周少鵬，張 敏

（1.上海市奉賢區(qū)人民檢察院，上海 201400；2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100）

自動(dòng)投案并如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)但否認(rèn)從重處罰情節(jié)可否認(rèn)定為自首

周少鵬1，張 敏2

（1.上海市奉賢區(qū)人民檢察院，上海 201400；2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100）

犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)但否認(rèn)具有從重處罰情節(jié)能否認(rèn)定為自首是個(gè)頗具爭議的問題。厘清主要犯罪事實(shí)的內(nèi)涵、明確量刑情節(jié)的刑法定位、把握自首的本質(zhì)與屬性是解決該爭議問題的關(guān)鍵。自動(dòng)投案并如實(shí)供述足以定罪的基本犯罪事實(shí)但否認(rèn)具有從重處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在基本犯罪事實(shí)范圍內(nèi)認(rèn)定為自首，并在相應(yīng)的量刑幅度內(nèi)給予從輕處罰。

自首;自動(dòng)投案；主要犯罪事實(shí)；從重處罰情節(jié)

一、由一則案例引發(fā)的問題

某日20時(shí)許，謝某因瑣事與王某發(fā)生爭執(zhí)，后謝某、王某分別糾集十余人至約定地點(diǎn)斗毆。公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查后抓獲參與斗毆的計(jì)某、王某等。案發(fā)后，謝某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述糾集多人與王某聚眾斗毆的犯罪事實(shí)，但謝某否認(rèn)持械斗毆。經(jīng)調(diào)查，計(jì)某、王某指認(rèn)謝某持械參與聚眾斗毆。

對(duì)于謝某自動(dòng)投案并如實(shí)供述聚眾斗毆的基本犯罪事實(shí)，但否認(rèn)具有持械斗毆的從重處罰情節(jié)該如何評(píng)價(jià)存有爭議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，謝某沒有如實(shí)供述影響量刑的主要犯罪事實(shí)與情節(jié)，避重就輕，沒有悔罪表現(xiàn)，不符合自首條件；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，謝某具有投案的自動(dòng)性，并供述足以定罪的基本犯罪事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首，但其否認(rèn)持械斗毆情節(jié)，因此僅在基本犯罪事實(shí)上成立自首，在量刑時(shí)可以從輕處罰。

上述爭議源于對(duì)自首條件中所要求的“如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)”的不同理解。我國刑法第六十七條規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的是自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定，如實(shí)供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)。但是何為“主要犯罪事實(shí)”，該解釋未予明確。筆者認(rèn)為，厘清主要犯罪事實(shí)的內(nèi)涵，明確量刑情節(jié)的刑法定位，把握自首的本質(zhì)與屬性，是解決此類爭議的關(guān)鍵。

二、主要犯罪事實(shí)的內(nèi)涵及判斷標(biāo)準(zhǔn)

刑法學(xué)界對(duì)于主要犯罪事實(shí)存有不同理解，有學(xué)者認(rèn)為，主要犯罪事實(shí)是足以證明行為人的行為構(gòu)成犯罪的基本事實(shí)，［1］也有學(xué)者認(rèn)為，主要犯罪事實(shí)是與次要犯罪事實(shí)相對(duì)應(yīng)而言的，指直接影響定罪與量刑的重要犯罪事實(shí)與情節(jié)。上述不同理解直接影響自首的認(rèn)定。例如，有學(xué)者認(rèn)為，犯罪嫌疑人自動(dòng)投案、交代主要犯罪事實(shí)，但對(duì)影響量刑的情節(jié)有所隱瞞的，仍應(yīng)成立自首；［2］有的學(xué)者則認(rèn)為，自動(dòng)投案后應(yīng)交代對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定有決定意義的事實(shí)、情節(jié)以及對(duì)量刑有重大影響的事實(shí)、情節(jié)，這樣才能認(rèn)定為自首。［3］

我國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪事實(shí)是指客觀存在的犯罪的一切實(shí)際情況的總和，包括犯罪的全部活動(dòng)及其結(jié)果。判定某行為是否構(gòu)成犯罪即看該行為是否符合犯罪的三大特征：一、具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；二、具有刑事違法性；三、具有應(yīng)受刑罰處罰性。［4］也就是說，具有以上犯罪基本特征的行為事實(shí)即為犯罪事實(shí)。但面對(duì)實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的具體犯罪行為，界定犯罪事實(shí)必須依靠刑法分則所規(guī)定的各種犯罪的具體犯罪構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，犯罪事實(shí)就是按照刑法規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件所要求的何人、何時(shí)、何地、何手段、何行為、何后果等包括主體、客體、主觀方面、客觀方面的事實(shí)。但作為自首所要求的如實(shí)供述的“主要犯罪事實(shí)”就是以證明其行為構(gòu)成犯罪的基本事實(shí)。［5］對(duì)此處的犯罪事實(shí)應(yīng)該做狹義理解，即僅指客觀犯罪事實(shí)，即犯罪人在何時(shí)何地以何種方式實(shí)施了何種犯罪行為。因此，犯罪嫌疑人如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)就是如實(shí)供述了足以證明其行為構(gòu)成犯罪的基本事實(shí)，并不要求交待犯罪的全部事實(shí)。

三、量刑情節(jié)的刑法定位

犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的成立犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)整體。犯罪事實(shí)由犯罪情節(jié)組成。犯罪情節(jié)中既有定罪情節(jié)，又有量刑情節(jié)。定罪情節(jié)是衡量某一行為是否構(gòu)成犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然是構(gòu)成要件中的一部分。量刑情節(jié)是在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，于量刑時(shí)應(yīng)考慮的各種情況。對(duì)于僅作為區(qū)分同一犯罪中的重罪、輕罪標(biāo)準(zhǔn)的量刑情節(jié)不屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容。因?yàn)椤傲啃糖楣?jié)是不具有犯罪構(gòu)成事實(shí)的意義、不能說明犯罪基本性質(zhì)的事實(shí)情況。”［6］例如，在聚眾斗毆罪中，首要分子和其他積極參加者實(shí)施聚眾并斗毆的行為是基本的犯罪構(gòu)成，而“多次斗毆、持械聚眾斗毆”等均屬于從重處罰的量刑情節(jié)。

如前所述，有的學(xué)者將“如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)”解釋為不但要如實(shí)供述影響定罪的重大事實(shí)與情節(jié)，而且要供述對(duì)量刑有重大影響的事實(shí)、情節(jié)，即對(duì)決定犯罪嫌疑人應(yīng)適用的法定刑檔次是否升格的情節(jié)等均須如實(shí)供述。但是，既然量刑情節(jié)不是構(gòu)成要件的內(nèi)容，而主要犯罪事實(shí)即是足以證明其行為構(gòu)成犯罪的基本事實(shí)，那么犯罪嫌疑人主動(dòng)投案并如實(shí)供述了符合基本犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)的犯罪事實(shí)與定罪情節(jié)，即符合了如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)的要件。主要犯罪事實(shí)應(yīng)是對(duì)犯罪嫌疑人予以定罪的事實(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人量刑有影響的情節(jié)并不能包含在“主要犯罪事實(shí)”的含義之內(nèi)。在上述案例中，認(rèn)定謝某構(gòu)成聚眾斗毆罪的主要事實(shí)系謝某實(shí)施了糾集多人的“聚眾”并與對(duì)方斗毆的行為，由此可肯定謝某為聚眾斗毆過程中的首要分子。謝某主動(dòng)投案后，如實(shí)供述其實(shí)施了聚眾并斗毆的行為，如實(shí)供述了在犯罪過程中的作用與地位，基本上符合“如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)”的要求。將主要犯罪事實(shí)理解為“影響定罪與量刑的重要犯罪事實(shí)”有擴(kuò)大司法解釋范圍之嫌。

四、自首的本質(zhì)與屬性

關(guān)于自首的本質(zhì)，理論與實(shí)務(wù)上有不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自首的本質(zhì)是悔罪、悔改，悔罪貫穿于自首的始終，自首的每一個(gè)要件都是悔罪的表現(xiàn)，不悔罪或者悔改就無所謂自首；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自首的本質(zhì)是犯罪人犯罪后主動(dòng)交付給國家加以追訴的行為。［7］筆者同意第二種觀點(diǎn)，自首的本質(zhì)應(yīng)是犯罪人出于自己的意志而將自身交付國家追訴?；谧?、悔改不是自首所特有的屬性。被動(dòng)歸案的犯罪嫌疑人有坦白表現(xiàn)或經(jīng)政策與法律教育也會(huì)產(chǎn)生“悔罪”、“悔改”表現(xiàn)。將“悔罪”、“悔改”作為自首的本質(zhì)，無法區(qū)分自首與坦白的界限。此外，自首的動(dòng)機(jī)是多種多樣的，有的可能是為了爭取寬大處理，有的可能是懾于法律的威力，有的可能是基于親朋好友、家屬的規(guī)勸。這些都不應(yīng)該影響自首的成立。而犯罪嫌疑人出于自己的意志將自己交付國家追訴，是自首所特有的屬性。因?yàn)橐磺斜粍?dòng)歸案的犯罪分子都是他人將其交付國家追訴。［8］

上述案例中，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪嫌疑人謝某避重就輕，認(rèn)罪態(tài)度差、沒有悔罪表現(xiàn)，不符合自首的要件。筆者對(duì)此難以認(rèn)同，因“悔罪”并非是認(rèn)定自首的前提條件，而謝某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案并如實(shí)供述了據(jù)以定罪的基本犯罪事實(shí)，正是自首本質(zhì)所要求的“出于自己的意志將自身交付國家追訴”的行為。

在探討自首的本質(zhì)之余，還應(yīng)深刻認(rèn)識(shí)自首的屬性。在法治國家中，刑法通過限制國家刑罰權(quán)保障犯罪嫌疑人權(quán)利，因此，刑法是犯罪嫌疑人的大憲章。從刑法的保障機(jī)能來看，“自首是刑法所創(chuàng)設(shè)并賦予犯罪人的權(quán)利，理應(yīng)受到更好的刑事保障……自首權(quán)的行使依賴于犯罪人個(gè)人行為，其行為一經(jīng)滿足自首構(gòu)件就確定地成立自首，確定地影響量刑?！保?］既然自首是一種權(quán)利，權(quán)利的行使完全取決于犯罪嫌疑人，其可以行使全部權(quán)利，也可以行使部分權(quán)利，亦可放棄權(quán)利。無論全部供述還是部分供述，都是犯罪嫌疑人行使權(quán)利的表現(xiàn)?！胺缸镎卟o在犯罪之后向司法機(jī)關(guān)自首的義務(wù)，自首是犯罪人的一種表示，它把本來的司法機(jī)關(guān)與犯罪之間的斗爭變成了犯罪人對(duì)司法機(jī)關(guān)的合作、妥協(xié)，自首者放棄隱匿與逃避，放棄與司法機(jī)關(guān)的斗爭，而表現(xiàn)出愿意與司法機(jī)關(guān)合作，這是有利于司法機(jī)關(guān)的，作為一種獎(jiǎng)勵(lì)，司法機(jī)關(guān)運(yùn)用對(duì)犯罪人進(jìn)行審判的權(quán)力，適當(dāng)從寬處罰，這是合情合理的?！保?0］因此，只要犯罪嫌疑人主動(dòng)投案并供述了足以定罪的基本犯罪事實(shí)，刑法自然應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出肯定的評(píng)價(jià)。

此外，“自首制度旨在通過鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)投案，一方面有利于案件的及時(shí)偵破與審判，另一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續(xù)作案。這兩方面既是設(shè)立自首制度的目的，也是設(shè)立自首制度的根據(jù)?！保?1］在上述案例中，謝某主動(dòng)投案并如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)對(duì)于順利偵破案件、及時(shí)懲罰犯罪、節(jié)約司法資源方面都有積極意義，謝某出于自己意志而將自身交付于國家追訴的行為也符合自首本質(zhì)要件，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。正如有學(xué)者所言：“在司法實(shí)踐中，對(duì)于雖未供述自己全部罪行，但業(yè)已主動(dòng)供述自己所犯全部罪行之一部分的犯罪分子之行為（即部分自首行為），應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。盡管部分自首行為所顯示的犯罪人之人身危險(xiǎn)性的減弱程度雖未及于全盤自首或全部自首者，但與無自首行為的犯罪人相比，其人身危險(xiǎn)性的降低則是不容置疑的?！保?2］

五、肯定部分自首的合理性與可行性

最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定，犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對(duì)如實(shí)供述部分犯罪的行為，認(rèn)定為自首。也許有人會(huì)提出疑問，上述規(guī)定是犯罪嫌疑人犯數(shù)罪而如實(shí)供述一罪的問題，而本案是一個(gè)罪名中的基本犯罪事實(shí)與從重處罰情節(jié)的問題，二者具有根本的差異。但是，筆者認(rèn)為，上述規(guī)定正是充分考慮到了自首的權(quán)利屬性這一根本問題。既然自首是犯罪嫌疑人的權(quán)利，其可以對(duì)一罪自首，也可以對(duì)數(shù)罪自首，既可以對(duì)一罪中的主要部分成立自首，也可以對(duì)一罪的全部成立自首。

眾所周知，司法機(jī)關(guān)的裁判活動(dòng)是一個(gè)運(yùn)用證據(jù)查明事實(shí)的一種回溯性的訴訟證明過程。由于證明主體、客體和時(shí)空、資源的局限性，決定了回溯性的證明在大多數(shù)情況下達(dá)不到證明結(jié)果與客觀事實(shí)完全一致的程度。司法機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)只能盡可能地接近客觀事實(shí)。正如有學(xué)者所言：“人們在具體案件中對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，在能力上只能是不至上的和有限的，在目標(biāo)上只能是追求'相對(duì)真理'，而不是‘絕對(duì)真理’。”［13］由此，筆者認(rèn)為，在法律事實(shí)與客觀事實(shí)之間的夾縫地帶，有犯罪嫌疑人合理辨解存在的空間。通說認(rèn)為，犯罪人投案之后故意作虛假陳述諸如推諉他人、保全自己，意圖逃避應(yīng)得的懲罰；江湖義氣、大包大攬、企圖包庇同伙；避重就輕，意圖減輕罪責(zé)等，均系沒有如實(shí)供述自己的罪行，都不能認(rèn)定為自首。［14］但是筆者產(chǎn)生的疑問是怎么證明犯罪嫌疑人避重就輕，意圖減輕罪責(zé)？避重就輕是否是不證自明呢？法律人的職責(zé)是運(yùn)用現(xiàn)有證據(jù)最大限度地還原客觀事實(shí)，但是法律事實(shí)與客觀事實(shí)之間永遠(yuǎn)存在距離。是否犯罪嫌疑人的辨解與現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)的法律事實(shí)不符，就一概認(rèn)定犯罪嫌疑人避重就輕呢？在現(xiàn)代法制社會(huì)，對(duì)犯罪嫌疑人的定罪量刑依靠的只能是依法收集來的證據(jù)。司法工作者必須尊重由證據(jù)而形成的法律事實(shí)。但是同時(shí)應(yīng)看到法律事實(shí)與客觀事實(shí)存在距離，在維護(hù)法律事實(shí)的同時(shí)必須充分考慮到犯罪嫌疑人的辨護(hù)權(quán)的行使。基于以上的疑問與困惑，筆者認(rèn)為，肯定部分自首的存在更符合有利于犯罪嫌疑人的原則及刑法謙抑的精神。在上述案例中，如果武斷地認(rèn)為謝某否認(rèn)具有持械斗毆的從重處罰情節(jié)就是避重就輕、企圖逃避法律責(zé)任，并以此為根據(jù)而否認(rèn)其在基本犯罪事實(shí)內(nèi)成立自首，而剝奪其獲得從輕處罰的機(jī)會(huì)，對(duì)犯罪嫌疑人來講是不公平的、非正義的，也忽視了自首是犯罪嫌疑人自身的權(quán)利這一根本問題。

其實(shí)，是否認(rèn)定自首對(duì)于謝某有實(shí)質(zhì)性影響的是在量刑方面能否給予從輕處罰的機(jī)會(huì)。而量刑是司法裁判者綜合案件的事實(shí)與情節(jié)，在法律規(guī)定的幅度內(nèi)進(jìn)行自由裁量的活動(dòng)。對(duì)于主動(dòng)投案并如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)的謝某而言，司法裁判者可以比照類似的案件，在犯罪嫌疑人主動(dòng)投案并如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)與情節(jié)的量刑尺度與犯罪嫌疑人被動(dòng)歸案后如實(shí)供述上述事實(shí)與情節(jié)的量刑尺度內(nèi)作出合適的選擇。“當(dāng)行為人所犯之罪有多檔法定刑，且行為所犯全部罪行均具備法定從重情節(jié)，而行為人主動(dòng)供述的部分罪行雖能獨(dú)立成罪但尚不具備法定從重情節(jié)的，則對(duì)行為人的主動(dòng)供述行為雖應(yīng)以部分自首論處，但其效力不可及于全部罪行。”即按照“無自首—部分自首—全盤自首”構(gòu)成的刑事責(zé)任階梯進(jìn)行量刑處罰。［15］因此，對(duì)謝某主動(dòng)投案并如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)的行為，認(rèn)定其在基本犯罪的范圍內(nèi)成立自首，并在該范圍內(nèi)適度予以從輕處罰，這在司法裁判者量刑時(shí)的自由裁量過程中是完全可以實(shí)現(xiàn)的。

法律規(guī)定是有限的、具體的，但現(xiàn)實(shí)生活是無限的、豐富多彩的。在法律適用中會(huì)遇到無數(shù)的疑難問題，在對(duì)犯罪嫌疑人的各種行為現(xiàn)象進(jìn)行分析以確定其是否成立自首遇到困惑時(shí)，筆者贊同有些學(xué)者提出的觀點(diǎn)，即“根據(jù)自首的立法精神，只要能夠在一定程度上實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)犯罪嫌疑人投案爭取寬大處理和降低司法成本的價(jià)值，就可以認(rèn)定為自首。但應(yīng)當(dāng)注意在從寬的幅度上克服失衡與偏差，考慮自首的具體情節(jié)來決定減輕、從輕的幅度。”［16］

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【責(zé)任編校：陶 范】

D924.1

A

1673 2391（2010）04—0026—03

20100310

周少鵬（1982 ），男，河南省洛陽市人，法學(xué)碩士，上海市奉賢區(qū)人民檢察院助理檢察員，主要從事刑事法律研究；張敏(1960)，男，上海市閔行區(qū)人，上海市閔行區(qū)人民檢察院研究室主任，主要從事刑法、刑事訴訟法研究。