王書庵

（新疆兵團(tuán)警官高等專科學(xué)校 新疆 五家渠 831300）

對我國建立刑事證據(jù)開示制度的思考

王書庵

（新疆兵團(tuán)警官高等?？茖W(xué)校 新疆 五家渠 831300）

隨著我國刑事訴訟改革的不斷深入，建立和完善證據(jù)開示制度已日漸得到廣泛關(guān)注，司法改革的公正和效率的目標(biāo)能否真正實現(xiàn)成為法治改革的關(guān)鍵所在。證據(jù)開示也已成為我國刑事訴訟所面臨的一個十分突出的，因此構(gòu)建具有中國特色的證據(jù)開示制度顯得尤為必要和緊迫。文章從國外的實踐與我國的國情出發(fā)，對我國建立刑事證據(jù)開示制度做些探索。

刑事證據(jù)；開示；制度

證據(jù)開示是指審判前在控訴方與辯護(hù)方之間進(jìn)行的信息交換活動，即控辯雙方當(dāng)事人在控方起訴后，法院開庭審理前，就雙方各自獲得的與案件有關(guān)的事實情況和其他信息依法進(jìn)行交換，為審判做準(zhǔn)備的訴訟活動。它屬于審判準(zhǔn)備程序的一個重要組成部分。刑事證據(jù)開示制度，作為刑事訴訟的一項重要制度，既能促進(jìn)發(fā)現(xiàn)真實、防止證據(jù)突襲，又能確保庭審活動集中地、有序地進(jìn)行，在保障訴訟公正，提高訴訟效率，增進(jìn)訴訟秩序方面，均體現(xiàn)了刑事訴訟這三大價值觀的要求。判斷一國的刑事證據(jù)開示制度是否完備、是否健全，就看該國的刑事證據(jù)開示制度能否充分、有效地促進(jìn)刑事訴訟公正、效率、秩序三大價值目標(biāo)的實現(xiàn)。該制度有利于為辯方辯護(hù)提供充分的證據(jù)信息；有利于控辯雙方進(jìn)行充分的預(yù)審準(zhǔn)備；有利于避免審判中的相互突襲；有利于節(jié)省司法資源，有利于使案件的訴訟程序變得高效、迅捷。

一 域外證據(jù)開示制度考察

（一）英國的證據(jù)開示制度

在英國，刑事訴訟中的證據(jù)開示制度包括兩大基本內(nèi)容，即檢察官向被告人的開示義務(wù)和辯護(hù)方向檢察官的開示義務(wù)。

（1）檢察官的初次開示。在司法實踐中，檢察官的“初次開示”通常是帶有主觀性的，是否開示、開示什么，基本取決于檢察官的決定。檢察官如果認(rèn)為并不存在需要開示的材料，應(yīng)當(dāng)向辯護(hù)方提交一份書面說明。關(guān)于“初次開示”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，英國法院曾經(jīng)作出過相關(guān)的判例，將其限定為三個標(biāo)準(zhǔn)：與案件有關(guān)或可能有關(guān)；其存在提出或可能提出一個新的問題；會成為發(fā)現(xiàn)上述兩種證據(jù)的線索。

（2）辯護(hù)方的證據(jù)開示。在英國刑事案件被移送到刑事法庭后和法院審判開始前，辯護(hù)一方有義務(wù)將自己的辯護(hù)陳述提交給檢察官和法庭，在刑事法院對可訴罪的審判中，辯護(hù)方的這種開示帶有強(qiáng)制性。因為他們?nèi)绻荒芑虿辉敢婪ǔ袚?dān)這種義務(wù)，也就將意味著喪失要求檢察官進(jìn)行第二次證據(jù)開示的機(jī)會。而由于“初次開示”標(biāo)準(zhǔn)的主觀隨意性，檢察官往往將大量的，特別是對被告人有利的證據(jù)未予開示。不僅如此，法官、陪審團(tuán)還可能因為辯護(hù)方?jīng)]有履行開示義務(wù)而作出對被告人不利的推論。

（3）檢察官的第二次證據(jù)開示。與 “初次開示”不同，“第二次開示”具有可觀的標(biāo)準(zhǔn)，并需接受法院的司法審查。如果辯護(hù)方認(rèn)為檢察官沒有依法履行開示義務(wù)，有權(quán)向法院請求發(fā)出要求其開示的命令。

（4）對證據(jù)開示范圍的司法審查。在控訴方證據(jù)開示的范圍上，控辯雙方難免出現(xiàn)分歧?？卦V方往往可以事關(guān)公共利益為由，請求法院將某一材料排除于開示范圍之內(nèi)。相反，辯護(hù)一方卻有權(quán)利請求法院發(fā)布有關(guān)要求檢察官向其開示某一證據(jù)材料的命令。對于辯護(hù)方的申請，法官需認(rèn)真進(jìn)行司法審查，如果“有合理的理由確信”存在著這樣的材料，法院就應(yīng)發(fā)布一項要求檢察官繼續(xù)開示的命令。

（5）辯護(hù)方不履行證據(jù)開示義務(wù)的后果。根據(jù)英國刑事訴訟與偵查法的規(guī)定，辯護(hù)方如果不履行或者不很好地履行證據(jù)開示義務(wù)，將承擔(dān)一系列的法律后果。其一，失去獲得檢察官向其進(jìn)行第二次證據(jù)開示的機(jī)會。其二，法庭可以作出證據(jù)開示不足的評論，法官或陪審團(tuán)可以因為辯護(hù)方?jīng)]有適當(dāng)履行證據(jù)開示義務(wù)而作出對其不利的推論。

（二）美國的證據(jù)開示制度

在美國刑事訴訟中，證據(jù)開示通常發(fā)生在預(yù)審階段和審前動議提出階段。

（1）預(yù)審階段的證據(jù)開示。在美國預(yù)審的首要目的在于對檢察官提起重罪指控的案件進(jìn)行審查，以確定指控是否存在合理的理由。通過預(yù)審，法院對不具有法定理由和根據(jù)的案件予以撤銷，從而避免了將被告人輕率地交付審判。因此，這一階段的證據(jù)開示具有這樣一些特點：受到重罪指控的被告人的一項訴訟權(quán)利；由被告人或其辯護(hù)人申請，聯(lián)邦地方法院和州基層法院負(fù)責(zé)實施；形式上是為了對指控的合理性進(jìn)行審查而設(shè)計的程序，實質(zhì)上卻成為辯護(hù)方了解控訴方證據(jù)的重要途徑；該程序的理論依據(jù)即為檢察官負(fù)有向法庭證明其重罪指控的義務(wù)；在該階段，檢察官對其指控合理性的證明并不需要達(dá)到“排除合理性懷疑”的程度，只需證明被告人有罪具有“合理的根據(jù)”即可。

（2）審前動議提出階段的證據(jù)開示?！皩徢皠幼h提出階段”，是指法院在決定對案件開庭審理之后、組成陪審團(tuán)之前，控辯雙方就證據(jù)開示、禁止提出某一證據(jù)等法律問題向法官提出動議和申請的階段。一是，審判前的證據(jù)開示動議。具體做法是：先由辯護(hù)方提出動議；接著由法庭組織聽審；再就是由法庭進(jìn)行裁決，即確定辯護(hù)方的申請是否合理；最后是發(fā)布命令，即認(rèn)為辯護(hù)方申請合理，就發(fā)布一項命令要求控訴方將有關(guān)證據(jù)材料向辯護(hù)方開示。

二是，辯護(hù)方的證據(jù)開示。美國聯(lián)邦法院已確定了有關(guān)辯護(hù)方在審判前向控訴方開示證據(jù)的原則，即在控訴方提出有關(guān)的請求情形下，準(zhǔn)備提出不在現(xiàn)場辯護(hù)的辯護(hù)方應(yīng)當(dāng)在審判之前將相關(guān)的證人的姓名、住址告知控訴方。對于有關(guān)證實被告人不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)開示，規(guī)則要求辯護(hù)方在法定期間內(nèi)應(yīng)以書面的形式告知檢察官準(zhǔn)備在法庭上提出該項證明，說明該罪發(fā)生時被告人身在何處，并應(yīng)告知檢察官準(zhǔn)備提出證明被告人不在犯罪現(xiàn)場的證人名單及其住址。此外，辯護(hù)方還可以就案件發(fā)生時被告人精神不正常及實際或者相信被告人是在代表執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等內(nèi)容進(jìn)行證明，其程序與上述相同，此處不贅。

（三）日本的證據(jù)開示制度

日本的刑事訴訟法和司法實務(wù)，實際上是認(rèn)可有限制的開示論，以防止訴訟混亂，保證法庭審理的實質(zhì)化和辯論的充分性。因此除出庭證人等的姓名和住址通知外，刑事訴訟法和刑事訴訟規(guī)則（即實施細(xì)則）要求給予閱覽機(jī)會的，只限于已確定將在庭審中請求調(diào)查的證據(jù)文書和證據(jù)物（書證和物證以及書面的鑒定檢查報告）。其余證據(jù)，包括被告人過去的供述、證人過去的陳述等，以及未確定在法庭上申請調(diào)查的其他證據(jù)材料，均不屬必須開示的證據(jù)范圍。

二 構(gòu)建我國刑事證據(jù)開示制度必要性

我國現(xiàn)行的刑事訴訟法和律師法對庭審前辯護(hù)律師獲取有關(guān)證據(jù)信息已做出相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定與建立我國刑事訴訟證據(jù)開示制度并不矛盾，然而，就保障訴訟的公正和效率以及法律條款本身應(yīng)具有明確性和規(guī)范性等技術(shù)特征而言，真正意義上的證據(jù)開示制度遠(yuǎn)未建立，主要表現(xiàn)在：

（一）刑事證據(jù)開示不對等性

我國現(xiàn)行刑事訴訟活動中證據(jù)信息的溝通方向過于單一，根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，它們只規(guī)定了公訴方對辯護(hù)方提供有關(guān)證據(jù)，對辯護(hù)方在開庭前向公訴方開示其己具有和可能提出的證據(jù)未作任何規(guī)定，雖然1998年6月最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第119條第4項規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)通知被告人、辯護(hù)人于開庭五日前提供出庭作證的身份、住址、通訊處明確的證人、鑒定人名單及不出庭作證的證人、鑒定人名單和擬當(dāng)庭宣讀、出示的證據(jù)的復(fù)印件、照片，使得公訴方通過法院了解辯方信息成為可能，但尚不具體明確，司法實踐中效果不佳。

（二）辯方在訴訟中的被動性

現(xiàn)行刑事訴訟法和律師法對公訴方向被告人及其辯護(hù)律師提供有關(guān)證據(jù)做出了規(guī)定，但信息來源及質(zhì)量卻是非常有限的。根據(jù)刑事訴訟法第96條2款、第36條l款、第36條2款及相關(guān)司法解釋和律師法第33條、第34條的規(guī)定，顯然不能使辯護(hù)律師全面了解和掌握案情。辯護(hù)人對案情的了解和掌握非常不夠，加之辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)受到諸多的限制，因此，在庭審過程中辯護(hù)人兩手空空，處于被動狀態(tài)，無法與控方抗衡，被告人的合法的訴訟權(quán)利因此無法得到有效與切實的保障。

（三）刑事證據(jù)開示的無程序性

由于檢察院移送的主要證據(jù)復(fù)印件或者照片被限制在一個較小的范圍內(nèi)，通常只是對立案具有關(guān)鍵意義并為法院發(fā)動審判程序所需要的少量證據(jù)，而檢察院作為控訴方與辯護(hù)律師的訴訟立場相對，在訴訟中不可避免對其有防范的心理態(tài)度，如無法律約束，檢察機(jī)關(guān)不愿意向辯護(hù)方作充分的證據(jù)開示。對于檢察官在審判前沒有給予辯護(hù)方閱覽的證據(jù)材料，一旦由檢察官在法庭審判中提出，辯護(hù)方有無提出休庭以準(zhǔn)備對其進(jìn)行反駁的權(quán)利，辯護(hù)方有無權(quán)利要求檢察官在法庭審判中“開示”那些對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)等，法律和司法解釋均沒有對此做出規(guī)定；再如控方在庭前已向法院移送了證人名單和證據(jù)目錄，但對于移送后正式開庭階段和庭審階段發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)、新證人，究竟要不要告知并移送相關(guān)材料給法院，法律沒有明文規(guī)定。對于證據(jù)開示的主體在證據(jù)開示的范圍或者方式問題上發(fā)生爭議時，必須由專門的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決，以及違法必須受到相應(yīng)的制裁，均沒有明確的法律規(guī)定。

三 關(guān)于我國刑事證據(jù)開示制度的設(shè)想

（一）雙向開示

我國有的學(xué)者主張，“辯護(hù)人取證的權(quán)利和能力較之控方都極為有限，并且提起公訴的案件都是建立在事實清楚、證據(jù)確實充分的基礎(chǔ)之上的，規(guī)定辯護(hù)人向控方開示證據(jù)沒有必要?！惫P者對此持否定意見。辯護(hù)人取證的權(quán)利和能力較之控方而言確實存在事實上的不平等，但是辯護(hù)人的取證能力雖然有限，卻并不能因此否定其在有限取證能力下所獲取的證據(jù)對案件定性及適用法律的影響。從邏輯上講，辯護(hù)人既有取證權(quán)利就有可能收集到包括對被告人有利甚至是證明被告人無罪或不應(yīng)追究刑事責(zé)任的證據(jù)。大量的司法實踐已經(jīng)證明了這一點。因此，倘若規(guī)定這些證據(jù)不予開示，無疑有礙刑事訴訟的正常進(jìn)行。從英美等國的證據(jù)開示制度的發(fā)展經(jīng)歷上看，也是經(jīng)過了一個由單向開示到雙向開示的過程，這一轉(zhuǎn)變并不是偶然的，而是在經(jīng)過長期的激烈爭論之后理性化選擇的結(jié)果。對于他們的經(jīng)驗，我們應(yīng)當(dāng)科學(xué)地、合理地汲取。所以，證據(jù)開示應(yīng)建立在控、辯雙方的雙向開示基礎(chǔ)上。

（二）證據(jù)開示的范圍

（1）控訴方開示證據(jù)的范圍。首先，凡是在偵查、起訴過程中獲得的與案件事實有關(guān)的證據(jù)材料，都屬于證據(jù)開示的范圍。這里的開示范圍以和指控事實的相關(guān)性為標(biāo)準(zhǔn)。其次，不準(zhǔn)備在法庭應(yīng)用的相關(guān)證據(jù)，經(jīng)辯護(hù)方要求，檢察院也應(yīng)當(dāng)開示，這屬于請求開示和被動開示。再次，檢察院在開示程序中不能隱瞞對被告人有利的證據(jù)材料。對這部分證據(jù)，擬在法庭上使用的應(yīng)主動開示，不準(zhǔn)備作法庭使用的，當(dāng)辯護(hù)人提出相關(guān)要求時，檢察院應(yīng)當(dāng)向辯護(hù)人開示。最后，對訴訟中涉及國家機(jī)密的，以及對其他案件的偵查可能造成明顯損害的材料，檢察院可以不予開示。這里有一個利益斟酌問題，檢察院斟酌的適當(dāng)性可以接受法院的司法審查。

（2）辯護(hù)方開示證據(jù)的范圍。凡辯護(hù)方準(zhǔn)備在法庭上使用的證據(jù)都需要事前向控訴方開示。具體如下：

第一，對辯方準(zhǔn)備傳喚到庭的證人，應(yīng)事先通知檢察院證人的姓名和地址，如果對這些證人有詢問筆錄，即使不準(zhǔn)備在法庭使用，經(jīng)檢察院要求，應(yīng)向檢察院開示，辯護(hù)人庭前詢問犯罪嫌疑人、被害人以及鑒定人，如果形成筆錄，經(jīng)檢察院要求，也應(yīng)當(dāng)向其做出開示。

第二，對擬在法庭上使用的書證、物證、鑒定結(jié)論、斟驗及檢查筆錄等證據(jù)，應(yīng)事前向公訴方開示。

第三，辯護(hù)方如作無罪辯護(hù)，其主張和基本根據(jù)是否應(yīng)向檢察院作庭前開示，可以作為一種特殊情況，要求辯護(hù)方開示其主張和理由，以使庭審在雙方均有準(zhǔn)備的情況下進(jìn)行，使案件真實與正確適用的法律更容易被發(fā)現(xiàn)。

第四，證據(jù)開示的例外。對辯護(hù)律師而言，其工作性質(zhì)及辯護(hù)人的職責(zé)決定了凡支持起訴的證據(jù)、加重被告人責(zé)任的證據(jù)，或者涉及重大商業(yè)秘密、技術(shù)秘密的資料以及辯護(hù)詞，不應(yīng)開示。

（3）法官的有限參與權(quán)。從國外有關(guān)刑事證據(jù)開示的制度來看，主要有二種模式，即有法官參與的證據(jù)開示和無法官參與的證據(jù)開示。我國在庭前證據(jù)開示階段，應(yīng)當(dāng)選擇法官有限度參與的證據(jù)開示模式，理由如下：有利于訴、辯雙方的地位平等。從我國檢、法兩院的性質(zhì)看，根據(jù)憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，法院是國家唯一的審判機(jī)關(guān)，控、辯雙方必須向法庭出示證據(jù)，法律并沒有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師必須向檢察院提交證據(jù)材料。檢察院作為公訴機(jī)關(guān)，代表國家行使案件的控訴權(quán)，從這一角度看，其在訴訟中的地位與犯罪嫌疑人是相對立的。其次，檢察機(jī)關(guān)作為控訴一方，存在勝訴的欲望，可能會不公正地對待證據(jù)開示程序。如果沒有法官的主持和參與，會使其開示失去監(jiān)督和制約。法官參與證據(jù)開示，可及時解決開示過程中控辯雙方的爭端。要注意的是，法官解決爭議時絕不能對證據(jù)的內(nèi)容本身做出判斷，而只是對爭議的性質(zhì)和原因等做出判斷。

（4）法律責(zé)任。為了保證證據(jù)開示程序的有效性，必須確立對違反證據(jù)開示程序的行為進(jìn)行糾正和制裁的制度。證據(jù)開示制度的一項核心原則是未經(jīng)開示的證據(jù)不得出示。在英美法系國家，對未能遵守證據(jù)開示規(guī)定的作為，法官一般可采取強(qiáng)制開示、休庭準(zhǔn)備、排除證據(jù)性及宣布審判無效四種措施。結(jié)合我國目前的實際情況可以對違反開示義務(wù)的一方采取如下措施：

第一，強(qiáng)制開示。一方無正當(dāng)理由在庭前不開示證據(jù)的，法院命令其向?qū)Ψ介_示，并給對方一定的準(zhǔn)備時間，然后該證據(jù)方能在庭審中出示。

第二，延期審理。如果一方在庭審中出示應(yīng)當(dāng)開示而未經(jīng)開示的證據(jù)，對方可以未知悉對方證據(jù)為由申請法庭延期審理，特開示后并留給對方一定的準(zhǔn)備時間后才允許在庭審中出示，由此產(chǎn)生的費用，由未履行開示義務(wù)方承擔(dān)。如果一方未出示的證據(jù)能證明是事后補(bǔ)充的證據(jù)，新證據(jù)較簡單可通過當(dāng)庭質(zhì)證來解決的話，則可以當(dāng)庭出示；如雙方有異議、或當(dāng)庭質(zhì)證較困難，則可以休庭，開示后再開庭，這樣的制度設(shè)計也是為了盡量實現(xiàn)訴訟效率的原則。

第三，排除證據(jù)。一方故意不開示應(yīng)開示的證據(jù)，同時由于事過境遷，難以核實和反駁的，法院可以最終禁止其向法庭出示或宣布證據(jù)無效。另外對徇私舞弊、故意隱匿、毀滅證據(jù)而不向?qū)Ψ介_示，情節(jié)嚴(yán)重的可依據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

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（責(zé)任編校：周 欣）

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D925.2

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1673-2219（2010）06-0157-03

2010－01－19

王書庵（1966－），男，新疆米泉人，新疆兵團(tuán)警官高等?？茖W(xué)校研究室主任，副教授，華中科技大學(xué)法學(xué)博士研究生，研究方向為政治理論與憲政研究。