彭春芳 ，白煥然

（1.中國社會科學院 民族學與人類學研究所，北京 100081；2.中央司法警官學院，河北 保定 071000）

“和”、“或者”盡管都是表連接作用的連詞，但二者語義不同，“由‘和’組合的幾個成分是以一個整體共同同別的成分發(fā)生關系的，由‘或者’組合的幾個成分在結構上是一個整體，在意義上卻只選擇其中之一同別的成分發(fā)生關系?！盵1]173-174“‘或者’的主要作用是在它所組合的幾個成分之中選擇一項，因此不同于只表示并列關系的‘和’?！盵1]173但是，在法律語體中，尤其是規(guī)范性法律文件中，“和”、“或者”的語義常有變異。本文主要以《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）為例，分析“和”、“或者”法律語言中存在的表述和理解問題。

一、法律文件中“和”、“或者”的使用

（一）“和”、“或者”的使用特點

“和”、“跟”、“同”、“與”都是可表聯(lián)合關系的連詞，在規(guī)范性法律文件中，一般只用“和”，而不用“同”、“跟”、“與”。在《刑法》中，無一例外地都用“和”。（有2處用“同”及3處用“與”都是介詞的用法。）

同表“選擇”關系的“或”和“或者”，在規(guī)范性法律文件中一般用“或者”，而不用“或”。筆者對《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國監(jiān)獄法》等多部規(guī)范性法律文件進行檢索，這些法律文本中都使用“或者”，而不用“或”。

法律文件之所以選“和”與“或者”表“聯(lián)合”與“選擇”關系，主要原因是：

（1）語體要求。在表“聯(lián)合”和“選擇”關系時，“和”相對于書面語詞“同”、“與”和口語詞“跟”，“或者”相對于“或”而言，是兼書面語詞和口語詞的通語詞，更符合法律文本的語體要求。同時，法律文件的語體特征要求語言表述要嚴肅和規(guī)范，追求語言的標準化而非多樣性，常采用程式化的語言表達。如：“《刑法》中的假定要素全部用‘的’字結構的語言形式表述”，“刑事制裁的方式……其語言形式均整齊劃一，以‘處……’構成處置式表述‘刑罰’和‘量刑’”。[2]81所以，法律文件中大量使用重復性語詞。

另外，盡量使用雙音節(jié)詞也是一個影響法律語體的因素。孫懿華先生提到過：“詞語的音節(jié)，也是詞語莊重與否不可忽視的因素?，F(xiàn)代書面詞語一般為雙音節(jié)或多音節(jié)，是規(guī)范性法律文件之必選?！盵3]145因此，規(guī)范性法律文件中選擇雙音節(jié)的“或者”，而不用單音節(jié)的“或”。

（2）避免多義和歧義。就“或”和“或者”來說，“或”的義項有“或者”、“或許”、“某人”、“稍微”四項，而“或者”的義項少，[4]法律用語盡量使用義項少的詞語，以避免多義和歧義。

（二）“和”、“或者”出現(xiàn)的位置

1.“和”出現(xiàn)的位置

一是出現(xiàn)在兩項并列成分之間。如：

（1）犯罪和刑事責任（第一節(jié)）（注：著重點為作者加，下同）

（2）中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產……（第二條）

二是出現(xiàn)在多項并列成分的最后兩項之間。如：

（1）刑法的任務、基本原則和適用范圍（第一章）

（2）中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。（第二條）

2.“或者”出現(xiàn)的位置

一是出現(xiàn)在兩項選擇成分之間。如：

（1）凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。（第六條）

（2）犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。（第六條）

（3）凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。（第十條）

（4）在死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑或者無期徒刑減為有期徒刑的時候，應當把附加剝奪政治權利的期限改為三年以上十年以下。（第五十七條）

二是出現(xiàn)在多項選擇成分的最后兩項之間。如：

（1）為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。（第二十條）

（2）對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。（第二十二條）

（3）在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。（第九十一條）

三是出現(xiàn)在兩個分句之間。如：

（1）犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。（第六十八條）

（2）被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。（第七十七條）

四是出現(xiàn)在多個分句之間，如：

（1）對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。（第三十七條）

二、“和”、“或者”的語義與歧義

（一）“和”的語義

在日常用語中“，和”用作連詞時，可以表示“聯(lián)合”，《現(xiàn)代漢語詞典》關于“和”有一個義項：“連詞，表示聯(lián)合。”[4]50《9現(xiàn)代漢語八百詞》（增訂本）認為連詞“和”除了可以“表示平等的聯(lián)合關系”外，還可以“表示選擇，相當于‘或’”，但表示“選擇”時，“常用于‘無論、不論、不管’后”。[5]265-266但是，在法律文件中，“和”除表“聯(lián)合”外，也常表“選擇”，而且之前無需“無論、不論、不管”之語境；有時“和”還可兼表“聯(lián)合”與“選擇”關系，甚至在某些法律文件中，表“聯(lián)合”還是“選擇”關系意指不清。所以，法律文件的“和”所連接的概念外延有三種情況：一是只表“聯(lián)合”；二是既可表“聯(lián)合”，也可表“選擇”；三是意指不清。

1.“和”意指“聯(lián)合”

（1）單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。（第一百二十五條）

（2）以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規(guī)定的阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。（第一百五十七條）

（3）犯本節(jié)第二百零一條至第二百零五條規(guī)定之罪，被判處罰金、沒收財產的，在執(zhí)行前，應當先由稅務機關追繳稅款和所騙取的出口退稅款。（第二百一十二條）

上例中的“和”，意指“聯(lián)合”，即要求滿足所有條件。如例（1）中，就是要求對“其直接負責的主管人員和其他直接責任人員”都依照第一款的規(guī)定處罰。

2.“和”意指“聯(lián)合”，也可意指“選擇”

（1）組織、領導和積極參加恐怖活動組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。（第一百二十條）

（2）本章上述危害國家安全罪行中，除第一百零三條第二款、第一百零五條、第一百零七條、第一百零九條外，對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。（第一百一十三條）

（3）本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。（第二百一十九條）

以上幾例中用“和”連接的并列詞語，可以是其中之一，也可以是其中幾種，甚至全部。如例（1）中的“組織、領導和積極參加”有以下幾種情況：A.組織；B.領導；C.積極參加；D.組織和領導；E.組織和積極參加；F.領導和積極參加；G.組織、領導和積極參加。例（2）中的“對國家和人民”也有以下幾種情況：A.對國家；B.對人民；C.對國家和人民。例（3）中“技術信息和經營信息”可以是A.技術信息；B.經營信息；C.技術信息和經營信息。

3.“和”意指不清

（1）公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。（第一百六十一條）

（2）國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風俗習慣，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。（第二百五十一條）

例（1）例（2）并未明確是要求所有條件滿足，還是只是其中之一滿足即可。

嚴格地說，法律文件中使用詞語的語義所指應該清晰明確，歧義和義指不詳都可能造成判案的分歧。

（二）“或者”表示的語義

在日常用語中，連詞“或者”，一般表示選擇關系?！冬F(xiàn)代漢語詞典》是這樣解釋的：“連詞，用在敘述句里，表示選擇關系?！盵4]577《現(xiàn)代漢語八百詞》（增訂本）在連詞的義項里，分析了三種不同的意義：“表示選擇”、“表示幾種交替的情況”和“表示等同”。[5]283-284都沒有“或者”表示“聯(lián)合”的用法。但是，在法律文件中，與“和”的情況類似，“或者”所連接的概念外延也有只表“選擇”，兼表“選擇”和“聯(lián)合”，與意指不清三種情況。

1.“或者”意指“選擇”

（1）凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。（第十條）

（2）對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。（第二十三條）

（3）對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。（第二十七條）

以上“或者”意指幾個選項具有排他性，非此即彼。如例（1）中，“免除”和“減輕”非此即彼，兩者互相排斥。

2.“或者”可以意指“選擇”，也可以意指“聯(lián)合”

（1）尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。（第十八條）

（2）凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。（第六條）

（3）明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。（第十四條）

以上例中的“或者”，既可意指其中之一或幾項，也可以是全部。如例（1）中，可以是“尚未完全喪失辨認自己行為能力”和“尚未完全喪失控制自己行為能力”中之一，也可以是兩項條件皆滿足。

3.“或者”意指不清

（1）投敵叛變的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重或者帶領武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。（第一百零八條）（這里的“或者”有例如的意思，作為“情節(jié)嚴重”的一種情況進行說明。）

（2）組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。（第一百零三條）（這里的“或者”有時可以不表示選擇關系，而和前三者是一種“和”的關系，即“剝奪政治權利”可以分別附加在前三種之上。）

以上例子中，例（1）中的“或者”有例如的意思，是對前面“情節(jié)嚴重”的一種舉例說明。（2）中的“或者”有時可以不表示選擇關系，而和前三者是一種“和”的關系，即“剝奪政治權利”可以分別附加在前三種之上。

術語學相關理論認為，“一個專業(yè)領域的全部概念組成一個概念體系”，“每個概念在體系中都占據一個確切的位置”。[6]“和”、“或者”在日常用語中可有概念不清、相互交叉的模糊用法，但在法律用語中是不符合術語學標準的。日常用語對術語的影響是造成法律語言出現(xiàn)歧義的一個原因。

為避免“和（全部）”與“或者（部分）”義指上的含混不清，英語中出現(xiàn)了 and/or（“/”表示“或”）的用法，受其影響，現(xiàn)在一些漢語的公文也偶有“和/或”這種新的漢語連詞用法。但是這種連詞“和/或”因尚未規(guī)范，法律文件中沒有使用，因此僅用連詞“和”與“或者”就難免出現(xiàn)法律術語連詞概念的歧義。

“和”與“或者”表述和理解的歧義也是一個普遍性的國際法律語言問題。

案例一：美國巴斯里提訴曼哈頓本田案——“和”意指“或”

巴斯里提（虛假廣告的受害者）因為其購買的本田汽車的價格與他所指控的廣告價格之間存在差異而起訴。而紐約有一項保護人們免受虛假廣告侵害的法律，其相關規(guī)定如下：

“任何人因他人違反[虛假廣告法規(guī)的規(guī)定]而遭受了損失……可以以自己的名義起訴，要求制止此非法行為或做法，并且（and）可以獲得實際損失的賠償或50美元的賠償，兩者之間按照賠償額高的標準執(zhí)行。”[7]57-58

初審巴斯里提敗訴，原因是初審法院適用了“and”（和）意指“和”，即要求法院制止不法行為和要求得到賠償兩項同時滿足，而經銷商既然不再印刷該廣告，并且巴斯里提已購買了汽車，那么巴斯里提就沒有理由起訴要求法院簽發(fā)禁制令。[7]57-58

上訴法院適用了“and”（和）意指“或”，判給了巴斯里提先生50美元作為損害賠償金。[7]57-58

案例二：美國西貝爾一案——“或”意指“和”

1957年在約瑟夫·西貝爾被送往一家少管所之后，紐約市福利部試圖強制孩子的父親和繼母分擔孩子的扶養(yǎng)費。孩子的父親被責令分擔了一些，但分擔的份額不足以撫養(yǎng)孩子。在對孩子的繼母——瑪格麗特·西貝爾撫養(yǎng)孩子的能力問題進行了聽證以后，她也被責令每月拿出20美元作為扶養(yǎng)費。西貝爾夫人上訴并勝訴。福利部隨后上訴到紐約的最高法院——紐約上訴法院，勝訴。[7]66

相關法規(guī)的規(guī)定如下：

2.如果福利部認為父/母或法定監(jiān)護人有能力全部或部分分擔扶養(yǎng)費，那么福利部專員就可以起訴……[7]66

本案不同的審判結果是對法規(guī)中“or”（或）的理解，西貝爾夫人上訴并勝訴，原因是法院適用了“or”意指“或”，分擔扶養(yǎng)費選擇父或母其中任何一方即可，既然父親已分擔了扶養(yǎng)費，繼母就不需要了。而紐約上訴法院適用了“or”意指“和”，所以福利部勝訴。

“邏輯學家們把or解釋為意指and或者or，而在一般用法中or常常被理解為意指其中一個，而不是兩者。其實，受理西貝爾一案的法院認為，只要有可能，or應該被理解為and，而在其他情況下可以理解為or，這種解釋多少有點不同于邏輯學家和日常情況下對or的理解。也就是說，沒有必要有兩個或多個人承擔撫養(yǎng)義務，但是當有必要的時候，雙方必須都要支付撫養(yǎng)費?！盵7]67

在美國，“對‘and’和‘or’這兩個單詞在理解上的困難在法律中得到了充分的認可，以至于在聯(lián)邦法律和許多州都存在著一種特殊的擺手解釋規(guī)則來抵消這兩個詞之間的差別?！盵7]56紐約州的解釋規(guī)則是：“通常情況下，當有必要使立法意圖得以實現(xiàn)的時候，一項法條中的or（或）和and（和）這兩個單詞在理解上是可以相互轉換的?！盵7]56這是美國對法律中or（或）和and（和）問題的解決途徑。

三、關于“和”、“或者”理解和使用的實證調查

筆者以《刑法》中相關的一些例子為調查內容設計了一份問卷，選取了某高校普本三年級兩個班的學生進行了對“和”與“或者”表述和理解的調查。被調查對象分兩個組，法律專業(yè)和中文專業(yè)，并假設關于“和”與“或者”，法律專業(yè)的學生可能更傾向于法律術語的表述和理解，而中文專業(yè)的學生可能更傾向于普通語詞的表述和理解。

從調查結果來看，法律專業(yè)和中文專業(yè)學生對相關法律文本中“和”、“或者”的理解是有差異的，但是不同被試組內部的理解分歧也較大。下面以調查問卷中的兩個選題為例說明：

（6）國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風俗習慣，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。（第二百五十一條）

“和”表示的意思：

A.必須包括非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風俗習慣

B.可以只指非法剝奪公民的宗教信仰自由

C.可以只指侵犯少數(shù)民族風俗習慣

D.其他（請說明）

法律專業(yè)選A的占總人數(shù)的7%，中文專業(yè)選A的占14%，即中文專業(yè)學生認為“和”只表示“聯(lián)合”，不表示“選擇”的比例高于法律專業(yè)學生；法律專業(yè)選ABC的占10%，中文專業(yè)則占23%，即中文專業(yè)學生認為“和”既可表“聯(lián)合”，也可表“選擇”的比例也高于法律專業(yè)學生；法律專業(yè)選BC的占76%，中文專業(yè)則占48%，即法律專業(yè)學生“和”意指“選擇”的人數(shù)和比例較明顯地高于中文專業(yè)的學生，但不管是法律專業(yè)還是中文專業(yè)，都有較大比例的學生認為“和”意指“選擇”。

（7）尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。（第十八條）

“或者”表示的意思：

A.可以包括尚未完全喪失辨認和控制自己行為能力的精神病人

B.可以只指尚未完全喪失辨認自己行為能力的精神病人

C.可以只指尚未完全喪失控制自己行為能力的精神病人

D.其他（請說明）

法律專業(yè)選ABC的占總人數(shù)的56%，中文專業(yè)占61%，兩個組所占比例基本相同，這說明有超過半數(shù)的學生認為“或者”既可表“聯(lián)合”也表“選擇”；同時，法律專業(yè)有18%的學生選BC，中文專業(yè)有16%的學生選BC，說明也有學生認為“或者”只意指“選擇”；此外，法律專業(yè)有13%的學生選A，中文專業(yè)有7%的學生選A，這說明有學生認為“或者”意指“聯(lián)合”；盡管后二者不占多數(shù)，但也是三分之一左右學生對“或者”的另類理解。

上述兩題所選語境中的“和”意指“選擇”，“或者”意指“聯(lián)合”屬法律術語和一般語詞不一致的表述和理解，因此法律專業(yè)的認同者明顯高于中文專業(yè)，證明了中文專業(yè)的學生更多地接觸“和”、“或者”的日常用法，而法律專業(yè)的學生接觸“和”、“或者”的非常規(guī)用法較多。

然而，不管是法律專業(yè)學生還是中文專業(yè)學生，對法律文本中“和”、“或者”的理解都是有分歧的，這是一個不容忽視的問題。美國是一個判例法國家，在法庭上，它以判例作為審判的重要依據之一，因此，法律條文中有關“和”、“或者”問題，可以參考判例解決；而中國是成文法國家，法律條文是法律工作者之工作依據。對法律文件中“和”、“或者”的不同理解，可能導致截然不同的審判結果。因此，如何解決我國法律文件中“和”、“或者”乃至其他法律術語理解上的歧義，值得我國法律部門和語言應用研究者考慮。

（本文得到中國社會科學院民族學與人類學研究所黃行研究員的指導和修改，在此致謝。）

［1］呂冀平.漢語語法基礎［M］.北京：商務印書館，2000.

［2］王潔.法律語言學教程［M］.北京：法律出版社，1997.

［3］孫懿華.法律語言學［M］.長沙：湖南人民出版社，2006.

［4］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典［Z］.北京：商務印書館，1999.

［5］呂叔湘.現(xiàn)代漢語八百詞（增訂本）［M］.北京：商務印書館，1999.

［6］GB/T10112-959術語工作 原則與方法［S］.中華人民共和國國家標準.

［7］勞倫斯·索蘭.法官語言［M］.張清，王芳，譯.法律出版社，2007.