合同詐騙罪成立以后，所涉及的合同可變更可撤銷，而非當(dāng)然無效；在合同詐騙罪的構(gòu)成沒有影響“委托代理進(jìn)口協(xié)議”的效力時(shí)，該合同詐騙罪的刑事判決書就不是新的證據(jù)，故不能以“新證據(jù)”為由提請抗訴。
　　
　　[基本案情]丙公司于1995年5月成立，杜某擔(dān)任該公司法定代表人和實(shí)際負(fù)責(zé)人。2005年1月18日，丙公司與乙公司(系國有公司)簽訂委托代理進(jìn)口協(xié)議約定：乙公司接受丙公司委托，代理進(jìn)口40噸金屬鎳，乙公司負(fù)責(zé)對外簽約、報(bào)關(guān)、商檢、對外開信用證并議付，丙公司向乙公司支付1％的代理手續(xù)費(fèi)并抵押倉單一張等。
　　2005年1月26日，甲公司向乙公司出具無條件不可撤銷擔(dān)保書一份，為丙公司上述協(xié)議及另一份編號(hào)為ABC013101的協(xié)議書提供擔(dān)保金額不高于118.4萬美元及全部利息和費(fèi)用的保證。后乙公司按約履行協(xié)議，進(jìn)口了相應(yīng)的金屬鎳貨物，并對外商支付了全部貨款，折合人民幣558209387元，丙公司在提取全部貨物后，貨款一直來付。在乙公司交涉下，丙公司同意付款，但表示要延期付款并愿支付利息，乙公司同意。2005年7月27日，甲公司與乙公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議一份，甲公司承諾：為丙公司的上述債務(wù)繼續(xù)擔(dān)保，擔(dān)保期限為半年，自2005年8月1日起至2006年1月31日止，如丙公司無可能按乙公司要求付款的，則甲公司在收到乙公司書面通知七日之內(nèi)，按無條件不可撤銷擔(dān)保書所規(guī)定的甲公司擔(dān)保義務(wù)付款。2005年底，乙公司向丙公司催款中，丙公司明確告知無力還款。
　　2006年1月25日，乙公司以丙公司未按約付款等為由。向法院提起訴訟，請求判令丙公司給付乙公司墊付的貨款人民幣5582093.87元、銀行開證手續(xù)費(fèi)人民幣8384.48元、代理費(fèi)人民幣55820.94元、利息損失人民幣112133.10元；甲公司對丙公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶還款責(zé)任。
　　一審法院于2006年3月15日判決：(1)丙公司支付乙公司墊付貨款人民幣5582093.87元、銀行開證手續(xù)費(fèi)人民幣8384.48元、代理費(fèi)人民幣55820.94元、利息損失人民幣112113.10元；(2)甲公司對丙公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；(3)甲公司承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向丙公司追償?shù)取?br/>　　甲公司不服，以其擔(dān)保責(zé)任應(yīng)免除等為由，提起上訴。二審人民法院于2009年4月3日判決：杜某身為丙公司法定代表人和實(shí)際負(fù)責(zé)人。以非法占有為目的，在簽訂和履行合同過程中，采用虛假擔(dān)保等方法，騙取多家單位貨款共計(jì)6.634萬元(含騙取編號(hào)ABc017101及ABC03101、ABC130201合同項(xiàng)下180余噸電解鎳后低價(jià)售出，造成乙公司損失1594萬余元)，依照《刑法》第224條、第231條的規(guī)定，已構(gòu)成合同詐騙罪(單位)，且數(shù)額特別巨大，判決杜某有期徒刑14年，剝奪政治權(quán)利4年，并處罰金人民幣1000000元。
　　2009年4月15日，丙公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照但未注銷。甲公司不服法院的生效民事判決。以刑事判決書為依據(jù)作為新證據(jù)向檢察機(jī)關(guān)申請抗訴。
　　本案屬于典型的民刑交織的案件，且民事判決在前，刑事判決在后，刑事判決生效后，是否影響生效在先的民事判決的問題。具體而言，在合同詐騙罪成立以后，涉及的合同的效力問題，是否當(dāng)然無效。我們認(rèn)為，合同詐騙罪成立以后，所涉及的合同屬于可變更可撤銷的，而非當(dāng)然無效。
　　一、從刑法的角度考察。合同詐騙罪否定評價(jià)的對象并非合同本身。該罪成立不能說明合同的內(nèi)容違法
　　
　　合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，實(shí)施欺詐手段，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。在該罪中，刑法否定評價(jià)的對象是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段行為。從時(shí)間上看，包括合同簽訂時(shí)或者履行過程中。合同只不過是騙取財(cái)物的平臺(tái)、工具、道具。利用合同，采取詐騙的手段獲取他人財(cái)物，并不能說明合同本身違法。
　　在刑事案件中，如果相關(guān)的合同內(nèi)容違法，屬于法律禁止性的內(nèi)容，例如買賣毒品，販賣槍支彈藥等，都將根據(jù)合同的內(nèi)容涉及相應(yīng)的罪名，諸如販賣毒品罪、非法買賣槍支彈藥罪等。而合同詐騙罪中，合同本身并非刑事法律評價(jià)的對象，否定評價(jià)的只是利用合同的手段行為。
　　本案中，刑事判決已經(jīng)確認(rèn)，杜某在沒有支付能力的情況下，以丙公司名義與乙公司簽訂了委托代理進(jìn)口協(xié)議書。杜某身為丙公司法定代表人和實(shí)際負(fù)責(zé)人，以非法占有為目的，在簽訂和履行的過程中，采用虛假擔(dān)保等方法騙取財(cái)物的行為，構(gòu)成合同詐騙罪(單位)。在刑事案件中，委托代理進(jìn)口協(xié)議書只不過是杜某借助實(shí)施非法獲取他人財(cái)物的平臺(tái)，杜某正是通過這樣一個(gè)平臺(tái)，騙取了乙公司的財(cái)務(wù)。刑罰規(guī)制的正是杜某騙取他人財(cái)物的行為。刑法并沒有否定評價(jià)委托代理進(jìn)口協(xié)議的內(nèi)容。杜某利用了委托代理進(jìn)口協(xié)議騙取財(cái)物。并不能說明“委托代理進(jìn)口協(xié)議”內(nèi)容違法。
　　
　　二、從合同法的角度考察。本案涉及的“委托代理進(jìn)口協(xié)議”不存在無效的情形
　　
　　我們知道。合同是市場經(jīng)濟(jì)的主要載體。在大力發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的今天，從鼓勵(lì)交易、保護(hù)交易的立法目的出發(fā)，對合同無效應(yīng)當(dāng)慎用，對合同無效法律條款的解釋應(yīng)當(dāng)采取限制性解釋。
　　關(guān)于“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”。關(guān)鍵在于對“國家利益”的理解、把握。對此，我們應(yīng)當(dāng)明確幾點(diǎn)：首先，國有公司利益不能等同于國家利益。雖然，國有公司是在市場經(jīng)濟(jì)中為國家創(chuàng)造利益的主要力量，但是，國有公司也只是市場經(jīng)濟(jì)中的一類主體，其與其他市場主體應(yīng)當(dāng)是平等的。我們不能因?yàn)閲泄緸閲覄?chuàng)造了大量財(cái)富，就讓國有公司的市場地位高于其他市場主體，其實(shí)，其它市場主體，即使是私營企業(yè)、個(gè)體工商戶也為國家創(chuàng)造了財(cái)富，例如，交納了稅費(fèi)，提供了一定量的就業(yè)崗位。如果將國有公司利益等同于國家利益，對國有公司給予特殊保護(hù)，勢必造成不同所有制主體地位的不平等，這是市場經(jīng)濟(jì)所不允許的。其次，不能一概認(rèn)為犯罪行為都會(huì)損害國家利益。其實(shí)民事違法行為、違反行政管理行為等都具有一定的社會(huì)危害性，都存在一定程度的違法性，不能因?yàn)檫`法了、犯罪了就認(rèn)為當(dāng)然損害了國家利益。對于“國家利益”應(yīng)作限制性解釋，只有損害國家安全、政治性利益、領(lǐng)土完整等利益，方可認(rèn)為損害了國家利益。本案中，刑事判決已經(jīng)確認(rèn)了杜某在簽訂和履行的過程中采用欺詐的手段，但是否損害了國家利益還需要具體分析。雖然乙公司屬于國有公司，但國有公司利益不等于國家利益，也就是說，本案上不能使用“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”之規(guī)定認(rèn)定“委托代理進(jìn)口協(xié)議”無效。
　　關(guān)于“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”。顯見，本案不存在惡意串通的行為，故不適用該項(xiàng)規(guī)定。
　　關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會(huì)公共利益”以及“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。此三項(xiàng)規(guī)定都是指合同的內(nèi)容違法。與合同的簽訂、履行無關(guān)。“以合法的形式掩蓋非法目的”，一般是指合同的內(nèi)容形式合法，從合同表面看，合同設(shè)立的目的是合法的，但合同形式合法的背后還有著非法的目的，合同履行的實(shí)際目的具有違法性。例如，企業(yè)之間的借貸合同，借貸合同本身是合法的，應(yīng)受法律的保護(hù)，但是企業(yè)之間的借貸違反了有關(guān)的金融管理規(guī)定。按照有關(guān)金融管理規(guī)定，企業(yè)之間是不允許借貸的。對“社會(huì)公共利益”也應(yīng)當(dāng)做限制性解釋，企業(yè)利益顯然不應(yīng)當(dāng)屬于社會(huì)公共利益?！胺伞⑿姓ㄒ?guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”不等于刑罰的禁止性規(guī)定，該項(xiàng)規(guī)定系指合同的內(nèi)容違法了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，沒有煙酒專賣許可證而銷售煙酒，就屬于違法了煙酒專賣的限制性規(guī)定，該限制性規(guī)定具有強(qiáng)制性。本案中，“委托代理進(jìn)口協(xié)議”的內(nèi)容本身不具有違法性，不符合此三項(xiàng)規(guī)定的要求。
　　綜上所述，本案中的“委托代理進(jìn)口協(xié)議”不存在無效的法定情形。
　　
　　三、欺詐類合同效力的走向取決于被欺詐的一方當(dāng)事人
　　
　　本案中，二審法院在刑事判決書中認(rèn)為，杜某身為丙公司法定代表人和實(shí)際負(fù)責(zé)人。以非法占有為目的，在簽訂和履行合同過程中，采用虛假擔(dān)保等方法，騙取多家單位貨款共計(jì)6634萬元(含騙取編號(hào)ABC017101及ABC013101、ABC130201合同項(xiàng)下180余噸電解鎳后低價(jià)售出，造成乙公司損失1594萬余元)。構(gòu)成合同詐騙罪(單位)。刑事判決已經(jīng)確認(rèn)，丙公司在簽訂和履行合同過程中，采用了欺詐手段。也就是說，“委托代理進(jìn)口協(xié)議”是丙公司對乙公司采用欺詐的手段簽訂的，丙公司是欺詐方，乙公司是被欺詐方。
　　按照《合同法》第54條第2款的規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！币簿褪钦f，本案中的“委托代理進(jìn)口協(xié)議”是可變更、可撤銷的合同。在變更、撤銷以前。該協(xié)議應(yīng)該仍然有效。變更或撤銷的決定權(quán)在受損害的乙公司。乙公司在本案中并未主張撤銷或者變更協(xié)議。故該協(xié)議仍然處于有效狀態(tài)。
　　
　　四、對欺詐類合同認(rèn)定有效與無效的比較
　　
　　對于欺詐類合同如果認(rèn)定無效，被欺詐方有權(quán)要求返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失(締約過失責(zé)任)。如果主合同有擔(dān)保的。因?yàn)橹骱贤瑹o效，而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。按照最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！痹诖朔N情況下，擔(dān)保人很容易脫離責(zé)任，即使擔(dān)保人有過錯(cuò)，承擔(dān)的民事責(zé)任也不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
　　對于欺詐類合同如果認(rèn)定有效，守約一方可以要求違約一方繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金、承擔(dān)定金責(zé)任等。如果違約一方入獄，則產(chǎn)生實(shí)際履行不能。如果主合同有擔(dān)保，主合同有效，如果擔(dān)保合同也有效，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；如果擔(dān)保合同無效，按照最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”在此種情況下，擔(dān)保人至少應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分的二分之一的民事責(zé)任。
　　比較而言，對欺詐類合同，如果主合同沒有擔(dān)保，對主合同選擇無效與有效差別不大；如果主合同有擔(dān)保，選擇合同有效，更有利于主合同債權(quán)人權(quán)益的保障，因?yàn)橛袚?dān)保人承擔(dān)責(zé)任，從而減少或者避免損失。
　　
　　五、保護(hù)被欺詐方還是保護(hù)擔(dān)保人的價(jià)值選擇
　　
　　對于本案而言，實(shí)際上就是一種價(jià)值的選擇。選擇保護(hù)被欺詐一方當(dāng)事人還是選擇保護(hù)擔(dān)保人。如果選擇保護(hù)被欺詐一方當(dāng)事人，則認(rèn)為合同有效，這樣擔(dān)保人就必須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保人的利益必然減少。如果選擇保護(hù)擔(dān)保人，則認(rèn)為主合同無效，擔(dān)保人可以減少或者不承擔(dān)民事責(zé)任，主合同債權(quán)人的利益減少。
　　我們可以從與欺詐方的距離遠(yuǎn)近來確定保護(hù)的對象。欺詐方應(yīng)當(dāng)是被否定評價(jià)的，與其距離越近的，越不應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。一般而言，擔(dān)保人距離欺詐方的距離相對更近，正是因?yàn)閾?dān)保人對欺詐方有著近距離的優(yōu)勢，對欺詐方有更多的認(rèn)識(shí)，才會(huì)為其擔(dān)保。
　　也許有人會(huì)提出，擔(dān)保人的權(quán)益也應(yīng)受到保護(hù)，尤其擔(dān)保人在擔(dān)保中只有付出沒有回報(bào)。確實(shí)，擔(dān)保人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。但是，擔(dān)保就意味著去承擔(dān)責(zé)任。正如《擔(dān)保法》第1條的規(guī)定，“為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，制定本法。”擔(dān)保就是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，擔(dān)保人在這一項(xiàng)擔(dān)保中，愿意去為被擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，但他在被擔(dān)保人處定會(huì)有其他利益。正如俗語所說，沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨。
　　縱觀本案而言，如果選擇“委托代理進(jìn)口協(xié)議”無效，擔(dān)保人甲公司將不再承擔(dān)責(zé)任，乙公司將承擔(dān)巨大損失。而乙公司屬于國有公司，這與部分人將國有公司利益等同于國家利益的觀點(diǎn)形成矛盾。如果選擇“委托代理進(jìn)口協(xié)議”有效(乙公司沒有行使撤銷權(quán))，乙公司的權(quán)益將得到最大限度的保護(hù)。最大限度地保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益也是市場經(jīng)濟(jì)的要求。
　　
　　六、結(jié)論
　　
　　通過上述分析，我們可以明確，當(dāng)二審法院刑事判決書確認(rèn)構(gòu)成合同詐騙罪(單位)以后，乙公司與丙公司之間簽訂“委托代理進(jìn)口協(xié)議”即屬于可變更、可撤銷的合同。由于受損害方乙公司沒有主張撤銷或者變更，該協(xié)議的效力與原來一致，沒有變化。既然，合同詐騙罪的構(gòu)成沒有影響“委托代理進(jìn)口協(xié)議”的效力，該合同詐騙罪的刑事判決書就不應(yīng)當(dāng)是新的證據(jù)。不是新的證據(jù)，則不能通過“新證據(jù)”提出抗