文◎馮少輝

相對不起訴制度在適用中存在的問題及完善建議

文◎馮少輝*

相對不起訴（又稱酌定不起訴）是一項重要的刑事訴訟制度，是檢察機關(guān)對案件作出的程序上的處分，體現(xiàn)了起訴便宜主義原則。從法律后果來講，相對不起訴是將犯罪嫌疑人作無罪處理的決定［1］。但相對不起訴制度無論在立法上還是在適用上以及人們對該制度的認識上都存在一定的缺失和問題，嚴重影響著相對不起訴制度功能的發(fā)揮。

一、相對不起訴制度中法律規(guī)定的缺失

《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。

缺失一：“犯罪情節(jié)輕微”的含義在實踐中難以正確理解和把握

我國現(xiàn)行《刑法》或者《刑事訴訟法》都沒有對“犯罪情節(jié)輕微”作出明確的立法界定，因而人們對“犯罪情節(jié)輕微”有不同的認識：有人認為指的是量刑情節(jié)輕微，即據(jù)以處刑輕重或者免除處罰的各類事實情節(jié)輕微；有的認為是犯罪性質(zhì)和情節(jié)都輕微；還有人認為“犯罪情節(jié)輕微”是輕微犯罪。在我國刑法理論中，犯罪情節(jié)分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，但是量刑情節(jié)不一定都是犯罪情節(jié)，比如：自首、立功、主動退贓等。從這一角度講，簡單地表述為“犯罪情節(jié)輕微”不周延、不準確。

缺失二：犯罪情節(jié)輕微與依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的關(guān)系不明晰

針對《刑事訴訟法》第142條第2款的表述，有兩種理解，一種意見認為“犯罪情節(jié)輕微”是相對不起訴的前提條件。另一種意見認為“犯罪情節(jié)輕微”只是對“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”的限定，不是“依照刑法規(guī)定免除處罰”的前提。但是，如果認為“犯罪情節(jié)輕微”是相對不起訴的前提，那么，情節(jié)嚴重但具有立功自首表現(xiàn)的犯罪，就不能適用相對不起訴，這樣就與《刑法》第68條規(guī)定的“有重大立功表現(xiàn)的可以免除處罰”相沖突，既然可以免除處罰，當(dāng)然可以不起訴。如果認為“犯罪情節(jié)輕微”只是對“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”的限定，又似乎顯得多余，因為《刑法》第37條已有“犯罪情節(jié)輕微”的規(guī)定。我認為，出現(xiàn)不同的理解是因為法條規(guī)定的不明晰。事實上，“不需要判處刑罰”和“免除處罰”這兩種相對不起訴情形的依據(jù)是刑法，而刑法中已有“犯罪情節(jié)輕微”的規(guī)定和免除處罰的具體情形，《刑事訴訟法》第142條第2款不必要再作限制。

缺失三：“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”的依據(jù)不明確

我國《刑法》第37條規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

從上述規(guī)定可以看出，《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定的“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”的依據(jù)應(yīng)該是《刑法》第37條。而《刑法》第37條只是概括性、原則性的規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，并沒有確定的依據(jù)或標準。從《刑法》第37條的立法意圖看，“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”是給予司法機關(guān)自由裁量的空間，即司法機關(guān)認為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，檢察機關(guān)可以作出不起訴決定，人民法院可以判決免予刑事處罰。

實體法規(guī)定的缺失，加之沒有相關(guān)的司法解釋，使人們在執(zhí)行程序法過程中，特別是檢察機關(guān)在進行不起訴裁量時，左右為難。

缺失四：《刑法》第37條表述不當(dāng)，容易使人產(chǎn)生誤解

《刑法》第37條作為相對不起訴的依據(jù)之一，只所以有學(xué)者提出，《刑法》第37條規(guī)定的不是獨立的免除刑罰的事由，只是對其他具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定和對非刑罰處罰方法的規(guī)定。一是因為法條規(guī)定不明確，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”這一規(guī)定和《刑事訴訟法》第142條第2款表述相似，作為相對不起訴的依據(jù)，有“用概念解釋概念”之嫌，也容易使人產(chǎn)生概括性規(guī)定的誤解。二是表述不當(dāng)，該條后半部分的非刑罰處罰方法應(yīng)當(dāng)作為第二款進行表述。這樣就可以明確體現(xiàn)出本條規(guī)定的兩層含義。第一層含義是符合條件的可以免予刑事處罰；第二層含義是免予刑事處罰后的非刑罰處罰方法。

二、當(dāng)前適用相對不起訴制度過程中存在的問題

一是對相對不起訴的性質(zhì)認識不夠，認為相對不起訴是有罪認定；二是法律規(guī)定的缺失，致使相對不起訴在適用上難以把握；三是把握尺度過嚴，惟恐放縱犯罪，使相對不起訴的適用率偏低；四是缺乏適用不起訴制度的主動性。有些地方往往是被動作出相對不起訴，有些辦案人員因嫌不起訴環(huán)節(jié)多、程序復(fù)雜，往往不愿辦理，大多是在嫌疑人家屬或辯護人的要求下，才依程序作出不起訴決定。［2］

三、完善相對不起訴制度的立法建議

針對現(xiàn)行《刑事訴訟法》對相對不起訴制度規(guī)定的缺失以及作為相對不起訴依據(jù)的《刑法》相關(guān)規(guī)定的缺失，筆者建議對《刑事訴訟法》第142條第2款作如下修改：

依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。

筆者建議對《刑法》第37條作如下修改：

對于可能判處3年有期徒刑以下刑罰的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

對于免予刑事處罰的犯罪分子，可以根據(jù)案件不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

上述關(guān)于《刑事訴訟法》第142條第2款的修改，刪除了“犯罪情節(jié)輕微”這一限制性規(guī)定，使該條的表述更加清晰，不會使人產(chǎn)生誤解。即相對不起訴只有兩種情形：第一種是“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰的”；第二種是“依照刑法規(guī)定免除處罰的”。第一種情形的依據(jù)是《刑法》第37條第1款；第二種情形的依據(jù)是刑法分則關(guān)于免除處罰的規(guī)定。這樣就解決了對犯罪情節(jié)較重但又有重大立功表現(xiàn)或自首情節(jié)的可以作出相對不起訴的問題。如果有“犯罪情節(jié)輕微”這一限制性規(guī)定，對犯罪情節(jié)較重但又有重大立功表現(xiàn)或自首情節(jié)的就無法作出相對不起訴。經(jīng)過修改，還可以使人民檢察院的相對不起訴制度與人民法院的免予刑事處罰制度相銜接，只要是刑法規(guī)定可以免除處罰的，在審查起訴環(huán)節(jié)人民檢察院可以作相對不起訴處理，在審判環(huán)節(jié)人民法院可以判處免予刑事處罰。

上述關(guān)于《刑法》第37條的修改，將原條文分為兩款分別表述，第1款是關(guān)于“不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰”的規(guī)定，第2款是非刑罰處理的規(guī)定。這樣分款表述就不會使人產(chǎn)生“《刑法》第37條不是獨立的免除處罰的情形”的誤解，也使法條設(shè)計更加合理。第1款規(guī)定就是相對不起訴的依據(jù)之一。

第1款明確規(guī)定了“不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰”的具體條件：一是可能判處3年有期徒刑以下刑罰；二是根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)；三是認為不需要判處刑罰的。第一個條件限定了可以免予刑事處罰的范圍，也就是“對不需要判處刑罰的作相對不起訴”的范圍。之所以限定為3年，是參照《刑法》第72條關(guān)于緩刑的規(guī)定和兩高等六部委 《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第4條關(guān)于輕微刑事案件的規(guī)定，這樣限定即能夠和刑法的相關(guān)解釋和規(guī)定相銜接，又遵從了“犯罪情節(jié)輕微”的立法意圖，是對“犯罪情節(jié)輕微”的明確化和具體化，便于把握和執(zhí)行。第二個條件是根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，參照的是《刑法》第72條關(guān)于緩刑的規(guī)定，因為犯罪情節(jié)不能涵蓋所有的量刑情節(jié)，比如立功、自首等案發(fā)后的表現(xiàn)，所以處理案件不僅要考慮犯罪情節(jié)，還要考慮案件以外的其他量刑情節(jié)和表現(xiàn)，從“犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)”這兩個方面考量更為全面。第三個條件“認為不需要判處刑罰”是司法機關(guān)在對前兩個條件進行考量后，還要對“是不是需要判處刑罰”進行評價、判斷和裁量。要考慮對行為人不判處刑罰是否有社會危害性、是否有利于行為人的改造等。只有同時符合三個條件的，人民檢察院才能對行為人相對不起訴。

第2款是關(guān)于非刑罰處罰方法的規(guī)定，分款表述既能夠顯示出同第1款的承接關(guān)系，又明確了非刑罰處罰的具體措施和方法。

［1］張兆松：《刑事檢察理論研究新視野》之（相對不起訴問題研究），中國檢察出版社2005年版，第151頁。

［2］姜偉主編：《刑事司法指南》第18集之（不起訴裁量權(quán)的運用及制約芻議），中國法律出版社2004年版，第62頁。

*河南省滎陽市人民檢察院［450100］