■ 宋志紅

（國家行政學(xué)院，北京 100089）

完善我國土地法制的幾點思考

■ 宋志紅

（國家行政學(xué)院，北京 100089）

通過完善土地法制為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展保駕護航，是今后一段時期法制建設(shè)的重要工作。改革和完善當前土地法制有三個方面的任務(wù)：嚴格規(guī)范土地改革試點，將試點納入法治軌道；規(guī)范土地立法層級和程序，保障民眾的土地立法參與權(quán)；引入土地發(fā)展權(quán)制度，建立公平合理的土地利益分配機制。

土地；試點；立法；土地發(fā)展權(quán)；城鄉(xiāng)統(tǒng)籌

統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、推進城鄉(xiāng)一體化，是一個事關(guān)全局發(fā)展的重大戰(zhàn)略。今年中央的一號文件又提出了要加大城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的力度。當前城鄉(xiāng)一體化進程的最大阻力源于傳統(tǒng)的制度安排，諸如城鄉(xiāng)居民的二元身份、城鄉(xiāng)經(jīng)濟關(guān)系的不等價交換、土地管理制度的約束等。[1]加強小城鎮(zhèn)建設(shè)是統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的有效途徑，然而，當前很多地方的小城鎮(zhèn)建設(shè)都面臨土地和資金的雙重瓶頸，尤其是土地管理制度方面的體制障礙，阻礙了小城鎮(zhèn)的發(fā)展進程。要統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，必須先改革并完善土地制度。當前，土地法制的改革已隨實踐中改革探索的深入而啟動，但進程緩慢、成效頗微。進一步深化土地制度改革，加快推進土地領(lǐng)域法律法規(guī)的立改廢，通過完善土地法律制度為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展保駕護航，是今后一段時期法制建設(shè)的重要工作。筆者認為，當前土地法制領(lǐng)域存在的最核心、最顯著的問題，是兩個宏觀層面和一個微觀層面的三個問題：土地改革試點泛濫而且混亂、政府主導(dǎo)土地立法導(dǎo)致重管理輕權(quán)利、土地利益分配機制不健全不公平。本文對這三個方面的問題予以探討并相應(yīng)地提出完善我國土地法制的三點建議：

1 嚴格規(guī)范土地改革試點，將試點納入法治軌道

法律是相對穩(wěn)定的、保守的、甚至是落后的，但改革開放的實踐是日新月異的，變化的實踐與保守的法律之間的矛盾總是不可避免。這一點在我國的土地法制方面表現(xiàn)得尤為突出。我國土地法律制度在很多方面都落后于實踐的需要，我國的立法體制和立法效率制約了我們法律修改的及時性，再加上我國的土地制度改革仍處在摸著石頭過河的階段，依靠先修改法律再實施的途徑來推動我國土地制度的變革，是不現(xiàn)實的。土地實踐領(lǐng)域的改革，總是走在土地法制改革的前面。歷史上如此，現(xiàn)在是如此，在將來一段時間內(nèi)仍然會如此。我們從1978年開始實行包產(chǎn)到戶，后來家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制在全國推廣開來，但是在制度實行的十幾年時間里，我們都沒有法律去調(diào)整它，直到1986年的民法通則首次正式確立了這個制度，但仍然規(guī)定的非常抽象，這一制度真正的建立，是2002年的《農(nóng)村土地承包法》的頒布，這也就意味著這一制度從實踐中開始實行到法律制度的正式建立，歷經(jīng)了二十多年的時間。城市國有土地有償使用制度改革的啟動，也是先于憲法的修改。當前正在推進今后仍需繼續(xù)推進的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方面的改革，也是如此。

為了協(xié)調(diào)立法滯后與改革需要的關(guān)系，我們在實踐中創(chuàng)造了一個頗具特色的做法——試點?！霸圏c”很多都是要突破法律法規(guī)既定的框架開展實踐。學(xué)者們對試點的評價褒貶不一，有以“公然違法、破壞法制尊嚴”對其定性的。但試點確實是我們實施漸進式穩(wěn)步改革的一個有效途徑。通過試點，可以檢驗改革方向的科學(xué)與否，可以積累經(jīng)驗教訓(xùn)對改革方案予以修改完善，從而為全國性改革方案的最終形成以及法律的修改作鋪墊；“試點”可以將改革的風(fēng)險控制在局部范圍內(nèi)，減少改革的成本，保障改革的穩(wěn)步推進。因此，“試點”作為我們改革創(chuàng)新的實踐形式，具有很多優(yōu)點。但同時，試點也容易被濫用，其典型風(fēng)險是：（1）審批“試點”可能成為一些政府部門的特權(quán)，上下級政府部門之間在審批“試點”上存在權(quán)力尋租空間，且所涉利益巨大；（2）上級政府部門在是否批準“試點”上的隨意性可能會人為導(dǎo)致各地發(fā)展機會上的不平等性；（3）由于上級政府部門在“試點”審批上的特權(quán)，盡管其是開展“試點”的積極倡導(dǎo)者，但其最終極有可能會出于部門本位成為阻礙“將成功試點確立為正式制度”的主要力量；（4）在試點設(shè)立和審批上的隨意性，破壞了法治的統(tǒng)一，損害了法律的尊嚴，它將決定地方政府是否可以違反法律行事的特權(quán)授予給了特定的政府部門，實則是賦予了特定政府部門凌駕于法律之上的權(quán)威，是對法治原則的極大破壞。

要解決這一矛盾，需要雙管齊下：一方面，要提高立法質(zhì)量，增加法律的預(yù)見性和靈活性，并提高法律立改廢的效率；另一方面要對當前作為改革創(chuàng)新之主要探索形式的“試點”予以嚴格規(guī)范：（1）嚴格“試點”的審批權(quán)限和程序。有學(xué)者提出了很好的建議，由于“試點”是超越法律規(guī)定之外行事，為了不破壞法治原則，在試點的審批上應(yīng)堅持“誰立法，誰審批”的原則，也即依據(jù)所突破的法律法規(guī)是哪一級別的法律法規(guī)，來確定相應(yīng)的審批部門：如果所要突破的是全國人大制定的法律，則應(yīng)由全國人大審批或由全國人大授權(quán)給人大常委會審批；如果所要突破的是全國人大常委會制定的法律，則應(yīng)由全國人大常委會審批；如果所要突破的是國務(wù)院的行政法規(guī)，則應(yīng)由國務(wù)院審批；依此類推。[2]（2）嚴格控制試點的數(shù)量和實施范圍，試點是選擇典型地區(qū)進行的制度運行試驗，應(yīng)是局部的、小范圍的，單個試點的實施也應(yīng)做到封閉運行、影響可控。（3）建立及時有效的試點跟蹤評價和處理機制。試點畢竟是一個過渡狀態(tài)，是法律立、改、廢前的實踐探索，應(yīng)根據(jù)試點制度的具體情況，確立相對確定的試點期限，期限結(jié)束后，應(yīng)及時予以評價和處理，或明確予以禁止、或繼續(xù)推廣試點、或及時啟動法律的立改廢程序，而不應(yīng)出現(xiàn)一項與法律抵觸的制度的試點在全國遍地開花的情形。

2 規(guī)范土地立法層級和程序，保障民眾的土地立法參與權(quán)

當前，《土地管理法》的修改正在加緊推進，《房地產(chǎn)管理法》的修改也列入了立法計劃，層出不窮的拆遷自焚事件又將《城市房屋拆遷管理條例》的修改推到了風(fēng)口浪尖。在征地拆遷矛盾愈演愈烈、房價暴漲、老百姓怨聲載道的社會形勢下，我們主要的土地立法都面臨著嚴峻的考驗。[3]這其中不僅有城鄉(xiāng)一體化發(fā)展戰(zhàn)略對城鄉(xiāng)二元土地制度和房屋管理制度提出的挑戰(zhàn)，也有憲法的私有財產(chǎn)保護原則對不當征收拆遷行為提出的挑戰(zhàn)，更有物權(quán)法的平等保護原則對城鄉(xiāng)不平等的土地利用制度提出的挑戰(zhàn)。當前，對我國房屋和土地領(lǐng)域法律制度的修改，已無法再采用“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的方式，對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行全面的審查和清理，建立統(tǒng)一、和諧、適應(yīng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展要求的土地法制，已迫在眉睫。

綜觀現(xiàn)有土地立法，從表現(xiàn)形式上看，存在立法分散、多層次向下授權(quán)立法、法規(guī)效力級別低等問題。從內(nèi)容上看，除了有些法律規(guī)定內(nèi)容上相互矛盾沖突外，還存在明顯的重權(quán)力輕權(quán)利、重管理輕利用、重行政輕民事的傾向。這三個根植于計劃經(jīng)濟的立法傾向嚴重阻礙了我們土地領(lǐng)域立法的科學(xué)發(fā)展，在新一輪的立法修法活動中，這些傾向仍然明顯存在。在立法程序上，則表現(xiàn)為立法權(quán)限下放化、立法程序內(nèi)部化。例如，有關(guān)拆遷補償?shù)木唧w規(guī)定，層層授權(quán)的結(jié)果是使得決定權(quán)掌握在各地方政府手中。再例如，由有關(guān)主管部門牽頭的土地管理法的修改歷時數(shù)年，仍基本處于內(nèi)部保密狀態(tài)。再如，當前通過制定新條例的方式修改原有拆遷條例，也仍擺脫不了政府本位立法的弊端，不可避免地會出現(xiàn)對權(quán)力考慮較多而對權(quán)利關(guān)注不夠的現(xiàn)象。

法治的典型要義，是權(quán)利受法律保護，權(quán)力受法律制約，而非相反。要制定出真正以保障權(quán)利、規(guī)范權(quán)力為本位的法律，必須從規(guī)范立法活動、切實落實人民立法權(quán)開始：首先，要遵循法治原則，促進立法權(quán)限的回歸。對財產(chǎn)征收征用等涉及老百姓基本民事權(quán)利的事項，要堅持通過全國人大制定法律來規(guī)范，盡量避免層層向下授權(quán)立法最終由具有利害關(guān)系的地方政府來主宰老百姓土地權(quán)利的狀況。其次，要推動廣泛的立法參與、實現(xiàn)科學(xué)民主立法。立法過程是一個利益博弈與衡量的過程，各種利益團體都能夠參與立法并充分表達其利益訴求，是科學(xué)民主立法的前提。土地領(lǐng)域的一些法律既是國家實施土地管制的法律依據(jù)，也是國家對民眾行使土地權(quán)利予以規(guī)范和限制的法律，在這樣一些關(guān)系到老百姓基本民事權(quán)利的法律的制定過程中，必須有一個“走出內(nèi)部”讓全社會各階層人士尤其是利益攸關(guān)的農(nóng)民群體和中立的專家學(xué)者全面參與充分討論的過程，通過公開民主的立法程序確保各種不同階層不同群體的利益訴求都能夠被充分表達，從而為科學(xué)立法以及法律的順利實施奠定基礎(chǔ)。否則，老百姓立法參與的缺失，極有可能導(dǎo)致有些學(xué)者所說的立法部門化、部門利益集團化、集團利益法律化后果。

3 引入土地發(fā)展權(quán)制度，建立公平合理的土地利益分配機制

“三農(nóng)”問題產(chǎn)生的直接根源是城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)下非均衡的發(fā)展模式，而城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是歷史遺留下來的一個問題。城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展抓住了“三農(nóng)”問題的根源，提出了一種新的發(fā)展觀和發(fā)展模式，找到了解決“三農(nóng)”問題的根本途徑?！叭r(nóng)”問題的核心是農(nóng)民問題，農(nóng)民問題的核心是土地問題，土地問題的核心是權(quán)益問題。因此，要實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展，最核心的也是要解決好農(nóng)民的土地權(quán)益問題。城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的本質(zhì)，就是要讓城鄉(xiāng)居民平等擁有發(fā)展機會和公平共享發(fā)展成果。而當前土地法律制度最核心的問題，也恰好是對農(nóng)民土地權(quán)益保護不夠的問題。改革總是會涉及到相關(guān)各方利益格局的調(diào)整，土地領(lǐng)域的改革，所涉利益尤其重大。在當前的土地制度改革中，如何切實保障農(nóng)民的土地權(quán)益？農(nóng)民該如何通過土地分享城市化的成果？農(nóng)民該如何參與土地增值收益的分配？改革者又該如何有效平衡相關(guān)各方之間的利益？這是當前的土地改革和土地立法要解決的核心問題。

在當前土地制度的改革中，無論是征地、還是拆遷、抑或是集體土地流轉(zhuǎn)制度的改革，之所以難以推進，便是因為涉及到相關(guān)各方利益格局的調(diào)整。由于土地所涉利益巨大，利益分配格局的調(diào)整會對相關(guān)各方尤其是政府一方產(chǎn)生較大影響，因此，呼聲大的同時阻力也大。以征地為例，究竟什么標準的征地補償才算公平合理？農(nóng)地征收后轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，其土地的增值收益該如何分配？或者是宅基地轉(zhuǎn)為國有土地后入市出讓，其產(chǎn)生的增值收益又該如何分配？農(nóng)民是否應(yīng)該或者在何種程度上應(yīng)該參與此種增值收益的分配？在當前一些地方轟轟烈烈開展的宅基地換房中，質(zhì)疑的焦點也多集中于農(nóng)民分享利益的方式和程度問題，農(nóng)民交出了土地，究竟應(yīng)該得到什么、得到多少，對農(nóng)民才算是公平合理的？再例如，在各地的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點中，政府、農(nóng)民集體、農(nóng)民個人對土地收益的分配格局應(yīng)該是怎么樣的？城市房屋拆遷同樣面臨這一問題，對于一些城市私房、劃撥土地上的住房，其土地使用權(quán)的補償價格無法通過市場確定，到底如何補償？通過舊城改造土地重新規(guī)劃使用后，土地價值大幅提高，原土地使用權(quán)人是否應(yīng)該以及應(yīng)在何種程度上分享增值利益？總之，當前土地制度改革的核心，就是調(diào)整失衡的土地利益分配格局，在國家、集體、農(nóng)民、土地使用者等之間建立公平合理的利益分配機制。不解決這一問題的理論支撐和可操作性方案問題，土地制度的改革就無法服眾和推廣。

國外經(jīng)驗和我國學(xué)者的比較研究均表明，土地權(quán)利體系中土地發(fā)展權(quán)的缺失，正是造成我國土地制度改革中利益公平分配難題的主要原因。所謂土地發(fā)展權(quán)，是指改變土地現(xiàn)狀用途或者提高土地利用程度，在土地利用上進行再發(fā)展的權(quán)利。它不僅包括農(nóng)地發(fā)展權(quán)，既將農(nóng)地改為建設(shè)用地的情形，也包括將原有建設(shè)用地改變開發(fā)強度提高利用程度的情形。土地發(fā)展權(quán)最初為英國于20世紀40年代左右的一系列規(guī)劃控制法律所創(chuàng)造，其目的是從法制上限制土地私有權(quán)的濫用，對土地開發(fā)行為進行控制，設(shè)立土地發(fā)展權(quán)并歸國家所有，所有的土地開發(fā)行為必須得到政府的許可，即向政府購買土地發(fā)展權(quán)。這一制度后來被德國、法國、美國、日本等國所借鑒。美國東部一些州在1974年以來，在土地分區(qū)管制的基礎(chǔ)上，仿照英國土地發(fā)展權(quán)的做法，創(chuàng)造性地設(shè)計了在區(qū)域內(nèi)不同所有人之間移轉(zhuǎn)發(fā)展權(quán)的方法，即可轉(zhuǎn)讓的發(fā)展權(quán)（Transferable Development Rights）制度。在美國，土地發(fā)展權(quán)是土地所有權(quán)的一部分，但可以與之分離。理論上，同一區(qū)域內(nèi)各宗地土地發(fā)展權(quán)是相同的，但在規(guī)劃及分區(qū)管制確定為不同利用類型和強度（高度、密度、容積率）后，將會造成土地價值的巨大差異。為恢復(fù)到公平狀態(tài)，可以按規(guī)劃高強度發(fā)展的土地所有者，必須向限定為低度發(fā)展的土地所有者購買發(fā)展權(quán)，從而達到利益均衡，消除因規(guī)劃造成的不公；或者由土地所有者將其受規(guī)劃限制而不能行使的發(fā)展權(quán)，移轉(zhuǎn)至其所有的其他可發(fā)展的土地上。發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓一般限定在一定區(qū)域范圍內(nèi)，如一個街區(qū)。對需要保護耕地的郊區(qū)，一般采取政府向擁有土地的農(nóng)民購買發(fā)展權(quán)的辦法。有的州、市建立發(fā)展權(quán)市場，通過政府或中介商公開買賣。還有的州將發(fā)展權(quán)證券化。[4]這些國家的實踐表明，土地發(fā)展權(quán)的配置有利于在土地用途管制和分區(qū)規(guī)劃領(lǐng)域引入市場機制，公平高效分配因一定區(qū)域的土地重新利用而產(chǎn)生的增值收益，有效調(diào)節(jié)因國家在用途和規(guī)劃等方面的限制而導(dǎo)致的不同土地權(quán)利人之間的暴利或暴損問題。

當前，我國土地權(quán)利體系中還沒有設(shè)定土地發(fā)展權(quán)，完全靠行政手段來解決征地、拆遷、土地用途管制和規(guī)劃控制等領(lǐng)域的土地增值收益分配問題，既無成熟理論支撐亦無統(tǒng)一標準。這也是導(dǎo)致我國的征地拆遷收益分配不公、土地用途管制和規(guī)劃實施效果差以及土地違法嚴重的重要原因。需要指出的是，實踐中的一些探索已經(jīng)體現(xiàn)了土地發(fā)展權(quán)的因素，例如，當前開展的城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點中實行耕地的異地占補平衡，即是將偏遠地區(qū)復(fù)墾耕地的土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移給了開發(fā)區(qū)域的農(nóng)轉(zhuǎn)建土地；重慶地票交易所交易之指標的實質(zhì)，也是農(nóng)民通過復(fù)墾耕地讓渡出的農(nóng)地發(fā)展權(quán)，但因為土地發(fā)展權(quán)制度的缺失，重慶的地票交易制度在利益分配和后續(xù)推廣方面面臨理論障礙。因此，對我國的土地產(chǎn)權(quán)理論進行創(chuàng)新，在土地權(quán)利體系中引入土地發(fā)展權(quán)，并通過土地發(fā)展權(quán)的初始配置、國家購買集體土地發(fā)展權(quán)、土地發(fā)展權(quán)的異地轉(zhuǎn)移和市場交易等手段，既可以調(diào)動各方積極性強化土地用途管制和規(guī)劃控制，又可以通過市場機制補償因用途或規(guī)劃方面的限制而導(dǎo)致土地價值減損的土地權(quán)利人、解決因土地用途或土地開發(fā)程度的不同而產(chǎn)生的土地增值收益分配的難題，最終實現(xiàn)土地利用中各方利益之間的平衡。目前我們將全國的國土空間分為優(yōu)化開發(fā)、重點開發(fā)、限制開發(fā)、禁止開發(fā)等不同主體功能區(qū)，更需要利用土地發(fā)展權(quán)的機制在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)不同主體功能區(qū)之間在土地利用上的利益平衡，而單純依靠行政配置的財政轉(zhuǎn)移支付是無法高效公平地實現(xiàn)這一點的。

我國土地制度尤其是集體土地制度的改革和完善，是為小城鎮(zhèn)發(fā)展提供資金和土地要素，實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的前提，也是解決其他“三農(nóng)”問題最有效的著力點。土地制度的改革和完善，必須有法治的保駕護航才能平穩(wěn)推進，要實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展，土地法制的完善是前提。

[1]徐勇,等.中國農(nóng)村與農(nóng)民問題前沿研究[M].北京:經(jīng)濟科學(xué)出版社,2009:65.

[2]江平.中國60年法治進程再思考[EB/OL].(2008-05-16)[2010-07-07]http://view.news.qq.com/a/20080516/000046.htm.

[3]宋志紅.如何規(guī)制國有土地強制收回[N].法制日報,2010-07-07(B12).

[4]孫弘.中國土地發(fā)展權(quán)研究:土地開發(fā)與資源保護的新視角[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2004:45-49.

Thoughts on the Improvement of China’s Land Legal System

SONG Zhi-hong
(Chinese Academy of Governance, Beijing 100089)

The paper focuses on the measures for reforming and improving the current land legal system, these include: strictly rationalizing the experimental reform of land and place it on the legal track; standardizing the level and procedures of land legislation, and protecting the participation of the people in land legislation; introducing the system of land development rights, and establishing the fairness and justifiableness mechanism of land income distribution.

land;pilot; legislation; land development rights;balancing urban and rural development

DF45

B

1672-6995(2010)09-0004-04

2010-07-23

國家哲學(xué)社會科學(xué)基金重大項目保障農(nóng)民權(quán)益的對策研究（08&2D018）的階段性研究成果。

宋志紅（1980-），女，湖北省京山縣人，國家行政學(xué)院法學(xué)部講師，法學(xué)博士，研究方向為民商法、土地法、房地產(chǎn)法。