李綦通

(吉林大學法學院,吉林長春 130012)

盡管對于國際刑法的概念在學術界仍然存在很大的爭議*關于國際刑法概念的不同觀點,參見趙秉志:《新編國際刑法學》,北京:中國人民大學出版社2004年版,第8-12頁;張旭:《國際刑法----現(xiàn)狀與展望》,北京:清華大學出版社2005年版,第1-2頁;賈宇:《國際刑法學》,北京:中國政法大學出版社2004年版,第1-8頁。,但自從19世紀后期以來,國際刑法得到了快速的發(fā)展卻是不爭的事實。如果采用多數(shù)學者贊同的國際刑法“二重性”說*著名國際刑法學家巴西奧尼教授首倡國際刑法的構成包括國際法的刑法方面以及國家刑法的國際法方面,可謂國際刑法內(nèi)容的二重性。這一觀點得到了我國學者張旭教授的支持,并對其進行了發(fā)展,提出“二重性”是國際刑法的基本特征,不僅包括內(nèi)容的二重性,還包括組成結構的二重性、體現(xiàn)意志的二重性、表現(xiàn)形式的二重性以及執(zhí)行方式的二重性。除了上述國際刑法的靜態(tài)二重性之外,國際刑法還體現(xiàn)出動態(tài)的二重性,即國內(nèi)刑法的國際化以及國際刑法的國內(nèi)化。參見張旭:《國際刑法論要》,長春:吉林大學出版社2000年版,第8-16頁;張旭:《國際刑法----現(xiàn)狀與展望》,北京:清華大學出版社2005年版,第39-40頁。,國際刑法包括國際法的刑法方面以及國內(nèi)刑法的國際法內(nèi)容。對于后者來說,因為其本身屬于國內(nèi)法的組成部分,其具有“法”的效力毋庸置疑。但是對于前者來說,由于對國際法的效力根據(jù)本身就存在一定爭議以及“二戰(zhàn)”之后個人國際刑事責任的出現(xiàn)對傳統(tǒng)國際法理念的沖擊,使得國際法層面的國際刑法是否具有“法”的效力成為一個爭議話題。國際刑法的目標在于預防和懲治國際犯罪,建立責任機制,減少免罰現(xiàn)象,構建國際刑事司法體制[1]1,從而“保護世界的和諧與安寧”[2]。如果無法正確理解國際刑法的效力的話,則國際刑法的基礎將不復存在,國際刑法的目標顯然也將無從實現(xiàn)。本文將從國際刑法中“法”的效力依據(jù)和其作為“刑法”的效力基礎入手,論證國際刑法的“法”屬性。

一、自然法·實在法:國際刑法的效力根據(jù)

國際法層面的國際刑法屬于國際法的組成部分,因而對于國際刑法法律效力的理解首先須要明確國際法的效力是如何體現(xiàn)的。也正因為國際法層面的國際刑法與國際法之間的從屬關系,使得國際法的效力根據(jù)成為認識國際刑法效力根據(jù)的基礎。

1.早期自然法時代國際法的效力根據(jù)

國際法理論通說認為現(xiàn)代意義的國際法起源于真正意義上的主權國家形成之時,即威斯特伐利亞體系的形成。但是,不可否認羅馬法對后世的國際法產(chǎn)生了深遠的影響,現(xiàn)代的國際法中有許多羅馬法的遺跡*關于羅馬法在國際法中的遺跡,參見楊澤偉:《國際法析論》,北京:中國人民大學出版社2003年版,第240頁。。被譽為“國際法之父”的格老秀斯在其巨著《戰(zhàn)爭與和平法》中沿用了羅馬法中萬民法(law of nations)的稱謂,并將其與國內(nèi)法相對應。他認為:“國內(nèi)法來源于政治權力。政治權力是國家所有的。國家是自由人為了享受其權利和共同利益,結合而成的完整團體。……范圍寬于國內(nèi)法的法律是萬民法;萬民法是從所有民族或者許多民族的意志中獲得義務性力量的法律。”[3]格老秀斯將萬民法與國內(nèi)法對應,并認為其源于所有民族或者許多民族的共同意志?？梢詫⑦@里的萬民法視為國際法的雛形,后來很多學者將“l(fā)aw of nations”譯為“國際法”也證明了這一事實。

其實,“在羅馬法時代,羅馬的對外貿(mào)易日益繁榮,羅馬人與希臘人、腓尼基人和猶太人等非羅馬人貿(mào)易交往十分密切,難免發(fā)生糾紛,因此需要處理這些糾紛的法律。于是,羅馬人收集地中海沿岸各地的共通制度與習慣,基于事物的本然與正義,編成了萬民法”[4]。從萬民法產(chǎn)生來看,其是以自然法為基礎的,格老秀斯所使用的萬民法采用的也是自然法理論。在格老秀斯看來,自然法“是正當?shù)睦硇詼蕜t,它指示任何與我們的理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為;反之,就是道義上罪惡的行為”[5]。因此,格老秀斯的國際法的效力基礎在于理性的自然法,這與其認為的作為國內(nèi)法的基礎的自然法理論是相同的,而正是因為這種理性基礎的存在使國際法具有法的效力。

從格老秀斯所處的時代來看,古典自然法的思想占據(jù)統(tǒng)治地位,其強調(diào)“法”的效力來源于上帝的意志,或者源于人們固有的理性或者來自正義的觀念。而國際法是從自然法派生出來的,因而古典自然法的這些觀念也成為國際法之所以是“法”的根據(jù)。雖然古典自然法學說為資本主義的發(fā)展掃清了觀念和制度上的障礙,促進了資本主義民主和法制的產(chǎn)生和發(fā)展,但由于其在邏輯上存在一些含糊的、不易證明的難題,因而逐漸被實證法學派所取代[*]關于古典自然法學的觀點,參見張文顯:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,北京:法律出版社2006年版,第37-41頁。。

2.實在法時代國際法的效力根據(jù)

我國學者在考證“國際法”(international law)的詞源時,一般認為其出自英國著名法學家邊沁的《道德與立法原則導論》一書。邊沁認為:“涉及到人的行為受法律調(diào)整的政治性質(zhì)而言,在任何情況下,這些人要么屬于同一國家(state),要么屬于不同國家(states)。前者的法律是國內(nèi)的(internal),后者是國際的法理學(international jurisprudence)?！币虼?邊沁提出“國際法”這一用語時,其真實含義是“國際法理學”(jurisprudence),而不是“國際法”(law)。邊沁特意用“法理學”來指代國際法中的“法”,實際上反映了其實證主義法學的觀點,即國際法不同于國內(nèi)法,不是主權者制定的法律,因而不是嚴格意義上的法[*]關于邊沁所論及的“國際法”及其含義,參見張乃根:《國際法原理》,北京:中國政法大學出版社2002年版,第2-5頁。。從邊沁的論斷中可以看出,國際法是國家之間協(xié)商的結果,不是主權者的命令,缺乏強制性的約束力,因而不具有“法”的效力。其實,就邊沁所處的時代來看,正處于資本主義發(fā)展的重要時期。在這一時期,早期反對封建特權的自然法理論已經(jīng)不適應資本主義發(fā)展的需要,甚至成為無產(chǎn)階級革命的武器。因此,須要創(chuàng)造新的法學理論來取代自然法理論,建立一種實在的法律體系和法律規(guī)范,實證主義法學正是在這種需要下產(chǎn)生的。從這一點可以看出,邊沁反對國際法的效力其實是對作為國際法效力基礎的自然法的否認。

此后的分析法學家們一直認為,從“法律”這一術語被用來意指現(xiàn)代國家的法律這一意義來看,國際法中有很大一部分并不是法律。如霍爾稱其為“權威性的國際慣例”;霍蘭認為它“只是一種禮貌之法”;奧斯丁將其稱為“實在的國際道德”;薩維尼將一部分國際法稱為“不完善的實在法”;倫德斯特更是認為,“那些得到普遍承認的國際規(guī)則,并不具有真正法律的特征”[6]。

但并不是所有的實證主義法學都反對國際法的法律效力。實證主義法學認為,法律只能是以國家意志為根據(jù)的規(guī)則,而不是抽象的理念、正義等自然法。因此,國際法的效力基礎在于國家的同意或者國家的共同意志。國家的同意可以是明示的,如國家之間締結條約,也可以是默示的,如國家對國際習慣的承認。例如,可以被歸入實證主義法學的規(guī)范法學派創(chuàng)始人凱爾森認為,“國際法具備了法律秩序的要素,包括:①具有拘束力的秩序;②調(diào)整國家間的相互關系;③對違法行為實施制裁,即報復和戰(zhàn)爭。當然,與國內(nèi)法相比,國際法是一種初級的法律,因為這種法律秩序是非中央化的”。作為新分析實證主義法學派創(chuàng)始人的哈特教授也認為:“盡管在國內(nèi)法的物質(zhì)和心理上的事實條件下,組織性制裁是必要的,但是我們不能因此作出如下簡單的結論,以為在極為不同的事實背景下,因為國際社會沒有組織性制裁,所以國際法就缺乏拘束力,而不能被稱為‘法’?！盵7]

3.自然法的復興作為國際刑法的效力根據(jù)

如果將實證主義法學推向極端,則容易導致“惡法亦法”的結論,而這與“法”應該具有的正義品性是不相符的,德國納粹的法就是適例。正如有學者所言:“……假如納粹權力取得了勝利,決定應當是什么的權威是否就會認為大屠殺沒有犯反上帝和人類的罪行。……因此,應該在合理的基礎上解釋這些問題?！盵8]亦即,如果嚴格遵循實在法,則法律容易成為暴政的工具,使非法的行為被掩蓋在合法的形式之下。希特勒的第三帝國利用法律將猶太人變成了次于人類的動物,將實在法和政策規(guī)章作為實施種族屠殺的工具。從實在法的角度來看,納粹發(fā)布的命令是有效力的法律,甚至大屠殺也是合法的。而這顯然是違背人類的基本情感和良知的。

可見,如果根據(jù)實證主義法學的觀點,紐倫堡審判將德國戰(zhàn)犯判處刑罰是不公正的。因為即便德國戰(zhàn)犯發(fā)動了戰(zhàn)爭行為,也只不過是在執(zhí)行命令而已。但檢察官認為,行為人面臨著明顯的謀殺和野蠻的犯罪,存在著更高的義務。在大多數(shù)國家的刑法都確定為犯罪的行為面前,真正的考驗不是命令的存在,而是道德選擇事實上是否可能。正是基于這種自然法思想的推理,紐倫堡法庭將德國戰(zhàn)犯判處死刑或者有期徒刑。這次審判被認為是法律實證主義的失敗,是自然法理論的勝利[9]。紐倫堡審判以及德國著名法學家拉德布魯赫向自然法的轉變,標志著自然法思想的復興。

其實,由于“二戰(zhàn)”之前國際法層面的國際刑法的發(fā)展并不充分,“二戰(zhàn)”之后針對戰(zhàn)犯的國際刑事審判的合法性根據(jù)實際上都根源于自然法理論。例如,《紐倫堡憲章》中規(guī)定的破壞和平罪和反人類罪在“二戰(zhàn)”之前的國際法中并不存在。但是,針對破壞和平罪的適用,紐倫堡法庭作出了解釋:其一,法庭認為憲章是對其創(chuàng)設之時所存在的國際法的表述,在此程度上,憲章本身就是對國際法的貢獻。其二,法庭認為“法無明文規(guī)定不為罪”的格言并非對主權的限制,而是關于正義的一般原則。亦即,法庭認為這一罪行在被告人實施之前就被禁止,并且主張在沒有警示的情況下懲罰那些藐視條約并侵犯鄰國的人是不公正的觀點顯然是錯誤的,因為在這種情勢下,必須讓侵略者知道他的所作所為是錯誤的,懲罰他們并非遠離公正,如果允許其錯誤行為逍遙法外才是不公正的[10]?？梢?在紐倫堡和東京審判中,自然法成為了國際刑法的效力根據(jù)。

4.現(xiàn)代國際社會國際刑法的效力根據(jù)

“二戰(zhàn)”之后,國際社會通過一系列國際刑法公約,使得國際刑法的發(fā)展進入一個高峰期?！秶H刑事法院羅馬規(guī)約》更是被視為國際刑法發(fā)展的里程碑。正如有學者所言:“從紐倫堡審判之日起,國際刑法就經(jīng)歷了巨大的發(fā)展……,這些進步都被濃縮到了國際刑事法院羅馬規(guī)約之中?！盵11]由此,首先可以從大量的實在法中找到國際刑法的效力根據(jù)。但是,由于國際習慣和法律一般原則仍然是國際刑法的主要淵源,因而,自然法作為國際刑法的效力依據(jù)還將長期存在。例如,早在《公民權利和政治權利國際公約》中就規(guī)定:“任何人的行為或不行為,在其發(fā)生時依照各國公認的一般法律原則為犯罪者,本條規(guī)定并不妨礙因該行為或不行為而對任何人進行的審判和對他施加的刑罰。”[*]《公民權利和政治權利國際公約》第15條第2款?！秶H刑事法院羅馬規(guī)約》也規(guī)定:“……視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規(guī)則,包括武裝沖突國際法規(guī)確定的原則;無法適用上述法律時,適用本法院從世界各法系的國內(nèi)法,包括適當時從通常對該犯罪行使管轄權的國家的國內(nèi)法中得出的一般法律原則……。本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則?！盵*]《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第21條第1款第2、3項,第21條第2款。“本條不影響依照本規(guī)約以外的國際法將任何行為定性為犯罪行為?！盵*]《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第22條第3款。這意味著國際刑事審判可以依據(jù)習慣法、法律一般原則來界定犯罪和解釋犯罪的成立條件,從而適用于被告人。

其實,將自然法作為國際刑法的效力根據(jù)無可厚非。國際法層面的國際刑法中規(guī)定的大多是侵犯基本人權的犯罪,這些犯罪本身就是違背人的良知的行為。罪刑法定主義并不僅是法律諺語,更是一種正義的理念。如果將罪刑法定主義作為犯罪人免罰的根據(jù),則從根本上違反了罪刑法定主義的基本理念。因為“國際刑法植根于全世界的法律和公正的基礎上。它建立在被確信它的規(guī)則與公正和倫理的理念相一致的、捍衛(wèi)國際社會秩序的基礎之上”[12]。

綜上,從國際法的起源和發(fā)展來看,無論是從自然法的角度還是從實在法的角度,都可以找到國際法的效力根據(jù)。我國的學者傾向于認為國際法的效力依據(jù)在于“各國的協(xié)調(diào)意志”。這種意志并不是某個國家的意志,也不是各國的共同意志,而是各國的意志經(jīng)過協(xié)調(diào)而取得的一致[1]173。其實,在現(xiàn)代社會,國際刑法的法律效力得到了多數(shù)學者的認可,國際刑法作為“法”在國際社會運行并起著重要的作用也是不爭的事實。

二、 刑事責任:國際刑法的效力基礎

承認國際法具有法律效力只是國際刑法具有效力的必要條件而非充分條件,因為即使是承認國際法的效力也并不意味著承認國際刑法的效力。尤其是在傳統(tǒng)的國際法理論下,國際刑法很難在國際法中取得一席之地。即便是“二戰(zhàn)”之后,有了追究個人國際犯罪刑事責任先例的情況下,仍然有很多學者否認國際刑法的存在。因此,要想證明國際刑法的法律效力,還須要證明國際刑法本身具有效力基礎,即違反國際刑法的行為具有承擔刑事責任的可能性與現(xiàn)實性。

第一次世界大戰(zhàn)之后,國際社會開始尋求以國際刑事審判的方式懲罰戰(zhàn)爭的發(fā)起者,對德皇威廉二世的追訴開始了追究個人國際犯罪刑事責任的努力。但由于俄國無產(chǎn)階級革命的勝利、協(xié)約國意見的不統(tǒng)一、德國的反對和當時的中立國荷蘭拒絕引渡威廉二世,這一努力化為泡影,在妥協(xié)之下的針對德國戰(zhàn)犯的萊比錫審判也成了一場表演性的審判[13]。在這種情況下,很多學者認為國家是國際法的基本主體,是國際法的締造者,不可能成為國際犯罪的主體和刑事責任的承擔者。如,英國著名國際法學家奧本海教授認為,國際法作為主權國家之間,而非主權國家之上的法律的性質(zhì),排除了由于國際違法行為而懲罰國家的可能性,同時,也排除了從刑事犯罪的角度看待這種違法行為的可能性。在目前的情況下,國際違法行為唯一可能產(chǎn)生的法律后果就是提供物質(zhì)或道義的賠償。還有一些學者同樣認為,只要國際法仍然是主權國家之間的法律,它就不可能產(chǎn)生通常意義上的刑法制裁。只要國家是國際法的主體,它們就不能因為其違法行為而成為刑事處罰的對象。

“二戰(zhàn)”之后,針對德國納粹和日本軍國主義犯下的滔天罪行,同盟國分別在紐倫堡和東京成立了兩個軍事法庭以審判甲級戰(zhàn)犯。但是,這兩次審判的合法性從審判之初就受到了質(zhì)疑,一些學者也就此否認了國際刑法的存在。如東京審判中的印度籍法官波爾就全面否認了東京審判的合法性,且認為國際刑法是不存在的。他認為,只要國際社會的組織化程度仍處于目前的階段,對任何犯罪的審判和懲罰只可能適用于戰(zhàn)敗者,那么,刑事責任就無法產(chǎn)生威懾和防止的作用。當由于實施特定行為而害怕受到懲罰的擔心并非源于法律,而是源于戰(zhàn)敗的事實時,法律就不可能產(chǎn)生比任何戰(zhàn)爭中已經(jīng)存在的戰(zhàn)敗風險更大的風險。如果只有在違法者被強權或實力征服后,法律才會發(fā)生效力,那么,也就很難看出法律有什么存在的必要了。

英國著名國際法學家施瓦曾伯格教授雖然沒有否認紐倫堡和東京審判的合法性,但卻否認國際刑法的存在。他認為,國際刑法賴以形成的條件包括存在一個能夠強制實施刑法的強有力的中央權威和一種對所有國家平等實施刑事制裁的能力。而這種能力,即使是作為現(xiàn)代社會最重要的國際組織的聯(lián)合國也不具備。在現(xiàn)實中,任何企圖對前蘇聯(lián)或美國強制實施國際刑法的行為只能意味著戰(zhàn)爭。而只有在國際社會強大到可以對所有國家平等地揮舞刑法的正義之劍時,國際刑法才會產(chǎn)生[*]以上關于奧本海、波爾、施瓦曾伯格等人的觀點和論述,參見馬呈元:《國際刑法論》,北京:中國政法大學出版社2008年版,第1-6頁。。

不可否認的是,“二戰(zhàn)”之后,國際刑法得到了長足的發(fā)展。尤其是冷戰(zhàn)結束后,國際社會的國際刑事審判實踐和國際刑法的編纂更是促進了國際刑法的進一步發(fā)展。國際刑事法院的誕生更是代表國際刑法發(fā)展的一個里程碑。因而,國際刑法的存在并在國際社會發(fā)揮作用是不爭的事實。而上述觀點的論據(jù)在現(xiàn)在看來,也存在一定的問題。

其一,上述學者的觀點代表了當時在國際關系理論中占據(jù)主導地位的現(xiàn)實主義理論的基本主張?，F(xiàn)實主義理論認為,國家是國際關系的主要行為體,國際法和國際組織的作用是有限的,國家的行為以利益為導向。但如果堅持現(xiàn)實主義的觀點,則無法解釋聯(lián)合國等國際組織在國際社會中的重要作用,也無法解釋國際法層面的國際刑法在“二戰(zhàn)”之后的快速發(fā)展,尤其是無法解釋常設國際刑事法院的出現(xiàn)。

其二,從紐倫堡和東京審判開始,國際刑法確立了個人國際刑事責任原則。也正是由于該原則的出現(xiàn),使得國際法學者開始逐漸承認個人的國際法主體地位[*]如英國國際法學者沙瓦(Shaw)認為,“國際法的本質(zhì)一直是對人類的終極關懷,傳統(tǒng)國際法的自然法起源清楚表明了這一點。法律實證主義的發(fā)展導致主權國家在國際法中的中心地位及排他地位。當然,從1945年以后,個人逐漸被承認為是國際法的參加者和主體?！眳⒁姷倌鳌は＠麪?《國際公法原理》,曲波,譯,北京:中國人民大學出版社2006年版,第91頁。。對于侵犯基本人權的國際犯罪來說,個人承擔刑事責任是國際刑法得以發(fā)展的根本?！爱攤€人被賦予了遵守國際人權法的義務時,對該義務的違背應該受到國際刑法的追訴”,因為“我們正處于一個人權、國際人權法和國際刑法相互交融的時代”[14]。從這一角度來說,國際刑法存在效力基礎。

其三,從刑罰正當性的角度來說,如果僅將刑罰適用于戰(zhàn)敗者,的確不能起到威懾和遏制國際犯罪的作用。但是,如果置國際社會普遍認為的暴行而放任不管,則無疑是對人類普遍良知的漠視。也正是基于這一原因,《國際刑事法院羅馬規(guī)約》的序言規(guī)定:“對于整個國際社會關*的最嚴重犯罪,絕不能聽之任之不予處罰”。刑罰的正當性也不僅體現(xiàn)為威懾,還表現(xiàn)為對犯罪人的報應以及通過報應和安撫補償實現(xiàn)對被害人的撫慰。并且,從盧旺達國際刑事法庭和國際刑事法院的運行來看,也不存在戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國審判的問題。因此,波爾法官否認國際刑法的理由也是不成立的。

其四,雖然目前國際社會沒有審判國家的先

例,但是使其成為國際犯罪的主體并承擔刑事責任是可能的。首先,在刑法理論中,刑事責任與刑罰是不同的概念。刑罰只是刑事責任的實現(xiàn)方式之一,刑事責任的實現(xiàn)除了刑罰之外,還有非刑罰處罰方法。在國際刑法中也是如此,犯罪者承擔的應該是刑事責任。如果按照刑法理論的理解,則國家成為犯罪主體并承擔刑事責任是可能的。的確,對于國家無法適用死刑、監(jiān)禁刑等刑罰處罰。但是對于國家卻可以適用賠償、罰金、賠禮道歉甚至限制主權等非刑罰處罰方法,并且在目前相互依賴的國際社會中,這種刑事責任承擔方式通過聯(lián)合國的作用也是可以實現(xiàn)的。其次,從現(xiàn)實情況來看,“二戰(zhàn)”之后,同盟國對于德國的分區(qū)占領也可以視為德國對其犯罪的刑事責任承擔。《國家責任條文草案》也承認了國家可以成為國際犯罪的主體。具體來說,類似于國內(nèi)刑法中的法人犯罪,可以對犯有國際罪行的國家采用雙罰制,即對主要責任人判處刑罰,而對于國家來說,可以使其承擔罰金的刑罰以及其他非刑罰處罰。再次,就國際社會普遍關*的侵略罪來說,“除非國家為此負責,否則個人是不可能實施侵略行為的,即無國家的侵略責任,則無個人的侵略行為”[15]。因此,對于侵略罪來說,應該使國家也承擔刑事責任。據(jù)此,學術界有學者認為國家是一個抽象的實體,它同有意識的自然人是完全不同的,因而不能成為國際犯罪的主體并承擔刑事責任的觀點是值得商榷的[*]否認國家可以作為國際犯罪主體并承擔刑事責任的觀點可參見林欣:《國際刑法問題研究》,北京:中國人民大學出版社2000年版,第36頁; 高燕平:《國際刑事法院》,北京:世界知識出版社1999年版,第101頁;王虎華:《國際刑事責任的國際法批判》,《上海社會科學院學術季刊》,2002年第4期。。

因此,無論是對于個人還是針對國家來說,其違反國際刑法的行為應當承擔刑事責任是可以實現(xiàn)的。其實,國際法學界也將涉及戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪、危害人類罪等內(nèi)容的國際公約視為強行法。并且就《國際刑事法院羅馬規(guī)約》來看,即使一國不是締約國,也有受到國際刑事法院管轄而承擔刑事責任的可能。因而,從刑事責任實現(xiàn)的可能性和現(xiàn)實性來看,國際刑法具有刑法所應當具備的品格。

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