèn)為，縱然沒有憲法上形式社會基本權(quán)的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)社會基本權(quán)則未見缺失。
　　在德國，“社會國”原則往往具備一定的憲法上的拘束力。依據(jù)這一原則，立法者往往負(fù)有憲法上的義務(wù)，即有義務(wù)去“平衡社會與經(jīng)濟(jì)上的對立并形成一合乎社會正義的秩序”。此外，還要求司法權(quán)和行政權(quán)在適用和解釋法令時(shí)，負(fù)有使社會權(quán)具體化的義務(wù)。但是，社會法治國原則并不直接賦予公民某種權(quán)利，聯(lián)邦憲法法院也并不直接承認(rèn)從社會法治國原則中可直接推導(dǎo)出某種社會給付請求權(quán)。但是，其往往可以作為依法行政或法院審判時(shí)解釋法律的依據(jù)。
　　縱不將社會福利給付視為人民的權(quán)利，但由于其給付來源主要來自稅收，因此至少是納稅人之義務(wù)。據(jù)此，舉凡國家福利給付亦皆應(yīng)規(guī)定于法律之中，且任何福利行政亦皆依法有據(jù)，亦即每一塊錢的社會給付皆應(yīng)有法律依據(jù)?；诖说瓤紤]，德國《社會法法典》第1篇第31條即明文規(guī)定：“凡本法所規(guī)定之社會給付權(quán)利及義務(wù)，非經(jīng)法律之規(guī)定或許可，不得創(chuàng)設(shè)、確認(rèn)、變更或廢止?！?br/>　　由于社會基本權(quán)利之實(shí)踐，依賴國家經(jīng)濟(jì)能力、立國原則及社會富裕程度等因素甚巨，其實(shí)踐不似一般自由權(quán)利，國家僅不加干涉即可達(dá)成效果，而是國家應(yīng)該給予積極的給付行為，方可湊效。故立法者積極的作為，制定法律，是不可或缺之實(shí)踐方式?，F(xiàn)今許多社會基本權(quán)利之不獲成文化及具體化，是可以預(yù)見及理解的。但是立法者必須體會憲法制定者的苦心，應(yīng)把照顧人民福祉列為第一要?jiǎng)?wù)，視國家財(cái)力許可，一步一步的積極立法，才是使憲法理念不致因陳義過高而永遠(yuǎn)遭到廢棄的命運(yùn)。
　　
　　三、社會保障國家：法治國家的新藍(lán)圖
　　
　　(一)從自由法治國到社會法治國
　　法治國家，乃依法律來治理國家以及保障人權(quán)。但是，這種情形在20世紀(jì)已有改變。人民總是先求能夠生存，然后才會要求享有自由、秩序與福祉。國家因此而負(fù)有人民生存照顧的義務(wù)，并受這種義務(wù)之拘束。用公共行政的方式來提供生存照顧，變成行政法源中一個(gè)全新的議題。隨著社會保障權(quán)利從憲法中逐步落實(shí)為具體的法律權(quán)利，自由法治國逐漸演進(jìn)到社會法治國。
　　自由主義法治國與社會法治國兩者皆是將國家與社會加以分開的國家形式，并且國家的行為都受到“法”的拘束，但是這個(gè)拘束國家的“法”，卻依所處時(shí)代及所扮演社會功能之不同而有差異。在以前“法”是作為界分人民所擁有之自由權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)；現(xiàn)在的“法”則是以私有經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)形成的社會如何規(guī)范其生產(chǎn)力的發(fā)展與成果分配的秩序作為規(guī)范對象。在社會法治國中，由于財(cái)產(chǎn)自由、營業(yè)自由及契約自由并不能確保社會正義之維持，故須以“社會需要”之角度予以限制。但這種限制并不是以推翻一個(gè)法治國家之理念作為其代價(jià)，而系欲將該法治國家之內(nèi)涵賦予新義。現(xiàn)代“福利國家”的用語，便是憲法意義上的“社會法治國家”。福利國家不是完全的自由主義式的國家，國家有義務(wù)促成社會正義的實(shí)踐。
　　
　　(二)社會保障的法律保留原則
　　德國著名法學(xué)家奧托·邁耶指出，法治由三部分構(gòu)成的：形成法律規(guī)范的能力，法律優(yōu)先及法律保留。由此提出了法治三原則，即法律的規(guī)范創(chuàng)造力原則、法律優(yōu)先原則及法律保留原則。在警察行政及干涉行政之范疇里，其適用法律保留原則及依法行政原則，可謂法學(xué)界一致的見解。關(guān)于社會保障等給付行政是否適用法律保留原則，學(xué)界向有爭議，主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是全部否定說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律保留原則只適用于侵害行政領(lǐng)域，包括給付行政在內(nèi)的其他行政領(lǐng)域?qū)儆趪冶緛淼淖杂深I(lǐng)域。在具有提供和賦予利益性質(zhì)的給付行政領(lǐng)域，法律的根據(jù)是不必要的，并且從國家政策論的角度來看，由于給付行政領(lǐng)域具有較多、較強(qiáng)的專門技術(shù)性要素，因而更有必要對其進(jìn)行委任立法及賦予行政裁量權(quán)，毋寧說沒有法律的根據(jù)更有利于相關(guān)行政的充分展開。二是全部法律保留論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)民主主義原理，無論是非權(quán)力性的，還是權(quán)力性的，一切公權(quán)性的行政都需要有法律(或者作為地方自治法的條例)的根據(jù)。三是特定需要論。這種觀點(diǎn)對給付與侵害的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行了重新定位，提出了給付行政在某些特定情況下需要有法律根據(jù)的觀點(diǎn)。一般而言，在存在復(fù)數(shù)的申請人而授益決定只能對其中部分人作出，以及負(fù)擔(dān)的賦課與利益的提供處于不可分割的關(guān)系時(shí)，相關(guān)授益決定的作出便需要有法律的根據(jù)。四是本質(zhì)事項(xiàng)保留論。根據(jù)民主主義原理或者保障社會權(quán)的原理，給付行政的“本質(zhì)的法關(guān)系”或者重要的法關(guān)系要求有法律的根據(jù)。
　　筆者贊成郭明政等人的見解，主張社會保障等給付行政應(yīng)適用法律保留原則，理由主要基于：第一，給付行政亦常伴隨干預(yù)行政，例如保費(fèi)義務(wù)；第二，社會給付每造成他人之負(fù)擔(dān)，例如稅收負(fù)擔(dān)；第三，防止社會行政之恣意與擅斷；第四，社會給付應(yīng)屬于人民得以請求之權(quán)利而應(yīng)明確規(guī)定；第五，社會給付為涉及人民生活保障與社會資源公平使用之重要問題，因此應(yīng)經(jīng)由立法程序之民主討論；第六，基于中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法之規(guī)定，舉凡與人民權(quán)利義務(wù)有關(guān)事項(xiàng)或其他重要事項(xiàng)，皆有法律保留之必要。從保障社會權(quán)的原則來看，作為保障社會權(quán)的行政，給付行政論所強(qiáng)調(diào)的不是由國家進(jìn)行恩惠性的給付，而是要確保國民社會權(quán)的享有。所以，為了賦予并保障國民以明確的請求權(quán)，確保國民的自立性固有領(lǐng)域，給付行政也需要有法律的根據(jù)。鐘秉正認(rèn)為，政府的給付行政也應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)或授權(quán)才得以實(shí)施。社會法的實(shí)施手段本就是“干涉行政”與“給付行政”的混合，再加上事情涉及“福利大餅分配”以及“預(yù)算排擠”的問題，更應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)來把關(guān)才行。
　　
　　(三)社會保障國家：法治國家的新藍(lán)圖
　　社會保障屬于公共領(lǐng)域，是以政府為主要責(zé)任主體的強(qiáng)制性事業(yè)，這是市場機(jī)制無法調(diào)整的領(lǐng)域，它只有依靠行政權(quán)力的有力介入才能完成其特定的任務(wù)。從學(xué)理來看，德國幾乎所有社會法教科書對社會保障的內(nèi)容分類皆按照Zaeher所提出的新三分說進(jìn)行，即“社會預(yù)護(hù)——社會補(bǔ)償——社會促進(jìn)與社會扶助”。所謂社會預(yù)護(hù)乃指在風(fēng)險(xiǎn)尚未發(fā)生之前即存在保障關(guān)系者，其包括具有社會保險(xiǎn)關(guān)系之社會保險(xiǎn)及依附于既有勤務(wù)關(guān)系之公務(wù)人員照護(hù)；社會補(bǔ)償乃是有因之給付，亦即基于特定之原因所提供之給付，如因戰(zhàn)爭或暴力犯罪致發(fā)生損害之情形；社會促進(jìn)與社會扶助則屬無因之給付，可分為以特定福祉之促進(jìn)或扶助為目的的特別促進(jìn)與扶助以及以生存保障為目的的一般促進(jìn)與扶助。特別促進(jìn)與扶助包括勞動促進(jìn)、教育促進(jìn)、子女津貼、住房津貼、兒童與少年扶助等，一般促進(jìn)與扶助則指老人扶助、殘障扶助、生活扶助為內(nèi)容之社會扶助。
　　社會保障行政應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則，遵守法治三原則。在現(xiàn)代社會中，凡是政府的權(quán)力都應(yīng)當(dāng)來自法律的授權(quán)。社會保障法作為國家干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的法律載體之一，授權(quán)政府實(shí)施給付行政，保障人民社會保障給付請求權(quán)。社會保障國家逐漸地納入到法治國家的新藍(lán)圖。在現(xiàn)代社會保障制度的發(fā)展進(jìn)程中，以法律為依據(jù)，在管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管下采取強(qiáng)制方式實(shí)施，一直是最基本的特征之一，即先立法后實(shí)施。
　　現(xiàn)代社會保障法律制度真正萌芽于英國1832年頒布的《濟(jì)貧法修正案》，史稱新“濟(jì)貧法”，規(guī)定社會負(fù)有保障公民生存的義務(wù)。德國在19世紀(jì)80年代相繼頒布了一系列社會保障法，1883年頒布了《疾病社會保險(xiǎn)法》，1884年頒布了《工傷事故保險(xiǎn)法》，1889年頒布了《老年和殘疾社會保險(xiǎn)法》。這些社會保險(xiǎn)法的出臺，標(biāo)志著社會保障法的誕生。英國在19世紀(jì)末和20世紀(jì)初期頒布了《公共健康法》、《失業(yè)工人法》、《教育法》、《退休金法》、《勞工介紹法》等一系列法規(guī)，并于1911年頒布《國民保險(xiǎn)法》。美國于20世紀(jì)30年代通過世界上第一部《社會保障法》，意味著社會保障最終形成為一種法律制度。
　　德國自19世紀(jì)末由俾斯麥?zhǔn)紫鄤?chuàng)立強(qiáng)制性的社會保險(xiǎn)制度以后，歷經(jīng)兩次世界大戰(zhàn)仍然堅(jiān)持這一理念，相關(guān)法制的發(fā)展依舊持續(xù)而且相當(dāng)完備，至今在有關(guān)社會福利的文獻(xiàn)中總要帶上一筆。德國1976年編撰了《社會法法典》。綜合來說，德國至今為止已經(jīng)編撰入《社會法法典》的有下列各編：第1編，總論；第2編，求職基本保障；第3編，勞動促進(jìn)；第4編，社會保險(xiǎn)總則；第5編，法定疾病保險(xiǎn)；第6編，法定年金保險(xiǎn)；第7編，法定意外保險(xiǎn)；第8編，兒童與青少年扶助；第9編，復(fù)健與部分殘障人士；第10編，行政程序、社會資料保護(hù)、給付者之合作與第三人之關(guān)系；第11編，社會照護(hù)保險(xiǎn)；第12編，社會救助。尚未整合入法典的則有聯(lián)邦教育促進(jìn)法、聯(lián)邦撫恤法、聯(lián)邦兒童津貼法、住房津貼法等既有的法律規(guī)范，也是屬于社會法的范疇。
　　
　　四、結(jié)語：大同世界的法治實(shí)現(xiàn)
　　
　　“大道之行，天下為公。選賢與能，講信修睦。故不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長。鰥寡孤獨(dú)廢疾者，皆有所養(yǎng)。男有分，女有歸……是謂大同?！贝笸?，為最為安樂健全之社會。以現(xiàn)代語言之，人人有工作，人人有飯吃，災(zāi)難疾苦，大家擔(dān)當(dāng)，個(gè)人無凍餓之虞，社會無貧苦之現(xiàn)象，才是“大同”之治。然社會病根未除，終無正本清源之道。有高瞻遠(yuǎn)矚者，觀察社會病象，思所以對癥下藥，乃提倡社會安全制，以為解救社會貧困之方略，現(xiàn)基本已為世界各國所一致采行。外國之行社會安全制者，輒日人民“自搖籃以至墳?zāi)埂本鶎儆谡畱?yīng)行注意之事。孟子日“民事不可緩也”，意亦在斯。若政府更以法令輔導(dǎo)商人興辦及擴(kuò)展一般保險(xiǎn)事業(yè)，相互配合，同以分擔(dān)損失之方法，消除人間疾苦，則民生均足，大同之治，可拭目以待也。
　　19世紀(jì)至20世紀(jì)上半葉，勞工問題的彰顯引發(fā)了激烈的階級沖突，為了緩和與消解社會沖突，一些國家通過革命建立了社會主義制度，取消了私有制。大多數(shù)國家則是通過改良以內(nèi)化與外化方式在資本主義的土壤上通過勞動法、社會保障法等法律途徑達(dá)致資本與勞動之間由對抗走向合作，以國家力量消弭社會貧困疾苦，促進(jìn)社會安樂健全。
　　中國目前正在加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，并努力構(gòu)建社會主義和諧社會。中共十七大報(bào)告中專門就“加快推進(jìn)以改善民生為重點(diǎn)的社會建設(shè)”展開論述，系統(tǒng)而深刻地揭示了以改善民生為重點(diǎn)的社會建設(shè)目標(biāo)。這就需要我們探索構(gòu)建“使全體人民學(xué)有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居”的民生藍(lán)圖。這些民生藍(lán)圖的實(shí)現(xiàn)需要中國成為社會保障國家，需要社會保障法治的建立與完善。全國人大常委會于2009年8月表示，加強(qiáng)社會領(lǐng)域立法，促進(jìn)社會公平正義將成為今后我國立法的重點(diǎn)。我們完全有理由相信，社會保障法治國家的建設(shè)能夠使我們每個(gè)人更有尊嚴(yán)地活著，有尊嚴(yán)的、良好的生活狀態(tài)將使我們每個(gè)人緊緊相連，將使我們每個(gè)人與我們的國家緊緊相連。正如厄斯特·福斯多夫所言：“現(xiàn)代國民生活方式的轉(zhuǎn)變，使得國民心理上對國家機(jī)構(gòu)產(chǎn)生了這種視為理所當(dāng)然及有安全感的心態(tài)。但是，假如國民的生活不能擁有此種安全感的話，則國家將陷入危險(xiǎn)。人民對國家此種倚賴感，正是聯(lián)系人民對國家及其命運(yùn)最好的途徑