□王 駿 [武漢大學(xué) 武漢 430072]

業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化問題探究

□王 駿 [武漢大學(xué) 武漢 430072]

作為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中的“業(yè)務(wù)”，是指具有相應(yīng)能力的人實施的具有危險性的，并且行為性質(zhì)上是反復(fù)實施或者將反復(fù)實施的專門性工作。業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化根據(jù)在于：該種業(yè)務(wù)行為的規(guī)則為實施行為設(shè)置了一定的允許范圍，在此范圍之內(nèi)，存在更為優(yōu)越的利益。業(yè)務(wù)行為只有符合一定的條件才能被正當(dāng)化。

業(yè)務(wù)行為; 正當(dāng)化; 優(yōu)越利益; 過失犯; 允許的危險

所謂正當(dāng)業(yè)務(wù)，是指即便沒有法律上的根據(jù)，也能認(rèn)定為正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)[1]。例如，醫(yī)生為受傷者動用手術(shù)，切去部分肢體，以保全其生命的，就不成立故意傷害罪。與法令行為相比，業(yè)務(wù)行為因為并無有關(guān)法令的規(guī)定，所以其正當(dāng)性的論證就成為問題。本文擬就“業(yè)務(wù)”的范圍、業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化根據(jù)和正當(dāng)化要件展開探討。

一、“業(yè)務(wù)”的涵義

研究正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，首先就要澄清“業(yè)務(wù)”一詞的涵義。有學(xué)者將業(yè)務(wù)活動的特征歸納為：社會性、專業(yè)性、非權(quán)力性、持續(xù)性和收益性[2]33-340。下面，就刑法中認(rèn)定業(yè)務(wù)時出現(xiàn)的幾個疑難問題作一探討。

（一）如何理解業(yè)務(wù)行為的反復(fù)繼續(xù)性

需要明確的是，反復(fù)繼續(xù)性只是就業(yè)務(wù)行為本身性質(zhì)而言，至于一個人具體實施某種行為時是否需要反復(fù)多次則在所不問。如具有駕駛資格的甲并不從事交通運輸業(yè)務(wù)，有一天他臨時代好友乙出車跑運輸，結(jié)果違章造成重大事故。本案中甲并未反復(fù)實施交通運輸行為，只是臨時為之，但仍能作為業(yè)務(wù)行為對待。與此相關(guān)的問題是：是否只有熟練某一業(yè)務(wù)的人所進行的有關(guān)活動才能作為業(yè)務(wù)活動？也就是說，是否只有反復(fù)實施過某種行為，并進而熟練掌握該行為要領(lǐng)的人，其之后實施的行為才能論之以業(yè)務(wù)活動？本文認(rèn)為，業(yè)務(wù)具有反復(fù)繼續(xù)性與行為人事實上是否反復(fù)實施了業(yè)務(wù)行為不是一回事，在行為人并未熟練掌握某項業(yè)務(wù)時，同樣可能期待其履行注意義務(wù)。例如，對于剛拿到駕駛執(zhí)照，但第一次出車就出了重大事故的人，我們?nèi)阅芷诖男凶⒁饬x務(wù)，因為他拿到了駕駛執(zhí)照，具備上路駕駛的資格。

（二）業(yè)務(wù)是否應(yīng)該具有危險性

很多業(yè)務(wù)行為不具有發(fā)生刑法中某種危害結(jié)果的危險性，如教師在講臺上講課的教學(xué)行為等，有無必要納入這里的業(yè)務(wù)范疇？對此，存在兩種不同觀點[3]。本文認(rèn)為，從社會一般意義上理解業(yè)務(wù)的涵義，自然無需具備危險性的特征，但若從刑法意義上考察，則應(yīng)當(dāng)以具有危險性的業(yè)務(wù)為限。正當(dāng)化行為在犯罪客觀要件上即作為犯罪成立的事實層面上是與犯罪行為一樣的，只是在規(guī)范層面上具有阻卻違法的理由。既然在事實層面上與犯罪行為一樣，那么當(dāng)然應(yīng)該具有發(fā)生刑法中某種危害結(jié)果的危險性，否則根本沒有必要在刑法領(lǐng)域去予以關(guān)注。所以，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為一定是具有發(fā)生某種刑法上危害結(jié)果危險性的行為。

（三）如何理解業(yè)務(wù)的存在空間——“社會生活”

對于“業(yè)務(wù)”，學(xué)界所下的定義基本一致，即“人在社會生活上反復(fù)或繼續(xù)實施的行為”[4]。而對于其中“社會生活”的理解，存在狹義、廣義與最廣義的不同觀點。狹義的觀點認(rèn)為，只有與職務(wù)、職業(yè)、營業(yè)有關(guān)的行為，才是業(yè)務(wù)行為。廣義的觀點認(rèn)為，社會生活上的地位，僅指社會生活上或者維持社會生活上程度之意義。因此，行為人只須在社會生活上屬于駕車者或者狩獵者，縱然與其職業(yè)、營業(yè)等主要業(yè)務(wù)毫無關(guān)聯(lián)，只要具有反復(fù)繼續(xù)性，都可以視為業(yè)務(wù)。最廣義的觀點則認(rèn)為，所謂社會生活上的地位，純屬多余的要件，只要具有反復(fù)繼續(xù)性及危險事務(wù)性兩項要件，即可確定業(yè)務(wù)的范圍。因此，出門旅游而開車或因娛樂目的而狩獵，均可以認(rèn)為是業(yè)務(wù)[5]。本文認(rèn)為，認(rèn)定“社會生活”，應(yīng)立足于行為人本人是否具有相應(yīng)的行為能力，至于是否與職務(wù)、職業(yè)、營業(yè)有關(guān)，則在所不問。例如某人是工廠技術(shù)員，但具有較豐富的法律知識，一次作為民事案件代理人參與訴訟，維護自己當(dāng)事人的合法權(quán)益，這種行為很難說與職務(wù)、職業(yè)、營業(yè)有關(guān)，但同樣屬于一種業(yè)務(wù)行為。

（四）業(yè)務(wù)是否應(yīng)該具有合法性

“正當(dāng)業(yè)務(wù)”提法中的“業(yè)務(wù)”，自然是指正當(dāng)業(yè)務(wù)，不正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)自不在其列。所謂不正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)，是指為法律所明確禁止的專門性活動，如傳銷、銷贓、買賣人口等。然而，性質(zhì)正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)也有合法與非法之分，前者如行為人依法從事的醫(yī)療活動，后者如未取得醫(yī)生執(zhí)照而行醫(yī)。有學(xué)者認(rèn)為，賣淫、賭博等行為屬于非法業(yè)務(wù)，但是，在判斷業(yè)務(wù)的合法性上，又在事實業(yè)務(wù)說與許可業(yè)務(wù)說中采取事實業(yè)務(wù)說界定合法業(yè)務(wù)[2]341?！笆聦崢I(yè)務(wù)說”主張國家機關(guān)是否核準(zhǔn)、許可不影響業(yè)務(wù)的合法性；“許可業(yè)務(wù)說”則認(rèn)為只有經(jīng)過國家機關(guān)許可的業(yè)務(wù)才能成為合法業(yè)務(wù)。所謂“事實業(yè)務(wù)說”與“許可業(yè)務(wù)說”，都是在肯定業(yè)務(wù)性質(zhì)正當(dāng)基礎(chǔ)上對如何判斷合法業(yè)務(wù)與非法業(yè)務(wù)問題上形成的觀點。所以，這里的合法性，是肯定業(yè)務(wù)性質(zhì)正當(dāng)基礎(chǔ)上的合法性。對于合法性的理解，存在兩種觀點，一種觀點認(rèn)為，即使未經(jīng)許可實施的業(yè)務(wù)，只要內(nèi)容合法，或不違背公序良俗而為習(xí)慣所認(rèn)可，仍然是合法業(yè)務(wù)；另一種觀點則認(rèn)為，未經(jīng)許可實施的業(yè)務(wù)，當(dāng)然不能仍謂之合法，但是非法從事某項工作并不意味著不能作為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為看待。二者雖然觀點各異，但有一個共同點，即都不認(rèn)為必須經(jīng)過許可的業(yè)務(wù)才能作為正當(dāng)業(yè)務(wù)。未經(jīng)許可實施的業(yè)務(wù)，當(dāng)然不能仍謂之合法，采所謂“事實業(yè)務(wù)說”進而認(rèn)為未經(jīng)許可的業(yè)務(wù)行為仍是合法業(yè)務(wù)行為，顯然混淆了合法與非法的界限，實不足取。那么，問題就集中在：未經(jīng)許可實施的業(yè)務(wù)行為，既然是非法的，為何仍能以正當(dāng)業(yè)務(wù)行為看待，換句話說，為何仍能作為性質(zhì)正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為中的正當(dāng)行為看待？對此，臺灣地區(qū)司法實務(wù)在處理一起無照駕駛案件時，司法部門認(rèn)為，即使欠缺形式上的條件，不免違法，但須無礙于業(yè)務(wù)之性質(zhì)。被告欠缺充當(dāng)司機的形式條件，但既然以此為業(yè)，仍不得謂其非業(yè)務(wù)[6]。之所以認(rèn)為欠缺形式要件的未經(jīng)許可行為仍可能以正當(dāng)業(yè)務(wù)行為看待，是因為其“無礙于業(yè)務(wù)之性質(zhì)”。何謂“無礙于業(yè)務(wù)之性質(zhì)”？以上述無照駕駛為例，即是“以此為業(yè)”，也就是說，行為人在實體上是具有相應(yīng)的業(yè)務(wù)能力的，否則斷然不可能“無礙于業(yè)務(wù)之性質(zhì)”。既然是具有相應(yīng)的業(yè)務(wù)能力，只是欠缺許可這樣的形式要件，那么，其與具備形式要件的業(yè)務(wù)行為就無本質(zhì)區(qū)別，無需區(qū)別對待。

綜上，作為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中的“業(yè)務(wù)”，是指具有相應(yīng)能力的人實施的具有危險性的，并且行為性質(zhì)上是反復(fù)實施或者將反復(fù)實施的專門性工作。它具有反復(fù)繼續(xù)性、危險性，與行為人的職務(wù)、職業(yè)、營業(yè)不一定有關(guān)，也并不一定是合法從事該項工作。

二、業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化根據(jù)

（一）學(xué)說之爭

業(yè)務(wù)行為為何能阻卻違法性而成為正當(dāng)化行為？對此，主要有四種不同的觀點。1）欠缺犯意說，認(rèn)為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為因欠缺犯罪的故意而阻卻責(zé)任，因此正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是阻卻責(zé)任事由。2）保護利益說，認(rèn)為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的目的在于保護重大利益，因而阻卻違法性。3）避難行為說，認(rèn)為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是為了避免現(xiàn)在的危難。4）權(quán)利行為說，認(rèn)為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是法律所認(rèn)可的權(quán)利行為[2]337。

上述觀點都不可取。欠缺犯意說認(rèn)為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為只是阻卻責(zé)任事由，這不但與事實不符，而且也不是用來解釋正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化根據(jù)的學(xué)說。保護利益說立足正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的目的，而沒有將落腳點放在法益衡量上，所以也不準(zhǔn)確。避難行為說更是沒有說服力，因為絕大多數(shù)業(yè)務(wù)行為的實施都不是為了避免什么現(xiàn)在的危難，比如競技體育比賽，哪里存在現(xiàn)在的危難？權(quán)利行為說可能來源于有些國家將正當(dāng)業(yè)務(wù)行為作為行使權(quán)力的一種加以規(guī)定的實際，對于我們理解正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化根據(jù)有一定的參考意義，但是，“行使權(quán)力”與“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”一樣，都是正當(dāng)化行為的下位概念，我們不可能說正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化根據(jù)在于它是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為，就像不可能說行使權(quán)力的正當(dāng)化根據(jù)在于行使的是法律承認(rèn)的權(quán)力一樣，這完全是同義反復(fù)。

在將行使權(quán)力作為正當(dāng)化行為規(guī)定的意大利，學(xué)者就認(rèn)為其正當(dāng)化根據(jù)在于，法律認(rèn)為行使法律承認(rèn)的權(quán)利，優(yōu)先于其他受刑法保護的利益[7]。應(yīng)該說，業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化的根據(jù)在于存在優(yōu)越利益，上述保護利益說實際上已經(jīng)觸及了利益衡量的問題，其“保護重大利益”的表述就鮮明地體現(xiàn)出這一點，只是該說立足的是行為無價值論，所以不能為本文所贊成。但是，為何正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化根據(jù)是存在優(yōu)越利益？這不得不聯(lián)系過失犯的構(gòu)造與允許的危險理論論述。

（二）過失犯的構(gòu)造與業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是不成立犯罪的，而且與過失犯罪密切有關(guān)，這一點從刑法學(xué)界對業(yè)務(wù)過失犯罪的著力研究可以看出來。過失犯罪與故意犯罪一樣，也有阻卻違法性或者說正當(dāng)化的問題。要探討過失犯的正當(dāng)化問題，又不得不提到新舊過失論的交鋒。

眾所周知，新舊過失論對立的焦點在于，各個觀點所主張的違法觀不同。采用結(jié)果無價值論的舊過失論，從侵害法益的結(jié)果出發(fā)，意圖把結(jié)果歸屬于行為的因果關(guān)系以及對結(jié)果的主觀預(yù)見可能性作為概念工具，分析過失犯的構(gòu)造。采用行為無價值的新過失論認(rèn)為，和行為人有關(guān)的過失當(dāng)然是以人的不法為基礎(chǔ)的違法要素，對于過失來說，本質(zhì)問題不是侵害法益這種結(jié)果無價值，而是疏忽了社會生活上所必要的防止結(jié)果的注意行為，過失犯的本質(zhì)不在于結(jié)果，首先應(yīng)當(dāng)在于行為。

本文認(rèn)為，為了將違法與責(zé)任區(qū)分，立足結(jié)果無價值的舊過失論是可取的，應(yīng)將過失自身和過失行為分開考慮，對于過失行為的危險，考慮為和故意行為同樣程度就可以了，因為實行行為的客觀危險性，不管行為人對其是故意還是過失，應(yīng)當(dāng)是沒有差別的。

（三）允許的危險理論與業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化根據(jù)

過失犯所固有的排除違法事由（正當(dāng)化事由），是所謂“允許的危險”[8]。這種見解認(rèn)為，正如危險的企業(yè)活動、高速度的交通工具、醫(yī)療行為之類的，在社會生活上不可避免地具有侵害法益危險的行為，由于其對社會有益，所以，即便發(fā)生了一定的侵害法益的結(jié)果，也要在一定范圍之內(nèi)予以允許。業(yè)務(wù)行為是有發(fā)生刑法規(guī)定的某種結(jié)果危險性的行為，而這種危險的行為之所以被允許作為業(yè)務(wù)開展下去，就是因為其存在對社會有益的一面，而且這有益的一面相較侵害的法益而言更為優(yōu)越，這就是允許的危險理論與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化根據(jù)之間的共通之處。但是，需要指出的是，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為不是因為業(yè)務(wù)在性質(zhì)上是正當(dāng)?shù)亩徽?dāng)化，而是因為實施業(yè)務(wù)的行為本身是正當(dāng)?shù)模葱再|(zhì)正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為也只是“在一定范圍之內(nèi)予以允許”，這里的“一定范圍”，就是下面要論述的正當(dāng)化要件的內(nèi)容?？傊试S的危險理論意味著，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實施業(yè)務(wù)行為時行為的有用性、必要性和侵害法益的危險性之間的衡量作為基準(zhǔn)，劃定根據(jù)允許的危險所進行的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的界限。

所以，某種業(yè)務(wù)行為之所以能被正當(dāng)化，是因為該種業(yè)務(wù)行為必須遵守的規(guī)則為實施行為設(shè)置了一定的允許范圍，在這一定的允許范圍之內(nèi)，存在更為優(yōu)越的利益。

三、業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化要件

業(yè)務(wù)行為只有符合一定的條件才是正當(dāng)?shù)?，如果不符合這些條件，行為就只能被評價為違法。業(yè)務(wù)行為要正當(dāng)化，應(yīng)該具備以下要件：

首先，所從事的業(yè)務(wù)本身必須是性質(zhì)合法的。業(yè)務(wù)的種類很多，無論農(nóng)、工、商、醫(yī)、體育等，只要為法律所允許，都是合法業(yè)務(wù)。一般來講，只要行為人從事的業(yè)務(wù)，對社會有益無害，就不失為合法業(yè)務(wù)[9]。這里涉及一個問題，是否只有經(jīng)過主管機關(guān)許可執(zhí)業(yè)的，才是合法業(yè)務(wù)？對此，本文的看法是，業(yè)務(wù)合法與否，與是否經(jīng)過主管機關(guān)許可無關(guān)。如個體醫(yī)生，即使未辦理營業(yè)執(zhí)照，但其業(yè)務(wù)仍屬合法。至于無照經(jīng)營，可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪，但這與業(yè)務(wù)行為本身的正當(dāng)性無關(guān)。

其次，所進行的業(yè)務(wù)活動不能違反有關(guān)的業(yè)務(wù)規(guī)則。只要是業(yè)務(wù)活動，總是存在與該業(yè)務(wù)有關(guān)的一整套操作規(guī)程。加之我們這里所討論的業(yè)務(wù)又是具有相當(dāng)危險性的，更是離不開規(guī)則的約束，否則，所謂“允許的危險”便會漫無邊際。從事業(yè)務(wù)活動時嚴(yán)格遵守這些規(guī)則，就可以將業(yè)務(wù)行為的風(fēng)險、可能發(fā)生的損害降低到最低程度，使業(yè)務(wù)活動產(chǎn)生出最大的社會效益。這些業(yè)務(wù)規(guī)則，既可能表現(xiàn)為法律、法規(guī)、規(guī)章，也可能表現(xiàn)為行業(yè)規(guī)范、習(xí)慣、慣例。所謂上述“優(yōu)越利益”的存在，正是以遵守這些規(guī)則為必要的。否則，違反這些規(guī)則，難謂還有什么“優(yōu)越利益”。至于被害人承諾以及業(yè)務(wù)行為在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)包含在相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則之中了，無需單列。

再次，行為人有相關(guān)的業(yè)務(wù)能力。業(yè)務(wù)活動是專門性的工作，既然是專門性的工作，尤其是具有相當(dāng)危險性的工作，專業(yè)性是較強的，沒有任何相關(guān)知識與能力的人，不可能勝任。所以，如果就某種業(yè)務(wù)來說，行為人沒有任何業(yè)務(wù)能力或者業(yè)務(wù)能力相差甚遠，就不能認(rèn)為他是在從事這種業(yè)務(wù)。如某個體醫(yī)生，只有為病人看看常見病、開開常用藥的水平，卻開展為病人摘取器官的外科手術(shù)，這種行為就不能以醫(yī)療業(yè)務(wù)行為看待了。但是，有的人沒有取得主管機關(guān)的執(zhí)業(yè)許可，卻具有相應(yīng)的業(yè)務(wù)水平，這時論以業(yè)務(wù)行為則是可以的。但是，有學(xué)者將此要件表述為“執(zhí)行正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的人，必須是具有一定專業(yè)知識和業(yè)務(wù)能力的專業(yè)人員”[10]，這就過于限制業(yè)務(wù)行為的主體范圍了。因為非專業(yè)人員同樣可能“具有一定專業(yè)知識和業(yè)務(wù)能力”，有何理由將其排除在外呢？

最后，所進行的業(yè)務(wù)活動是必要的。以醫(yī)療外科手術(shù)為例，必要性意味著對病人來說，不做手術(shù)的風(fēng)險肯定不會小于實施手術(shù)的風(fēng)險，而做手術(shù)的好處肯定大于不做手術(shù)的好處。

業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)化要件是否包括行為人必須具有執(zhí)行業(yè)務(wù)的正當(dāng)目的？本文認(rèn)為，是否具有執(zhí)行業(yè)務(wù)的正當(dāng)目的，是行為人主觀方面或者說是在責(zé)任論中要研究的問題，與客觀違法性或者說正當(dāng)性無關(guān)。如某醫(yī)生出于性滿足的動機，在對女病人進行婦科檢查時肆意猥褻，只要其沒有違反任何操作規(guī)則，其手段和程序在醫(yī)學(xué)上適當(dāng)，那么行為的正當(dāng)性不能被否定，也應(yīng)當(dāng)說該行為正當(dāng)，而不能根據(jù)行為人當(dāng)時的主觀心理活動而認(rèn)定行為人的行為違法，只是需要進一步明確其主觀要件而已。這也是立足法益侵害說、結(jié)果無價值論得出的當(dāng)然結(jié)論。

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An Exploration to the Justification of Business Behavior

WANG Jun
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

The“business”in the justified business behavior is a specialized and adventurous work essentially repeated or will be repeated, which is conducted by someone having corresponding ability. The basis of its justification lies in that there exit superior interests in the scope which is set up by the business behavior’s rules.Only in line with certain conditions can a business behavior be justified.

business behavior; justification; superior interests; guilty of negligence; allowed danger

D924

A

1008-8105(2010)01-0109-04

編輯 范華麗

2009 ? 06 ? 03

王 駿（1975 ? ）男，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院法治與社會發(fā)展研究所副所長.