李開芝 趙 利 王太昌

代建制,與其他項目管理模式的最大區(qū)別在于其是針對政府投資的非經(jīng)營性項目。國外政府投資項目并沒有“代建制”這一名詞,所以,代建制僅僅是在我國的特殊環(huán)境下的特殊稱謂。

從20世紀(jì)90年代開始,我國已經(jīng)陸續(xù)在各地開始了對代建制的實踐和理論探索,目前也取得了良好的效果。但是,對于代建制的實施,仍具有很多的爭議,筆者通過觀察思索,認為代建制之所以存在諸多問題,不僅在于法律法規(guī)的不健全,還有人們對于代建制的認識不夠全面。

1 代建制的本質(zhì)

政府投資項目,其所有人應(yīng)該是全體公民及國家。公民(納稅人)是公有產(chǎn)權(quán)所有人,他們將公有產(chǎn)權(quán)委托給公有產(chǎn)權(quán)受托人,公有產(chǎn)權(quán)受托人包括地方人大代表、中央人大代表以及中央政府部門,他們亦是層層委托關(guān)系,政府部門將納稅人的資本,交付給市場盈利主體,由市場營利主體用于建設(shè)個別納稅人無能力或者不愿意投資的、符合納稅人根本利益的公共建筑產(chǎn)品(即國家投資非經(jīng)營性工程建設(shè)項目中非營利的內(nèi)涵)。其本質(zhì)是一個公有產(chǎn)權(quán)受托人即政府對公共產(chǎn)品的采購模式。

在我國,權(quán)利屬于人民,國家的權(quán)力機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。政府是國家的代理機構(gòu)。政府由人民選舉產(chǎn)生,接受人民的委托,代理人民執(zhí)行公共事務(wù),承擔(dān)公共委托責(zé)任(即提供公共產(chǎn)品),人民向政府納稅,這樣在人民與政府之間及政府組織內(nèi)部便構(gòu)成了“公眾—國家權(quán)力機構(gòu)—政府機構(gòu)”的委托代理關(guān)系。它的特點是,一個財產(chǎn)所有者委托財產(chǎn)經(jīng)營管理者,而經(jīng)營管理者行使職權(quán)將一部分財產(chǎn)交給下級經(jīng)營管理者進行經(jīng)營管理,如此,從而出現(xiàn)多重委托代理關(guān)系[2]。這種多重委托代理關(guān)系中的各個主體。

2 信息不對稱帶來的問題

從經(jīng)濟學(xué)和法律制度中的“委托—代理”關(guān)系的產(chǎn)生以及雙方責(zé)任要求來看,性質(zhì)是相同的,委托方和代理方通過這種關(guān)系,雙方均認為可以得到自己預(yù)期的有利價值。但是,社會分工的不同使這種關(guān)系存在著不可避免的信息不對稱。因為代理人往往接觸更多的更真實的信息,由此可能產(chǎn)生的后果包括:1)代理人的權(quán)利尋租,租金來源于公共建筑產(chǎn)品,使得建筑產(chǎn)品的質(zhì)量下降或者成本提高,這對于最初始的委托人,即公眾納稅人的利益是一種損害;2)代理人相對于委托人來說,專業(yè)化程度更高,更具有信息優(yōu)勢,代理人與委托人之間的交流存在一定障礙,加之是非營利性項目,當(dāng)事人的產(chǎn)權(quán)及由產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的利益關(guān)系不像其他盈利性項目那樣明晰,當(dāng)事人可能盡其全力也無法達到預(yù)期效果,這樣亦使建筑成本增加。所以在政府投資的非營利性建設(shè)項目中,“三超”現(xiàn)象就非常嚴(yán)重了。

因此,超過一定投資規(guī)模的政府非營利項目實施代建制,需要遵循的原則:1)要遵循制定代建制時所涉及的法律、法規(guī),包括《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》等,只有認真貫徹履行國家的法律法規(guī),才能使代建制這種建設(shè)管理模式健康的發(fā)展;2)減少信息不對稱,阻止權(quán)力尋租現(xiàn)象。只有這樣,才能在一定程度上保證工程質(zhì)量,節(jié)約公眾納稅人的資金,保障人民的根本利益。

3 代建人的權(quán)利義務(wù)

目前公認的代建合同的模式主要包括三種,即“委托代理合同”模式、“指定代理合同”模式、“三方代建合同”模式[3],三種模式在我國均有實踐,實踐效果表明,“三方代建合同模式”是相對較為科學(xué)合理的。所謂“三方”,是指政府部門、使用人及代建人,這種合同模式下,可以有力的約束三方的行為,因此,本文所分析和研究的代建人權(quán)利義務(wù)是基于“三方代建合同模式”所產(chǎn)生的。

參照目前我國部分省市已經(jīng)制定的委托代建合同示范文本,包括《北京市政府投資建設(shè)項目委托代建合同(示范文本)》《天津市政府投資建設(shè)項目委托代建合同(示范文本)》《浙江省政府投資項目委托代建合同(示范文本)》《哈爾濱市政府財力投資建設(shè)項目委托代建合同文本(征求意見稿)》等,對代建單位的權(quán)利義務(wù)作了如下分析和總結(jié)。

3.1 代建人權(quán)利

1)按照國家相關(guān)規(guī)定的程序選擇各個專業(yè)工作單位;2)對工程建設(shè)有關(guān)事項包括工程規(guī)模、設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃設(shè)計、施工工藝設(shè)計和使用功能要求等的建議權(quán);3)對工程上使用的材料的決定權(quán)和施工質(zhì)量的檢驗權(quán);4)工程施工進度的檢查、監(jiān)督權(quán),以及工程實際竣工日期提前或超過工程施工合同規(guī)定的竣工期限的簽認權(quán);5)對建設(shè)資金的管理權(quán);6)取得相應(yīng)報酬的權(quán)利以及非自身原因損失獲得補償?shù)臋?quán)利。

雖然在專業(yè)上和信息上看,代建單位處于優(yōu)勢,但是由于目前代建人的法律地位尚不明確,相關(guān)法律法規(guī)的不完善,使得代建人在建設(shè)活動中,往往處于尷尬的角色,加上有些政府投資部門對于代建制理解不夠或是對代建人信任不夠,代建制的實施遇到了較大的障礙,代建人的權(quán)利利益很難得以保障。

3.2 代建人義務(wù)

代建人是依據(jù)市場經(jīng)濟規(guī)則適者生存的營利性工程項目管理單位。這樣的單位的市場經(jīng)營特點是知識密集型、人員少、高風(fēng)險、高利潤。建設(shè)部2003年文件《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》中指出的工程建設(shè)項目管理模式有:咨詢服務(wù)式的承擔(dān)相應(yīng)的管理責(zé)任的項目管理服務(wù)型(PM);管理承包式的承擔(dān)管理風(fēng)險和經(jīng)濟責(zé)任的項目管理承包型(PMC)。國家投資非經(jīng)營性工程建設(shè)項目代建制所需要的,顯然是上述能承擔(dān)管理風(fēng)險和經(jīng)濟責(zé)任的項目管理承包型(PMC)的工程項目管理單位。所以目前重點需解決的是履約能力問題。履約能力分為:1)需要有工程建設(shè)項目全過程專業(yè)管理能力;2)有經(jīng)濟擔(dān)保承擔(dān)違約風(fēng)險。如此,才有資格和政府相應(yīng)部門通過《委托建設(shè)合同》發(fā)生合同關(guān)系[4]。

代建人是項目實施過程的關(guān)鍵,因為“委托—代理”關(guān)系體系中,代建人是最終的受委托人,即代理人,其工作的成果直接關(guān)系到建設(shè)項目的受益人,即公眾納稅人,可謂肩負重任。在最根本上,代建人的義務(wù)是對公眾納稅人的義務(wù),而在具體工程實施中,代建人的義務(wù)是對合同對方的義務(wù),即政府部門和使用人。根據(jù)合同規(guī)定的代建范圍不同,代建人應(yīng)履行的義務(wù)也不盡相同,最基本的包括:1)遵守國家法律法規(guī)的前提下,維護合同另外兩方的利益的義務(wù);2)規(guī)范運行項目管理工作的義務(wù),包括組建稱職的代建管理人員班子,制定項目實施規(guī)劃、項目周報、月報制度等等;3)運用專業(yè)知識使得建設(shè)項目按照最優(yōu)化的投資、進度進行,并保證工程質(zhì)量達到預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù);4)以約定的形式向合同另外兩方匯報工程實際情況的義務(wù);5)協(xié)調(diào)參建各方關(guān)系的義務(wù);6)接受合同其他兩方監(jiān)督的義務(wù);7)合同約定的其他義務(wù)。

權(quán)利和義務(wù)是對等的,否則合同不可能成立,但在三方代建合同中,代建人的義務(wù)顯得尤為繁多。這是因為,首先,代建人的責(zé)任對象不僅僅是代建合同另外兩方,也是委托—代理體系中初始委托人,這是一個龐大的群體,項目管理的好壞直接關(guān)系到公眾的切身利益;其次,代建制仍處于實踐階段,代建人的職責(zé)權(quán)利尚沒有明確的條文規(guī)定,對其行為也沒有相應(yīng)的法律法規(guī)約束,要達到推行代建制的初衷,還是有一段路程要走,現(xiàn)階段只有對代建人的義務(wù)作出更具體、更詳細的規(guī)定,才能更好的推行代建制。

4 結(jié)語

代建制是我國在建筑領(lǐng)域?qū)φ顿Y項目管理模式的一項重大改革。目前實踐來看,“三方代建合同模式”是相對較為合理的合同模式,但是,這種模式與現(xiàn)行民法通則和合同法關(guān)于委托代理制度的規(guī)定還是有些不符的。政府投資主管部門屬于行政法(財政法)上的主體,是不應(yīng)該能夠與“民事主體”的代建人、使用人簽訂合同的,所以本文建議能夠在政府投資主管部門下設(shè)立一個具有法人資格的投資項目管理機構(gòu),由其出面與代建人、使用人簽訂代建合同更為合理。

[1]曹曉紅.政府項目代建制造價控制探析[J].山西建筑,2009,35(12):244-245.

[2]尹貽林,閆孝硯.政府投資項目代建制理論與實務(wù)[M].天津:南開大學(xué)出版社,2006:108-109.

[3]梁彗星.“雙方合同”或者“三方合同”代建制試點中的“代建合同”模式分析[J].中國招標(biāo),2006(5):52-54.

[4]張樂群.工程建設(shè)項目代建制的實質(zhì)及《委托建設(shè)合同》相關(guān)問題的分析[J].工程造價管理,2007(6):21-23.