案名：湯某某走私普通貨物案
　　
　　一、基本案情
　　
　　被告人湯某某被上海工業(yè)對外貿(mào)公司以引進(jìn)特殊人才的方式聘用，約定由湯某某承包該外貿(mào)公司化工部，以外貿(mào)公司的名義進(jìn)行經(jīng)營。2004年9月下旬起，該外貿(mào)公司化工部在上海外貿(mào)倉儲儲運公司存放了保稅聚乙烯3539噸。期間，湯某某作為化工部負(fù)責(zé)人，沒有及時通知其員工趙某某辦理報關(guān)；化工部在發(fā)貨時，也沒有與趙某某相互溝通保稅貨物是否報關(guān)：而儲運公司也沒有嚴(yán)格遵守保稅貨物出庫的操作流程，在外貿(mào)公司化工部客戶提貨時，僅憑化工部的發(fā)貨指令就將貨物放行，而未審查外貿(mào)公司化工部是否已經(jīng)辦理了報關(guān)手續(xù)并取得海關(guān)的放行文件。在上述3539噸保稅貨物中，有1535噸在未得到海關(guān)核準(zhǔn)的情況下即被放行出庫并內(nèi)銷。經(jīng)海關(guān)關(guān)稅部門核定，應(yīng)繳稅額為人民幣4208610元。
　　
　　二、訴訟經(jīng)過
　　
　　上海市人民檢察院第一分院指控被告人湯某某犯走私普通貨物罪。上海市第一中級人民法院(2005)滬一中刑初字第277號《刑事判決書》認(rèn)為，檢察機關(guān)的指控罪名成立。但是，鑒于被告人湯某某主觀惡性不深、本案的發(fā)生具有多方面原因以及最終未造成國家實際損失等因素，本案屬犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的情形，依照《刑法》第153條第l款、第2款、第154條第(1)項、第37條、第64條及最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款之規(guī)定，判決被告單位某外貿(mào)公司化工部犯走私普通貨物罪，免予刑事處罰。被告人湯某某犯走私普通貨物罪。免予刑事處罰。走私犯罪的違法所得予以追繳，扣押在案的走私貨物予以沒收。
　　
　　三、爭議焦點
　　
　　該案例涉及到如何理解適用《刑法》第37條免予刑事處罰措施?是否必須具備法定從寬處罰情節(jié)的前提才能適用免予刑事處罰?在沒有法定從寬處罰情節(jié)的情況下，能否以該條為依據(jù)對被告人免予刑事處罰?
　　
　　四、裁判理由之法理解析
　　
　　《刑法》第37條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。刑法理論稱之為非刑罰處置措施。非刑罰處置措施是相對于刑罰對犯罪人剝奪性懲罰而言的。它不是刑種，而是刑罰的必要補充或替代措施。從非刑罰處置措施設(shè)置的目的來看，它是針對一些社會危害性不大，不需要判處刑罰的犯罪，用刑罰以外的方法進(jìn)行處理，從而使制裁手段多樣化，刑罰力度輕緩化，以盡可能地減少刑罰所產(chǎn)生的弊端。司法實踐中對非刑罰處置措施運用的較少，一方面是由于過去過于強調(diào)刑罰的打擊和保障功能，而有所忽視非刑罰處置措施的教育和挽救功能；另一方面也是由于非刑罰處置措施欠缺可操作性。至今，僅有最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《未成年人刑事案件解釋》)、《關(guān)于訓(xùn)誡問題的批復(fù)》、《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《搶奪刑事案件解釋》)以及新近公布的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《爆炸物等刑事案件解釋》)這四部司法解釋文件涉及非刑罰處置措施的運用問題。需要指出的是，在研究該問題時，應(yīng)當(dāng)將《刑法》第37條所規(guī)定的非刑罰處罰措施與刑法總則、分則中所涉及的免除處罰區(qū)分開來。雖然在刑事裁判的結(jié)果上都表現(xiàn)為對被告人免予刑事處罰，但是適用免除處罰的對象和理由存在差異。刑法總則、分則中某些條款所涉及的免除處罰，均有明確的條件；而《刑法》第37條應(yīng)視為這些法定免除處罰條款之外的關(guān)于適用免予刑事處罰的特別條款，即在不具有刑法總則、分則中免除處罰條款的前提下，按照《刑法》第37條的要求適用免除處罰。以下從兩個方面說明司法機關(guān)在適用非刑罰處罰措施時可能存在的問題。
　　(一)非刑罰處置措施的適用對象
　　關(guān)于《刑法》第37條非刑罰處罰措施的適用對象，有不同的認(rèn)識。第一種觀點認(rèn)為，該條的適用對象沒有特別限制，對符合《刑法》第37條所規(guī)定的犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的任何對象，均可以適用非刑罰處罰措施。第二種觀點認(rèn)為，該條僅適用于未成年罪犯，即不滿18周歲的犯罪分子。
　　筆者以為，這兩種觀點均有待商榷。第一種觀點容易使人誤以為根據(jù)案情，任何犯罪對象都有可能被處以非刑罰處罰措施，這種理解顯然易造成對罪犯的輕縱。非刑罰處置措施的適用對象當(dāng)然不僅僅限于未成年罪犯，《爆炸物等刑事案件解釋》對適用免除處罰的罪犯就沒有區(qū)分成年與否，成年罪犯也有可能被處以非刑罰處罰措施，但必須是犯有輕微犯罪，同時具備法定從寬處罰情節(jié)、且悔罪表現(xiàn)好的條件，才可以考慮適用非刑罰處置措施。第二種觀點將《刑法》第37條的適用對象限定為未成年罪犯。顯然不符合刑法本身的規(guī)定。《刑法》第37條并未將非刑罰處置措施的適用對象限制為未成年罪犯。其立法意圖在于提示司法機關(guān)適當(dāng)運用非刑罰處置措施，縮減刑罰的適用范圍，以達(dá)到節(jié)儉使用刑罰的目的，體現(xiàn)了刑法謙抑的精神。如果違背立法意圖，人為硬性縮小其適用對象，顯然不妥。
　　綜上所述，雖然未成年罪犯是《刑法》第37條的主要適用對象，但不排除成年罪犯在特定條件下也可以被依法施以非刑罰處置措施。
　　(二)非刑罰處置措施的適用條件
　　從前述關(guān)于非刑罰處罰措施的司法解釋來看。均涉及一定的適用條件。《未成年人刑事案件解釋》第17條規(guī)定。未成年罪犯適用免予刑事處罰必須是可能被判處拘役、3年以下有期徒刑，悔罪表現(xiàn)好，且具備諸如又聾又啞或者盲人、防衛(wèi)過當(dāng)或者避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、中止或者未遂、從犯、脅從犯、犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)、其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的情形之一的。其中，“其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”指的既可能是前述所列舉的法定從寬處罰情節(jié)之外的法定從寬處罰情節(jié)，例如《刑法》第18條第3項所規(guī)定的限制責(zé)任能力的精神病人。第29條第2項所規(guī)定的被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰：也可以是某些酌定從寬處罰情節(jié)，例如初犯、偶犯等?？梢姡词故俏闯赡曜锓?，也不是一概可以適用非刑罰處置措施。還必須具備特定的量刑條件和量刑情節(jié)，更遑論其他成年罪犯了。特定的量刑條件是適用非刑罰處置措施的前提和基礎(chǔ)，特定的量刑情節(jié)是適用非刑罰處置措施的依據(jù)或路徑。將量刑條件限于可能被判處拘役、3年以下有期徒刑，也就表明非刑罰處置措施只適用于輕微犯罪，這也符合《刑法》第37關(guān)于“犯罪情節(jié)輕微”的對象限制要求。如果是可能被判處3年以上有期徒刑刑罰的重罪，就不應(yīng)適用非刑罰處置措施。這就確保在適用非刑罰處置措施時，不至于輕縱嚴(yán)重犯罪。具備輕微犯罪的量刑條件。是適用非刑罰處置措施的必要條件，而非充分條件，還需要結(jié)合案件的具體情況，考察是否具備一定的法定從寬情節(jié)或某些酌定從寬處罰情節(jié)，也就是《未成年人刑事案件解釋》第17條中所列舉的那些情形。如果不具備任何法定從寬處罰情節(jié)，也不是可能被處以3年以下有期徒刑的輕微犯罪，僅具備酌定從寬處罰情節(jié)，則一般不考慮適用非刑罰處罰措施。
　　有論者指出，根據(jù)《搶奪刑事案件解釋》第3條第1項規(guī)定，已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案，屬于初犯或者被教唆犯罪的，盡管搶奪公私財物達(dá)到本解釋第1條第1項規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，仍可以視為《刑法》第37條規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，免予刑事處罰。而在刑法中，初犯和被教唆犯并非刑法明確規(guī)定的免除刑罰事由，司法解釋如此規(guī)定，其理論前提是將《刑法》第37條中的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”當(dāng)做概括性的可獨立適用的免除處罰事由。該觀點顯然沒有將《搶奪刑事案件解釋》與刑法文本結(jié)合起來理解。搶奪公私財物達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，依照《刑法》第267條的規(guī)定，也就是可能處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。并處或者單處罰金。顯然針對的是輕微犯罪，這正是適用非刑罰處罰措施的特定量刑條件。而且，作為犯罪主體的已滿16周歲不滿18周歲的未成年犯，依據(jù)《刑法》第17條第3項的規(guī)定，本身就是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。是法定從寬處罰情節(jié)之一，將“犯罪情節(jié)輕微”的對象條件與“不需要判處刑罰”的量刑依據(jù)兩者相結(jié)合，方能作出免除處罰的刑事裁斷。
　　當(dāng)然。出于刑事司法政策的考慮，有的司法解釋有所放寬免予刑事處罰的量刑條件，對個別可能判處3年以上有期徒刑以上刑罰的犯罪，在特定情形下也可考慮免除處罰。例如，新近公布的《爆炸物等刑事案件解釋》就增加了一條作為第9條，對“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要?；蛘咭驈氖潞戏ǖ纳a(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量達(dá)到本《解釋》第1條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。依《刑法》第125條第1款之規(guī)定，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的起刑點為3年以上lO年以下有期徒刑。顯然該罪不屬平輕微犯罪，嚴(yán)格來說不具備《刑法》第37條非刑罰處置措施的量刑條件。該罪作為危險犯客觀上只是存在危害社會公共安全的危險，但尚未轉(zhuǎn)為實害，如果行為人基于可寬宥的原因，例如該解釋提到的正常生產(chǎn)、生活需要或者因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而觸犯該罪的，從主觀上看行為人的主觀惡性不大，從客觀上看沒有造成嚴(yán)重的社會危害，且有悔改表現(xiàn)的，對具備情節(jié)輕微條件的，可以免除處罰。其實，最高法院在修正《爆炸物等刑事案件解釋》時，非常慎重，第9條免予刑事處罰的落腳點還是要求犯罪行為必須是“情節(jié)輕微”，而判斷何為“情節(jié)輕微”，同樣需要依據(jù)一定的量刑依據(jù)，即前文所詳述的各種法定從寬處罰情節(jié)。從這一點看，該解釋基本上還是嚴(yán)格遵循了適用免予刑事處罰的量刑依據(jù)。如果說該解釋有所突破免予刑事處罰的規(guī)定，也僅是體現(xiàn)在適用非刑罰處罰措施的量刑條件上，即突破了3年以下有期徒刑的限制性條件。但該解釋針對的僅是特定罪名，且在適用時附加了主客觀兩方面的限制性條件，應(yīng)視為個例而不具備普遍意義。如果以該解釋為依據(jù)，推而廣之地認(rèn)為適用免予刑事處罰時不需要特定的量刑條件和量刑依據(jù)，顯然不當(dāng)。因此，除了有專門司法解釋的規(guī)定外，對《刑法》第37條的適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循如下條件：能適用免予刑事處罰的必須是3年以下有期徒刑的犯罪，適用的條件是必須具備某一或某幾個法定從寬處罰情節(jié)。
　　(三)限制性適用非刑罰處罰措施的理由
　　之所以嚴(yán)格限制非刑罰處罰措施的適用，原因在于非刑罰處罰措施的寬大處理力度過大，如果不是輕微性質(zhì)的犯罪，且行為人具有一定的法定從寬處罰情節(jié)，直接對其免予刑事處罰，難免會造成對犯罪的輕縱。但是。非刑罰處罰措施作為一種對犯罪寬大處理的最有力措施，如果適用得當(dāng)，可有效減少刑罰支出，促進(jìn)犯罪分子積極改過自新，緩和社會矛盾，其積極效應(yīng)不可低估?；谶@種判斷，立法者一方面賦予審判機關(guān)免予刑事處罰的司法權(quán)力，另一方面又為該措施限定了嚴(yán)格的適用條件，目的在于依法合理規(guī)范適用非刑罰處罰措施。這從刑法關(guān)于減輕處罰的規(guī)定中也可得到印證?！缎谭ā返?3條規(guī)定了無法定減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。之所以賦予最高人民法院減刑權(quán)，而不是將此項權(quán)力下發(fā)至地方各級人民法院，目的同樣在于依法合理規(guī)范適用無法定減輕處罰情節(jié)的減輕處罰。從這一點考慮。也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制免予刑事處罰的適用對象和適用條件，否則就可能是對立法原意的一種誤讀，客觀上也會使刑法條文之間嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯關(guān)系發(fā)生混亂。反映在司法實踐中也易引發(fā)爭議。
　　回到前案，被告人湯某某的行為構(gòu)成走私普通貨物罪，作為單位犯罪，其偷逃的應(yīng)繳稅額達(dá)到人民幣420萬余元，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，單位犯走私普通貨物罪，偷逃應(yīng)繳稅額在250萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，起點刑即為10年以上有期徒刑。雖然有被告人湯某某主觀惡性不深、本案的發(fā)生具有多方面原因以及最終未造成國家實際損失等因素，但由于被告人缺乏法定從款處罰情節(jié)，對其直接免予刑事處罰也不符合《刑法》第37條的適用條件，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ且罁?jù)《刑法》第63條第2款之規(guī)定，報最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑