一、基本案情
　　
　　被告人華某因瑣事與被害人周某發(fā)生糾紛，當晚周父與周某及周某的丈夫被害人彭某找到華某，雙方發(fā)生爭執(zhí)。華某遂打電話給被告人謝某稱被人找麻煩，謝某隨即轉告被告人譚某、王某、顏某、謝某某、封某，并要王某、顏某、謝某某三人先過去，王某和謝某某便各拿一把“森林之王”砍刀，與顏某先行趕到現(xiàn)場。后因彭某打了華某一個耳光，致使雙方爭吵升級。華某被打后要王某打電話叫謝某、譚某、封某也過來。隨后，譚某、封某各帶刀由謝某駕駛摩托車一同趕到。到場后他們問華某是誰打的他，華某指認了彭某，譚某、王某、封某等人便持刀沖向彭某，周某見狀攔住譚某，譚某便持刀朝周某的腹部捅了一刀，隨即又向彭某的胸部刺了一刀。封某持刀要砍彭某。被華某制止了。王某用刀背砍了彭某一刀。被人拖開。顏某打了彭某一個耳光。彭某和周某被捅刺后均流血倒地。彭某在送醫(yī)院搶救途中死亡，周某經(jīng)鑒定損傷程度為重傷。八級傷殘。
　　一審判決認為被告人譚某的行為屬于超出同案人犯罪故意內(nèi)容的過限行為。構成故意殺人罪。被告人華某、王某、謝某、顏某的行為均構成故意傷害(致死)罪。一審宣判后，五被告人均提出上訴。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為。一審定性準確，被告人譚某的行為屬于超出同案人犯罪故意內(nèi)容的過限行為，構成故意殺人罪，其他被告人構成故意傷害罪，并對死亡及重傷結果負責。
　　第二種意見認為，一審認定被告人譚某實行過限構成故意殺人罪，其他被告人只構成故意傷害罪卻又要對譚某過限行為的結果(即死亡結果)負責不當。全案應定聚眾斗毆罪，被告人譚某作為聚眾斗毆犯罪中直接致死者，轉化為故意殺人罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第一種意見，理由如下：
　　(一)本案不構成聚眾斗毆罪
　　反對本案定聚眾斗毆罪的理由之一是，本案因民間糾紛引發(fā)，被告方是在華某被打的情況下才毆打對方，對象直指動手打人的彭某以及上前阻攔的周某，而不是泛泛的對方一伙人，不具備流氓動機，因而不能認定聚眾斗毆。其實。聚眾斗毆罪與故意傷害罪的最大區(qū)別是“毆打的對向性”。這是理論界和實踐中的主流觀點，且被一些地方司法機關規(guī)范性文件確認…。所謂“毆打的對象性”是指，主觀上雙方應具有互相施加傷害于對方的故意。當然，這里要求雙方都需要有斗毆故意，并不是說一方的故意要以對方故意的存在為前提，而是說在本方具有毆打對方故意的情況下，認識到對方也有毆打的故意和行為起到證明本方故意的性質是“斗毆”而不是“毆打”，是對本方構成聚眾斗毆罪在主觀認識方面的特殊要求。在客觀上要求存在聚集三人以上與對方互相對打的行為。本案當中，只有被告方毆打對方的行為，而沒有對方毆打被告方的行為(被害人彭某之前打耳光的行為較輕微，不宜認定為毆打被告人)，不符合聚眾斗毆罪斗毆的對向性特征。因而，本案不宜定聚眾斗毆罪。
　　(二)五被告人在故意傷害的范圍內(nèi)構成共同犯罪
　　我國《刑法》第25條第l款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”據(jù)此。共同犯罪要求二人以上既有共同故意，又有共同行為。本案中，被告人一伙雖未明確商議是去傷害對方，但他們實際上就故意傷害他人在主觀意志上已經(jīng)達成合意，幾乎所有人都動手了，沒有動手的人也在一定程度上起到了協(xié)助作用。即使是華某，雖有制止同伙持兇器砍人的行為，但其對動手也是不排斥的。五被告人有傷害他人的共同故意，也共同實施了傷害他人的行為。因此，無論五被告人最終的罪名如何認定，他們在故意傷害的范圍內(nèi)構成共同犯罪毫無疑義。
　　(三)被告人譚某的行為系超出共同犯意的實行過限
　　實行過限，又稱共同犯罪中的過剩行為，指共同犯罪成員中某一人的行為超出共同犯罪故意的情形。本案中，被告人譚某與華某等人雖成立共同犯罪，但共同犯罪故意卻不甚明確，可以說是一個概括故意，但這一概括故意卻是有限度的。至少不包括殺人的故意。本案證據(jù)顯示，作為糾集者的華某，糾集時并未叫同伙帶兇器到現(xiàn)場，同時有制止封某、王某持砍刀砍被害人的行為：顏某只打了一拳，謝某、謝某某均未動手。說明除被告人譚某外其他四名被告人毆打的程度較為節(jié)制。一審認定上述四被告人構成故意傷害罪是妥當?shù)?。而被告人譚某持足以致人死亡的兇器水果刀，不計后果連續(xù)朝兩被害人要害部位捅刺，毫無節(jié)制，從行為推斷，其明顯具有殺人的故意，超出了五被告人的共同犯意內(nèi)容。因此，一審法院認定譚某的行為系超出共同犯意的過限行為，構成故意殺人罪，也是妥當?shù)摹?br/>　　(四)被告人的責任承擔問題
　　我國刑法對共同犯罪實行過限及其刑事責任未作具體規(guī)定，因此，司法實踐中對如何認定共犯實行過限及其他共犯人責任承擔問題存在不同認識。
　　本案爭議的問題是其他四名被告人。應當對什么樣的結果承擔責任：是僅對重傷結果負責還是對死、傷結果均需負責?一審判決認定華某等四被告人對被告人譚某直接造成的死亡結果也需承擔責任。有人認為。既認定譚某的殺人行為系超出共同犯意的過限行為，又認定華某等同案人對過限行為造成的死亡結果負責，從法理上說不通。因為按照共同犯罪理論，各共犯人只能對共同犯罪故意范圍內(nèi)實行的犯罪承擔責任，對他人超出共同故意實行的犯罪不承擔責任，否則便違反了罪責自負原則。
　　根據(jù)實行過限的有關理論，在共同犯罪中。基于其他犯罪人對個別犯罪人的過限行為不具有罪過，其他犯罪人一般無需對實行過限的結果承擔責任。筆者認為。本案屬于共同犯罪中個別犯罪人實行過限情形下。其他實行犯不承擔過限行為責任的例外。因為本案涉及的罪名故意傷害與故意殺人。系侵害公民人身權利的同質性犯罪，死或傷都在兩罪的結果范圍內(nèi)，只是嚴重程度有所不同，因此在共同正犯的場合，各被告人共同針對同一對象實施故意傷害的過程中，個別犯罪人超出共同犯意的故意殺人行為，與典型的實行過限情形應有區(qū)別。實行過限的典型情形是共同犯罪中，個別犯罪人在同案人不知情的情況下實施了與合謀犯罪性質不同的犯罪，如甲、乙二人預謀人戶盜竊，甲在門口放風，乙入戶后在甲不知情的情況下強奸了女主人丙，那么乙的強奸行為顯然系超出共同犯罪的過限行為，甲沒有任何罪過，因而不需對強奸的行為承擔責任。而本案中的情形是，華某等四被告人對死亡結果在主觀上有罪過：首先，同案人對死亡結果有認識因素。因各被告人針對同一對象實施暴力，且明知動手者中有人攜帶足以致命的兇器，應能預見到可能造成死亡結果；意志因素上，同案人對死亡結果雖沒有故意心理，但有過失心理，他們在預見死亡結果可能發(fā)生的同時仍參與動手，只因自己的行為較節(jié)制而誤以為死亡結果發(fā)生的可能性很小，因而相信能夠避免結果的發(fā)生，屬于過于自信的過失。且他們的行為與譚某的行為相互利用，一起導致了死亡結果的發(fā)生，應對被害人彭某的死亡承擔責任。而且，假若本案只造成一人死亡的結果，如果認定其他被告人無需對死亡結果負責，其他被告人則可能有無罪之虞。
　　當然，實踐中對于此種情形如何定性及處理仍不盡相同。對全國法院審判工作具有參考指導意義的《刑事審判參考》中，對與本案相似的兩個案例口]就有兩種截然相左的裁判。一種意見認為。個別犯罪人的行為構成實行過限。其他實行犯不對過限行為的后果負責，但因其他實行犯的行為與結果有因果關系，在量刑時要酌情從重。另一種意見認為。其他實行犯除非有明確、有效的制止行為，則認為實行犯之間在實施犯罪當場達成了犯意溝通，其他人對實行者的行為予以了默認或支持，個別犯罪人的行為不屬于實行過限，其行為造成的危害結果由各實行犯共同承擔責任。筆者認為。既認定其他實行犯不承擔責任，在量刑時從重考慮，顯然相互矛盾。后一種意見雖有一定道理，但實踐中難以操作，因為作案現(xiàn)場人多眼雜，有時個別犯罪人的殺人行為是在瞬間完成。其他實行犯往往來不及反應，遑論明確、有效制止，很難以是否有明確制止行為推斷行為人當時的主觀心態(tài)。
　　本案二審法院裁定：駁回上訴，維持原判。
　　
　　注釋：
　　[1]如《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關于辦理涉槍涉爆、聚眾斗毆案件具體應用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定：斗毆是指行為人主觀上有與另一方互毆的故意，客觀上實施了毆斗的行為。
　　[2]參見《刑事審判參考》總第52期：《陳衛(wèi)國、余建國故意殺人案》、《王興佰、韓濤、王永央故意傷害案