吳 真

(上海市閔行區(qū)人民檢察院,上海 201100)

淺談逮捕必要

吳 真

(上海市閔行區(qū)人民檢察院,上海 201100)

“逮捕必要”是檢察機關適用逮捕強制措施時必須考慮的法定條件之一,實踐中對逮捕的“必要性條件”認識較為模糊。逮捕必要是客觀存在,脫離證據(jù)而完全信任檢察官個人對逮捕必要的判斷,必然會導致逮捕權力的濫用。必須從證據(jù)角度來解釋逮捕必要,并根據(jù)罪刑程度構建一個階梯式的逮捕必要標準。

逮捕必要;社會危險性;證據(jù)要求

根據(jù)我國刑事訴訟法,適用逮捕必須符合三個條件:一是有證據(jù)證明有犯罪事實;二是可能判處徒刑以上刑罰;三是采取取保候審、監(jiān)視居住等方法不足以防止發(fā)生社會危險性,而有逮捕必要的。其中,第三個條件往往被稱為:逮捕的“必要性條件”。訴訟法規(guī)定的“逮捕必要”相當籠統(tǒng),雖然實踐中都認同逮捕必要性條件的目的是限制使用逮捕措施,但在操作上的認識差別較大,逮捕適用率過高、構罪即捕、以捕代偵的現(xiàn)象比比皆是。

我國的逮捕措施具有“強制到案”和“強制候審”的雙重功能。[1]逮捕必要針對的是“強制候審”這一功能,其具有兩個假言,即“具有社會危險性”和“其他強制措施不足以防止危險性”。那么若要認定有逮捕必要就必須證實具有社會危險性,同時其他強制措施不足以預付兩個方面。

對于社會危險性的內容,有學者將其分為“罪行危險性”和“人身危險性”[2]其中罪行危險性是指已有罪行的情節(jié),并認為嚴重犯罪的嫌疑人應當逮捕。但依據(jù)已犯罪行的輕重決定是否羈押,無疑將逮捕變成了一種懲罰措施。因此,筆者認為這樣的分法不妥?！蛾P于依法適用逮捕措施有關問題的規(guī)定》列出了幾類有逮捕必要的情形值得我們參考:“1.可能繼續(xù)實施犯罪行為,危害社會的;2.可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的;3.可能自殺或逃跑的;4.可能實施打擊報復行為的;5.可能有礙其他案件偵查的;6.其他可能發(fā)生社會危險性的情形?！睆倪@些列舉的社會危險性的主要情形并沒有對涉嫌罪行的評價,我們可以其列舉的情形分為兩大類,第一項的“再犯危險性”和第二至五項的“妨害訴訟危險性”。據(jù)此筆者認為社會危險性應當分為“再犯危險性”和“妨害訴訟危險性”。

一、逮捕必要的哲學分析

(一)逮捕必要是客觀存在還是主觀判斷

逮捕必要不存在一個物的概念,而是一個未然的判斷,是承辦人員對犯罪嫌疑人不采取羈押措施后其行為的主要趨勢和主要傾向的經驗性的判斷。個案的逮捕必要究竟是一個客觀存在的標準,還是僅僅是承辦人員主觀判斷的產物;即是否存在著客觀的社會危險性程度來判斷逮捕必要性。從實證角度看,逮捕必要性與否基于存在發(fā)生的社會危險性,對于逮捕的案件只能依據(jù)判決(判處緩刑或有期徒刑以下刑罰)來判斷其無逮捕必要;對于不捕的案件只能根據(jù)出現(xiàn)的現(xiàn)實危險來判斷其存在逮捕必要。結果似乎成了評價逮捕必要的唯一標準。如果認為人的意志是完全自由的,那么什么樣的結果都是可能發(fā)生的,是否就是所有的犯罪嫌疑人都有逮捕必要。筆者認為犯罪嫌疑人的逮捕必要和社會危險程序存在一定標準,馬克思主義唯物論認為,人的思想存在規(guī)律,是對客觀物質世界的能動反映,是內因和外因相互作用的結果。馬克思主義信息論為人的思想預測提供了條件。因此,在我們預測到的社會危險性和逮捕必要性之上,存在一個客觀的逮捕必要,這個逮捕必要可能為受各種外因影響而不斷改變,但在某一節(jié)點中,有無逮捕必要是確定的。

(二)應然性分類和認識論分類

由于逮捕必要的基礎是社會危險的是否產生,而社會危險的產生只存在有或無兩種結果。因此,從邏輯上說,有逮捕必要和無逮捕必要是非此即彼的關系,不存在介于兩者中間的判斷。但是,在個案中由于人類認知的局限性以及外因不斷改變影響程度等因素,我們對于逮捕必要的判斷是不可能做到真正的充分完全,既便在審查逮捕階段能夠充分的認識,犯罪嫌疑人的社會危險性程度也會因外界的影響不斷改變。因此,我們在審查逮捕程序中,只能作出一個趨勢判斷。這是一種經驗判斷,只能通過努力無限接近真實。因此從認識論的角度,我們只能得出優(yōu)勢逮捕必要的結論,即根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)判斷得到的逮捕較宜或不捕較宜結論,很難得出絕對有逮捕必要或無逮捕必要的結論。

二、逮捕必要必須由證據(jù)所證明

一般在實踐中,我們適用無逮捕必要不捕案件時,都舉出充分的證據(jù)證實無逮捕必要。例如證實自首、立功、退贓后獲得被害人原諒、懷孕、重大疾病等相關證據(jù)。但在逮捕的案件中,我們一般不列出證據(jù)來證明“有逮捕必要”。那么有逮捕必要是否需要證據(jù)證明,筆者認為回答必然是肯定的。

脫離證據(jù)而完全信任檢察官個人對逮捕必要的判斷,必然會導致逮捕權力的濫用。首先,檢察機關除了法律監(jiān)督職能外,另一重要的功能就是公訴。雖然我國檢察官尚未達到國外“偵查活動的主人”的地位 (職務偵查案件除外),但其在審查起訴中對證據(jù)的依賴是與國外檢察官相同的。特別是現(xiàn)有“捕訴聯(lián)動”的提法,使得在審查逮捕活動中引入了公訴的思維。在逮捕的同時自然而然就會從公訴的角度考慮證據(jù)的把握和維護。由于逮捕后嫌疑人妨害訴訟的可能性會被降至最低,無疑是有利于公訴時證據(jù)的固定。其次,目前對無逮捕必要的“誤捕”缺乏責任追究措施,事實上也不可能對捕后輕判追究無逮捕必要的責任。捕后輕判本身存在多種因素,逮捕時對社會危險性是一個或然性判斷,逮捕消除了社會危險性發(fā)生的可能,但并不能排除其他強制措施發(fā)生社會危險性的可能,我們無法判斷逮捕措施的正確與否。因此,審查逮捕的檢察官在證據(jù)充分情況下,必然會對逮捕必要進行較寬的解釋。若完全依據(jù)檢察官個人的判斷,可能會認定任何一個犯罪嫌疑人都有逮捕的必要。

從檢察官的工作原則角度出發(fā),《檢察官法》第八條第二項規(guī)定:“檢察官履行職責必須以事實為根據(jù),以法律為準繩……”。排除了檢察官工作中的隨意性,既便認為檢察官在審查逮捕中對于逮捕必要有“自由裁量”的空間,那也需要以事實為根據(jù),而事實應當是由證據(jù)所證明的。檢察官對逮捕必要的判斷,“其真正意義在于合理性,而不是賦予裁判者訴訟上的特權和任意擅斷。判斷的過程要受到經驗法則和邏輯法則的制約?！盵3]。因此逮捕必要的結論應當由一定證據(jù)所支持。

三、關于逮捕必要的思維模式

如何從證據(jù)來證明逮捕必要,筆者在這里通過對于案件中常見的一些共性問題,來解釋個人對于證明逮捕必要的認識。

(一)罪行輕重究竟是否認定逮捕必要的依據(jù)

犯罪嫌疑人所犯罪行的輕重是否逮捕必要的條件,有學者認為這就是“罪行危險性”,是有社會危險性的一個因素。也有學者認為刑訴法已經規(guī)定了可能判處徒刑以上刑罰是逮捕的罪行條件,故不必要性條件中不包含罪行輕重。筆者則認為所犯罪行的輕重是再犯危險性和妨害訴訟危險性的重要評價指標之一。常理上,犯罪嫌疑人所犯的前罪越大,他在犯后罪時所需要的成本越低,若前罪有可能被判死刑,那犯罪嫌疑人完全有可能不顧忌后罪會被判什么刑。所以前罪越重,其在審判前的再犯可能性越高這一命題應當是成立的。所以前罪可能受到的刑罰輕重也是逮捕必要性需要參考的因素之一。事實上持“罪行危險性”觀點者也是認為該類犯罪嫌疑人有較高的“給社會帶來新的危害的可能性”[2]。同樣,較重的罪行所面臨的較重的刑罰也可能促使犯罪嫌疑人有更高的“妨害訴訟危險性”。美國聯(lián)邦《1984年保釋改革法》規(guī)定了“推定”原則,這一原則認為,犯罪嫌疑人存在特定犯罪的重大嫌疑時,可以輕易地推定犯罪嫌疑人有逃跑等危險[4]。

(二)犯罪嫌疑人辯解是認定否逮捕必要的依據(jù)

辯解是犯罪嫌疑人在訴訟中的法定權利。但在實踐中辯解往往被認為是缺乏悔罪表現(xiàn)和交代不誠,因此對其逮捕。于是行使法律賦予的權利成為被剝奪人身自由的理由,逮捕從實質上變?yōu)閷Ψ缸锵右扇诵惺罐q解權的處罰,這似乎與法治的發(fā)展方向相違背。筆者認為對于辯解應當具體分析。首先,犯罪嫌疑人提出的辯解無非是對事實、證據(jù)、行為性質、責任大小的辯解。如果在證據(jù)確實充分的情況下對犯罪事實不予供認,這明顯是缺乏悔罪表現(xiàn)和具有較高的妨害訴訟危險性。特別是在共同犯罪中,可以認定此類嫌疑人有極高的串供可能。如果是在供述犯罪事實基礎上對行為性質和責任大小提出辯解的,不應認為嫌疑人有妨害訴訟危險。雖然因為嫌疑人對犯罪的認識不當而將犯罪行為誤作非犯罪行為的情況下,一般其有較高的再犯可能。但在其已經面臨訴訟,并意識到此行為可能導致刑罰的嚴重后果的現(xiàn)實中,其不可能冒險再犯。故應具體分析犯罪嫌疑人辯解的意圖,從而判斷其是否具有社會危險性。

(三)偵查需要是否認定逮捕必要的依據(jù)

無論是從立法還是司法實踐來看,我國的偵查羈押制度幾乎徹底淪為偵查機關調查取證的手段,查明事實真相成為羈押的首要功能,而防止發(fā)生社會危險性則成為次要的、附帶的功能。[4]羈押的查證功能也被實踐所認可。但偵查的需要是否可以作為逮捕必要的條件,筆者對此持否定的觀點,審查逮捕程序的設置目的是為了限制偵查機關對于羈押措施的濫用,而偵查機關濫用羈押措施的首要目的就是為了偵查。如果將偵查需要作為逮捕必要的條件,那么審查逮捕程序的權力制約功能就蕩然無存。從另一角度來說,我們不能因為偵查機關取證能力不足而降低對嫌疑人適用逮捕措施的必要性標準。

四、對逮捕必要的實踐建議

理論上,逮捕應當是強制措施的最后手段。但目前的我國,羈押候審是絕對的常態(tài),羈押例外的國際準則從未被真正貫徹。[4]我國立法規(guī)定當然是符合逮捕的謙抑原則,倡導的是羈押例外的思想,是法治發(fā)展的大勢所趨。但目前的司法環(huán)境中,我們仍舊需要本著“相對合理的主義”,一步一步深化羈押例外的理念。

考慮到對不同犯罪嫌疑人,其法定和酌定的逮捕必要性的基礎都是不同的,因此筆者以犯罪嫌疑人的罪刑為基礎,結合一些犯罪嫌疑人特殊類型,將犯罪嫌疑人分為四類,對這四類犯罪嫌疑人實踐判斷逮捕必要性標準提出如下建議:

(一)證明絕對有逮捕必要方可逮捕

對犯罪嫌疑人是不滿 16周歲的未成年人、盲聾啞殘疾人、懷孕或者哺乳期的婦女、患有嚴重疾病的人以及超過 70周歲的老年人,除了罪刑特別嚴重的以外,不得逮捕。逮捕需要有證據(jù)證實其有確信的社會危險性。

(二)證明有逮捕必要方可逮捕

法定刑在三年以下有期徒刑的,沒有其他涉嫌犯罪嫌疑的情況下,有證據(jù)證明其具有下列情形之一而有逮捕必要的,予以逮捕。

1.在當?shù)鼐訜o定所,沒有固定工作的;2.涉嫌多次犯罪的;3.已有毀滅、偽造證據(jù),打擊、干擾證人作證行為的;4.共同犯罪中有明顯串供行為或有同案犯在逃具有重大串供可能的;5.具有其他較強社會危險性的情形。

(三)證明無逮捕必要方可不捕

法定刑在三年以上、十年以下有期徒刑的,沒有其他涉嫌犯罪嫌疑的情況下,有證據(jù)證明其具有下列情形之一而無逮捕必要的,可不予逮捕。

1.主動投案并如實供述了犯罪事實,且具有立功表現(xiàn)的;2.已對被害人進行經濟賠償并獲得被害人諒解的;3.具有其他減輕處罰情節(jié)且認罪態(tài)度良好的;4.有未成年子女需要撫養(yǎng)且認罪態(tài)度良好的;5.具有其他不適宜逮捕的情形。

(四)證明絕對無逮捕必要方可不捕

法定刑在十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的,或有下列情形的,除有明確證據(jù)證明其絕對無逮捕必要的外,應當逮捕。1.系累犯,有組織犯罪的主犯;2.曾經以自傷、自殘等方法逃避偵查、起訴的;3.實施過打擊、報復控告人及證人行為的。

上述四層架構的改革方案核心是考慮“羈押例外”的精神,并貫徹寬嚴相濟的刑事政策,運用不同的證明標準的對逮捕必要進行區(qū)分。

從四層關系來看,首先是從絕對的羈押例外、相對的羈押例外、再到相對的羈押常態(tài)、最后是絕對的羈押常態(tài)。體現(xiàn)出非羈押化優(yōu)先的現(xiàn)代法治理念,實現(xiàn)了人權的保護。其遞進結構反映了對待不同罪刑、特點的犯罪嫌疑人給予區(qū)別對待的思維,符合寬嚴相濟的刑事政策,從輕輕和重重,突出兩端的絕對非羈押和絕對羈押,實現(xiàn)檢察機關通過審查逮捕保障人權和打擊犯罪的雙重職能。對于不同的層次,適用不同的證明標準,符合不同刑事案件中對人權保障和社會保護的不同的價值判斷,更重要的是在實踐操作中也符合現(xiàn)有的調查能力狀況。方案的基礎強制逮捕必要性需要證據(jù)證實,增加了偵查機關提供證據(jù)的負擔,限制了檢察人員自由裁量的空間,減少濫用逮捕權的可能。同時降低了法定刑在三年以下有期徒刑案件中犯罪嫌疑人的逮捕必要標準,嘗試減少輕罪嫌疑人的羈押候審率。從四次類犯罪嫌疑人中適用雙向評價機制,改變了現(xiàn)有關于逮捕必要的審查思維定式。不僅從無逮捕必要的角度審查,同時亦從有逮捕必要的角度審查。特別是根據(jù)嫌疑人的不同設置反向審查:除非有證據(jù)證明有逮捕必要,否則便是無逮捕必要。使得偵查人員刻意隱藏無逮捕必要證據(jù)的行為毫無意義,從機制上防止逮捕權的濫用。

[1]孫長永 .偵查程序與人權保障——中國偵查程序的改革和完善[M].北京:中國法制出版社,2000.198-199.

[2]萬春 .刑事強制措施制度的立法完善 [A].張智輝 .中國檢察:第 12卷 [C].北京:北京大學出版社,2007.164-166.

[3]楊麗 .論刑事訴訟中自由心證的制約機制[J].中北大學學報 (社會科學版),2008,(S1).

[4]孫長永 .比較法視野中的刑事強制措施[J].法學研究,2005,(1).

Key works：the necessity of the arrest;social risk;the evidence requirement

On the Necessity of the Arrest

WU Zhen
(MinghangDistrict Procuratorate of Shanghai,Shanghai,201100,China)

The necessity of the arrest must be considered as the legal conditions when the prosecution arrests the suspect.In practice,the necessity condition of the arrest is realized less clearly.The arrest is an objective need,though it will inevitably lead to abuse of power for complete confidence in the prosecutor from the evidence.The necessity of the arrestmust be explained in ter ms of evidence,and a necessary ladder standard must be built based on the degree of the crime.

D924

A

1008-7575(2010)01-0022-03

2009-10-15

吳真 (1980-),男,上海人,上海市閔行區(qū)人民檢察院檢察官。

(責任編輯:葉劍波)