〔摘要〕國務院于2011年1月21日出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》與《城市房屋拆遷管理條例》相比有明顯進步，但仍有一定不足：立法位階上違反上位法，適用范圍過于狹窄，救濟機制的規(guī)定不健全。解決我國城市房屋拆遷立法問題的思路是：制定統(tǒng)一的關于房屋征收拆遷方面的法律，擴大城市房屋拆遷法律的適用范圍，完善房屋拆遷救濟的規(guī)定。
　　〔關鍵詞〕房屋拆遷，被拆遷人，公共利益，《國有土地上房屋征收與補償條例》
　　〔中圖分類號〕D905.2 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2011）02-0142-03
　　
　　近年來，由房屋拆遷引發(fā)的惡性事件頻頻發(fā)生。有學者認為，這與1991年出臺的《城市房屋拆遷管理條例》有直接關系。為了進一步規(guī)范房屋拆遷，國務院于2011年1月21日出臺了《國有土地上房屋征收與補償條例》，①該條例與《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）相比有明顯進步，這表現在：實施強制搬遷前，房屋征收部分應當按照補償規(guī)定，對被征收人先予貨幣補償或者提供產權調換房屋、周轉用房；政府征收房屋補償金不得低于類似房地產交易市場價格；實施搬遷禁止斷水、斷電、斷氣；房屋征收應廣泛聽取并公開公眾意見；非因公共利益需要拆遷應自愿、公平等。盡管如此，該條例仍有不足之處，為此，筆者擬在指出《條例》不足的基礎上，提出解決我國房屋拆遷立法問題的思路。
　　一、我國城市房屋拆遷立法存在的不足
　　（一）《條例》在立法位階上違反上位法。首先，立法法規(guī)定：對非國有財產的征收只能制定法律。這表明，對非國有財產征收的依據只能是全國人大及其常委會制定的法律，而《條例》是國務院制定和頒布的行政法規(guī)。行政法規(guī)在立法位階上低于法律，所以，作為下位法的《條例》與作為上位法的立法法存在沖突。其次，《條例》與物權法也有沖突。物權法規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。這里的法律應是指全國人大及其常委會制定的法律。令人遺憾的是，《條例》雖然在立法位階上違反上位法，但一直以來，從未有人對其合法性與正當性提出質疑。〔1 〕
　?。ǘ稐l例》適用范圍過于狹窄。這具體表現為：
　　1. 沒有對商業(yè)拆遷做出規(guī)定。城市拆遷可分為公益拆遷和商業(yè)拆遷。所謂公益拆遷，就是指國家基于公共利益的需要將國有土地使用權收回的法律行為?；诜康匾惑w的原則，其效力自然及于土地上的房屋及其他定著物。公益拆遷的法律關系主體是政府與被拆遷人。而商業(yè)拆遷是指被拆遷人與開發(fā)商之間自愿讓渡房屋所有權與土地使用權的一種民事法律行為。商業(yè)拆遷的法律關系主體是房地產開發(fā)商和被拆遷人，雙方基于平等的法律地位自愿達成房屋拆遷協議。但是由于公共利益界定上的不確定性導致了實踐中政府借口公共利益干預商業(yè)拆遷從而侵犯被拆遷人合法權益的糾紛時有發(fā)生。
　　也正是基于此，人們才對物權法寄予厚望，但遺憾的是物權法的出臺并沒有解決這一問題。物權法規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?？梢?，物權法僅規(guī)定了以公共利益為目的的征收行為，沒有規(guī)定商業(yè)拆遷。我們知道，實踐中大量的拆遷糾紛都是由商業(yè)拆遷引起的，所以，對商業(yè)拆遷不作規(guī)定是不能解決問題的。而且，物權法作為調整平等主體之間財產關系的基本法，對商業(yè)拆遷不作任何規(guī)定，與其法律地位和性質也不相符合?！稐l例》與物權法一致，明確了適用的范圍是為了公共利益而發(fā)生的征收與補償，即公益拆遷。但是由于《條例》采取列舉的方式規(guī)定由政府組織實施的保障性安居工程建設和由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定組織實施的對危房集中改造、基礎設施落后地段進行舊城區(qū)的改建屬于公共利益，這就會導致公共利益的擴大化與政府干預商業(yè)拆遷行為的發(fā)生。
　　2. 調整對象不統(tǒng)一。依據物權法規(guī)定，征收的對象可以是集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。很明顯，物權法擴大了房屋征收的對象，就土地而言，可以是國有土地也可以是集體土地。這表明，征收導致的拆遷可以發(fā)生在國有土地上，也可以發(fā)生在農村集體土地上。可見，物權法的實施改變了我國許多地方因城市發(fā)展而拆遷與城市國有土地相鄰的“城中村”房屋無法可依的被動局面。但遺憾的是《條例》仍然只調整發(fā)生在國有土地上的房屋拆遷，沒有將集體土地上的房屋納入其中。這導致物權法規(guī)定的“應當保障被征收人的居住條件”很難落到實處。〔2 〕據統(tǒng)計，發(fā)生在集體土地上的征收拆遷問題占到所有拆遷問題的80%以上，因此，對發(fā)生在集體土地上的與征收拆遷相關的補償以及程序作出全面規(guī)范，十分必要。
　?。ㄈ稐l例》有關被拆遷人救濟的規(guī)定不夠健全。這表現為：
　　1. 《條例》有關城市房屋征收補償的規(guī)定不利于對被拆遷人利益的保護。首先，《條例》沒有依法保護被征收人的私有財產權?！稐l例》第16條規(guī)定，房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規(guī)定實施的，不予補償。我們知道，征收范圍的確定并沒有改變被征收人對房屋的所有權。此時，他們作為房屋的所有權人依然享有所有權的四項權能，即占有、使用、收益及處分的權能。所以，《條例》的規(guī)定實際上是對被征收人私有財產權的不當限制。其次，征收補償的范圍過于狹窄。依據《條例》規(guī)定，在拆遷補償時只補償直接損失，對被拆除房屋占有范圍內的土地使用權、預期收益以及無形利益卻不予補償。〔3 〕事實上，被拆遷人的間接損失通常比直接損失更大，對他們的生活影響更加明顯。許多被拆遷人在被拆遷以后會面臨許多生活問題，如子女入學、就醫(yī)、就業(yè)等等。如果對這些間接損失不予補償，很容易引發(fā)社會矛盾。
　　2. 被拆遷人的合法權益受到侵害時的司法救濟途徑不暢?！稐l例》第26條對被拆遷人權益遭到侵害時的司法救濟途徑作出了規(guī)定，即被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。這表明，當前解決房屋拆遷糾紛的司法救濟方式只有行政復議與行政訴訟兩種渠道。但是我們知道，行政訴訟不適用調解原則及司法變更權有限原則的性質使得法院不可能及時、徹底地解決房屋拆遷補償的糾紛。其次，由于征收補償是當地政府做出的，法院在審判中易受當地政府的影響，難以做出公正的判決從而維護被征收人的合法權益。最后，在訴訟階段，征收補償決定是否要繼續(xù)執(zhí)行沒有明確。如果執(zhí)行了就可以繼續(xù)拆遷房屋，那可能會給被拆遷人造成難以挽回的損失。由此可見，行政訴訟的不充分性，使得被拆遷人的司法救濟途徑明顯不暢，難以保證司法的公正與效率。
　　二、解決我國城市房屋拆遷立法問題的思路
　?。ㄒ唬┲贫ńy(tǒng)一的房屋征收拆遷方面的法律。如前所述，《條例》屬于行政法規(guī)，法律位階較低。根據立法法的規(guī)定，對非國有財產的征收只能制定法律，所以，未來可考慮制定一部統(tǒng)一的關于征收拆遷方面的法律，具體可命名為《中華人民共和國征收與拆遷補償法》，而且這一法律應由全國人大常委會制定。全國人大常委會制定出統(tǒng)一的《中華人民共和國征收與拆遷補償法》以后，國務院再在此基礎上制定具體的條例。在條例中不必再區(qū)分國有土地上的房屋與集體土地上的房屋，要明確拆遷補償的主體并統(tǒng)一拆遷補償的程序，以保障被征收房屋所有權人的合法權益。為此，筆者建議國務院制定的條例名稱應改為《不動產征收與補償條例》。
　　
　?。ǘU大城市房屋拆遷法律的適用范圍。具體包括：
　　1. 嚴格區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷，并對商業(yè)拆遷作出明確規(guī)定。如前所述，房屋拆遷有公益拆遷和商業(yè)拆遷之分。但是我國當前存在的問題就是對拆遷類型沒有進行嚴格區(qū)分，這導致許多地方政府及其官員為了謀取地方利益和個人利益，常常以“公共利益”為借口強行干預商業(yè)拆遷項目，侵犯公民的合法私有財產權，并且因為濫用公權力引發(fā)了許多社會矛盾和社會問題，進而影響到黨和政府在人民群眾心目中的形象。因此，在未來的立法中應明確區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷，并對商業(yè)拆遷作出規(guī)定，明確禁止政府介入商業(yè)拆遷活動，以利于更好地保護被拆遷人的合法權益。
　　公益拆遷和商業(yè)拆遷區(qū)分的唯一標準就是公共利益。因此，公共利益的界定就成為了關鍵。然而，公共利益在法律上是一個難以界定的概念，困難就在于我們幾乎無法對公共利益的內涵給出一個明確的界定?！? 〕但界定上的困難并不能成為放棄通過立法解決現實問題的理由。為此，筆者認為，為了防范公共利益這一概念被泛化和濫用，立法可通過列舉加概括的方式對公共利益的范圍作出規(guī)定。如香港特別行政區(qū)的《收回土地條例》明確公共用途限指三種情形，即公共衛(wèi)生、公共健康、軍隊使用所需。我們可以借鑒香港特別行政區(qū)的這一立法體例對公共利益作出嚴格的限定。但由于社會現實以及公共利益概念自身的不確定性，窮盡所有公共利益情形并不現實。所以，我們還必須從我國實際出發(fā)賦予司法機關一定的自由裁量權。司法機關對公共利益的自由裁量權是由司法機關在國家權力體系中的地位決定的?！? 〕如德國對征收公益的司法審查是由憲法法院、行政法院共同完成的。為此，我們必須確定公益的認定標準，以便司法機關結合具體情況作出準確認定。這一標準應該考慮公共利益的受益者、具體實施者、實現效果上的比例關系以及公益與公眾關系的直接性等因素。
　　2. 擴大城市房屋拆遷法律的調整對象。物權法統(tǒng)一了房屋征收的對象，就土地而言，征收的對象可以是國有的土地也可以是集體的土地。為了切實保護好公民的私有財產權，必須以物權法為依據，打破目前城市房屋拆遷的二元管理體制，統(tǒng)一立法，將國有土地和集體土地上的房屋拆遷都納入到未來立法中。只有這樣，才能改變因城市發(fā)展而拆遷與城市國有土地相鄰的“城中村”房屋無法可依的尷尬局面，才能減少和杜絕發(fā)生在集體土地上的房屋暴力拆遷事件的發(fā)生，使失地的農民獲得與城市房屋被拆遷人一樣的房屋拆遷補償，真正體現法律面前人人平等。
　?。ㄈ┩晟瞥鞘蟹课莶疬w救濟的規(guī)定。具體包括：
　　1. 完善城市房屋拆遷補償規(guī)定。首先，未來立法應取消對被拆遷人私有財產權的不當限制。根據憲法規(guī)定，公民合法的私有財產權不受侵犯。所以，現行法律對拆遷范圍確定以后被拆遷人對自己合法享有的房屋所有權的限制應該取消。當然，為了防止被拆遷人因為拆遷而多要補償，應規(guī)定給予被拆遷人補償的范圍以拆遷范圍確定時土地上的不動產現狀為依據。其次，應擴大拆遷補償的范圍。許多國家對房屋拆遷補償的范圍比較廣泛，以保障被拆遷人不降低原來的生活水平和更好的發(fā)展為原則來確定補償的具體范圍，對被拆遷人遭受的直接損失與間接損失給予全面補償，使被拆遷人的權益得到很好的保護。我們應借鑒國外的立法經驗，擴大拆遷補償的范圍。不僅要補償直接損失，還要補償土地使用權和無形利益等間接損失。同時，立法還應該明確補償的方式和標準。如補償的方式除了現有的貨幣補償和房屋產權置換外，還應從保障就業(yè)、就醫(yī)和子女入學等方面給予更人性化的資助。
　　2. 拓展被拆遷人的司法救濟途徑。首先，在行政訴訟中，為了更好地保護處于弱勢地位的被拆遷人的合法權益，應增加對拆遷具體行政行為的合理性審查。其次，在被拆遷人提起訴訟階段，為避免給被拆遷人的住房權造成不可挽回的損失，應當酌情暫停執(zhí)行。此外，還應該增加民事法律救濟途徑，因為在司法實踐中，更多的拆遷糾紛是由商業(yè)拆遷引起的，而商業(yè)拆遷是屬于民事法律關系，法院應該按照民事訴訟法來處理糾紛，同時這也可以避免行政機關的干預，從而更好地保障被拆遷人的合法權益。
　　
　　注釋：
　?、傩枰赋龅氖牵秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》是我國目前規(guī)范房屋拆遷的主要立法，所以本文對城市房屋拆遷立法存在問題與解決思路的探討，主要是針對該條例的思考。
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　　責任編輯楊在平