蔣 松，劉政操

(北京市盈科律師事務所，北京 100124)

環(huán)保工程施工合同中的履約抗辯權(quán)

蔣 松，劉政操

(北京市盈科律師事務所，北京 100124)

針對環(huán)保企業(yè)在簽訂、履行工程合同中容易發(fā)生的問題特別是合同履行中的履約抗辯權(quán)問題，結(jié)合我國《合同法》以及工程施工領域的特點和行業(yè)習慣，對環(huán)保企業(yè)在工程施工合同中的履約抗辯權(quán)問題進行了剖析，提出了有關建議，指出環(huán)保企業(yè)在工程施工合同中要注意及時、有效地行使合同履行的抗辯權(quán)，維護自身的合法權(quán)益。

環(huán)保工程;施工合同;履約抗辯權(quán);建議

編者按：隨著環(huán)保產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，環(huán)保企業(yè)在經(jīng)營活動中遇到的法律問題越來越多，特別是涉及環(huán)保設備銷售、工程施工、工程監(jiān)理以及工程設計等合同履行中的法律問題日益突出。為此，本刊特約了北京市盈科律師事務所就環(huán)保企業(yè)所關注的法律問題進行簡要的探討和案例評析，以對企業(yè)有所啟發(fā)借鑒。本刊自2010年第1期起設立了“法律在線”欄目，將陸續(xù)刊登相關文章，同時也歡迎企業(yè)就經(jīng)營活動中遇到的法律問題提出咨詢。本期刊登的為“法律在線”之四。

1 前言

從我國的《合同法》中可以看出，在我國的合同法律體系內(nèi)，建設工程合同作為典型合同在合同分則中被單列為一章，由此可以說明建設工程合同的重要性及復雜性，而這其中又以建設工程施工合同的履約過程最為復雜。

在環(huán)保工程實踐中，鑒于施工合同的工程價款主要有前期的預付款、施工過程中的進度款和工程完工后的結(jié)算款三類款項，因而可以將環(huán)保工程施工合同按照發(fā)包人支付工程款的實際情況來劃分階段，基本可以劃分為支付工程預付款階段、支付進度款階段和支付結(jié)算款階段。

環(huán)保工程施工合同在不同的階段有不同的履約順序，針對合同履行的不同順序，為了保護合同當事人的合法權(quán)益，我國《合同法》規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。但在實際應用中，由于許多企業(yè)不了解法律對履約抗辯權(quán)的相應規(guī)定，也不善于及時行使法律賦予的抗辯權(quán)，因而導致了在司法實踐中有很多企業(yè)未能及時行使抗辯權(quán)而致使自己處于非常被動的局面，這其中的教訓是極其深刻的。

2 有關建設工程履約抗辯權(quán)的法律規(guī)定

如前所述，環(huán)保工程施工合同在不同的履行階段，存在著履行順序不同的情況，即：在工程開工階段，發(fā)包人應按照合同約定先行支付承包工程預付款，承包人才能按約開工；承包人在完成一定進度時（如設備安裝到一定階段或單機調(diào)試合格或系統(tǒng)聯(lián)動試車合格后），方有權(quán)取得進度款，工程結(jié)算款須在工程通過竣工驗收后，承包人才有權(quán)向發(fā)包人要求支付。法律和建筑施工行業(yè)交易習慣對以上情況分別作有相應的明確規(guī)定。

我國《合同法》在第66條、67條、68條中規(guī)定了三種合同抗辯權(quán)，即同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。結(jié)合環(huán)保工程施工合同的具體實際，在合同履行過程中，承包人可運用的主要是先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

2.1 同時履行抗辯權(quán)

所謂同時履行抗辯權(quán)，是指雙務合同的當事人一方在他方未對待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行。我國《合同法》第66條規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。”由此可見，同時履行抗辯權(quán)的行使必須符合下列要件：第一，由同一雙務合同互負債務；第二，雙方互負的債務均已屆清償期；第三，對方未履行或未適當履行債務；第四須對方的對待履行是可能履行的。

2.2 先履行抗辯權(quán)

我國《合同法》第67條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求?！币罁?jù)該條的相關規(guī)定，行使先履行抗辯權(quán)須具備三個條件：一是當事人之間訂有對價關系的雙務合同；二是須由一方當事人先為履行；三是應先履行合同義務的一方當事人未履行或未適當履行其義務。

在工程施工的開工階段，承發(fā)包雙方在合同中約定有工程預付款條款的，發(fā)包人的先履行義務是按約支付預付款；承包人在其未履行預付款的前提下，有權(quán)拒絕履行合同義務，即有權(quán)停止施工、要求賠償損失等。我國《合同法》第283條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！币虼耍诎l(fā)包人未按約履行提供施工場地、資金等施工條件的義務時，承包人具有暫停施工的履約抗辯權(quán)，并同時有權(quán)要求順延工期、賠償損失等權(quán)利，這是一種法定的權(quán)利，是承包人在發(fā)包人未按約支付工程預付款時的一項至關重要的法律賦予的權(quán)利。

我國《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！币虼?，關于履約順序，在合同沒有明確約定的情況下應遵循交易習慣。而所謂交易習慣則是指從事經(jīng)濟活動的人們在交易過程中經(jīng)過長期反復實踐，經(jīng)常遵循而逐漸形成的為該人群自覺遵從的行為規(guī)則。

由國家建設部和工商行政管理局共同推薦的《我國建設工程施工合同示范文本》（下稱示范文本）是建筑施工行業(yè)目前正在通用的合同文本，該示范文本由協(xié)議書、通用條款和專用條款三部分組成，其中協(xié)議書和專用條款部分可以由當事人協(xié)商確定，而通用條款部分是由國家推薦使用的固定條款，此部分條款正是依據(jù)建設工程施工行業(yè)的交易習慣而制定的。

2.3 不安抗辯權(quán)

我國《合同法》第68條規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以終止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)終止履行的，應當承擔違約責任。第69條規(guī)定，當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。在對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可解除合同。

依據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定，不安抗辯權(quán)成立的條件有：（一）雙方當事人因同一雙務合同而互負債務；（二）負有先履行義務的一方當事人才能享有不安抗辯權(quán)；（三）后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險；（四）后給付義務人未提供適當擔保。

《合同法》第269條給建議工程合同的定義是：承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。在建設工程施工合同的履約過程中，總的原則是承包人先施工，發(fā)包人后付款，在發(fā)包人支付進度款階段，應先由承包人完成約定的進度工程內(nèi)容，發(fā)包人驗收符合付款條件后才支付相應進度款，但在發(fā)包人未按約定支付進度款的情況下，承包人就有權(quán)停工。也就是說在此時，負有先履行義務的承包人可依據(jù)《合同法》第68條的相關規(guī)定，以發(fā)包人喪失商業(yè)信譽或者有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形來主張行使不安抗辯權(quán)。

根據(jù)我國《合同法》第69條的相關規(guī)定，承包人在行使不安抗辯權(quán)時還必須履行及時通知的義務。鑒于《合同法》及示范文本通用條款對承包人行使不安抗辯權(quán)有比較明確的程序性規(guī)定，在司法實踐中，對于判定承包人在負有先履行施工義務的前提下，已經(jīng)完成相應進度的工程量，而發(fā)包人未按約履行支付進度款義務時，是否有權(quán)主張不安抗辯權(quán)（中止履行合同義務即停工、要求順延工期和損失賠償）以及能否行使單方合同解除權(quán)（解除合同并要求發(fā)包人賠償因此所造成的全部損失），一般都會根據(jù)承包人是否能舉證證明其已經(jīng)催告并依約給予發(fā)包人合理期限來加以判定。而恰恰在重要的書面催告這一環(huán)節(jié)，許多承包人不了解或者不重視法律的規(guī)定和示范文本通用條款的相應規(guī)定，以至于在工程竣工結(jié)算的同時被追究工期逾期的違約責任，而往往由于不能提供相應的抗辯證據(jù)而陷于被動的局面。

相關案例：

2005年1月，建設單位某供水有限責任公司與北京某環(huán)保公司經(jīng)招投標簽訂了一份《某市污水處理廠工程項目項下設備采購、安裝、施工合同》。合同約定：由北京某環(huán)保公司承建污水處理廠工程的設備采購、安裝及單機和聯(lián)動調(diào)試。合同總價為5400萬元。工期為自簽訂合同之日起12個月內(nèi)。如承包人逾期竣工，逾期一個月內(nèi)處20萬元罰款，逾期超過一個月的，每日按合同總價的千分之一承擔違約金；合同還對工程款的支付進度及質(zhì)量條款作了約定。

在工程施工過程中，由于甲方的改制和工程的不斷調(diào)整以及土建基礎工程的延誤，致使工程停工了一年多，同時還發(fā)生了其他一些情況也使工程施工一再延誤。最后工程的實際竣工日期為2007年9月，甲方已支付給乙方4900萬元，尚欠500萬元。

工程交付后，雙方因是否由乙方承擔逾期竣工的違約責任以及工程質(zhì)量問題發(fā)生爭議。協(xié)商不成，甲方向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，要求乙方支付逾期違約金共1873萬元。乙方則以甲方拖欠工程款為由提起反訴，要求甲方支付拖欠的工程款500萬元以及利息。

一審法院經(jīng)審理確認，甲方在施工工程中已經(jīng)支付工程款4900萬元，尚欠乙方工程款計500萬元；同時法院對工程延誤的原因也進行了審理，確認根據(jù)乙方提供的證據(jù)，工程可順延262天，實際乙方逾期125天，認定應由乙方承擔相應的違約責任。后一審法院判決，判決乙方承擔逾期竣工的違約責任，計承擔逾期違約金675萬元。與甲方未支付的工程余款相抵后，由乙方向甲方支付逾期違約金175萬元。

后乙方不服，向該地高級人民法院提起上訴，二審法院作出終審判決，維持原判。面對終審判決結(jié)果，乙方不但無法收回被拖欠的工程款500萬元，還要另行支付175萬元的工期逾期違約金。如果乙方在履行合同過程中及時辦理了工程簽證或工期索賠，且及時行使了合同履約抗辯權(quán)，或許又是另外一個結(jié)果了。

由此案例可見，深入理解和掌握國家相關法律規(guī)定以及行業(yè)中的交易習慣，對于承包人加強施工合同履約管理以及合法權(quán)益的自我保護具有重要的現(xiàn)實意義。假如該案件中的乙方在履約過程中重視合同抗辯權(quán)的及時行使，加強相應的管理，并使應順延工期的種種事由能夠為證據(jù)所證明，那案件的最終判決結(jié)果肯定是截然相反的。

3 有關建議

借鑒司法實踐中的經(jīng)驗并吸取相應的教訓，環(huán)保企業(yè)應認真學習并真正領悟法律對于合同履約抗辯權(quán)的規(guī)定。如何通過及時、嫻熟地運用履約抗辯權(quán)達到保護自身合法權(quán)益的目的，應成為環(huán)保施工企業(yè)提高企業(yè)自我維權(quán)的法務能力的重大課題和當務之急。建議環(huán)保企業(yè)采取以下措施：

（1）組織專題學習培訓，提高企業(yè)領導對合同抗辯權(quán)的認知程度和理解水平

環(huán)保施工企業(yè)重視合同履約抗辯權(quán)的管理是企業(yè)擁有自我維權(quán)法務能力的重要標志，面對抗辯權(quán)惘然不知也同樣是環(huán)保施工企業(yè)缺乏法務能力的主要表現(xiàn)。對法務工作和對合同履約抗辯權(quán)重視的關鍵在于企業(yè)領導。施工企業(yè)存在的不了解、不理解本行業(yè)的合同履行抗辯權(quán)的問題，很重要的一個原因是企業(yè)領導的不重視，許多施工企業(yè)的領導并未意識到這一問題的嚴重性，即便企業(yè)在這一問題上損失嚴重，仍然沒有積極尋找原因及采取相應的管理措施。因此環(huán)保施工企業(yè)主要領導應提高對這一問題的認知程度和理解水平，并結(jié)合企業(yè)現(xiàn)狀和市場實際情況研究、采取相應對策，提高企業(yè)在這一薄弱環(huán)節(jié)的應對能力。

（2）加強履約抗辯權(quán)方面的管理，提高履約過程中的證據(jù)管理水平，積極預防應對被動局面

環(huán)保企業(yè)在起訴催要拖欠工程款時，應在基于行使履約抗辯權(quán)的同時提出因發(fā)包人的原因?qū)е鹿て谘诱`的順延工期和損失賠償?shù)脑V訟請求，以應對發(fā)包人可能提出的反訴請求。

在司法實踐中，許多環(huán)保企業(yè)在通過訴訟催要被拖欠的工程款時，往往疏忽了同時提出因發(fā)包人的原因?qū)е鹿て谘诱`的順延工期和損失賠償?shù)脑V訟請求，當發(fā)包人一旦提出工期或質(zhì)量方面的反訴時，從訴訟請求的應對策略上就處于了明顯的被動。因此，基于行使履約抗辯權(quán)的策略考慮，環(huán)保施工企業(yè)在決定提起訴訟時，必須全面分析案情，充分研究對方是否有條件提起工期和質(zhì)量等方面索賠的理由，以及應對策略和措施，并決定是否要同時提出工期順延和損失賠償?shù)南鄳埱?，以應對和預防自己在對方反訴時處于被動。環(huán)保施工企業(yè)只要加強了履約抗辯權(quán)方面的管理，提高了合同履行的資料即證據(jù)管理水平以及在履約過程中及時檢查發(fā)現(xiàn)疏漏并采取應對措施，把行使履約抗辯權(quán)作為工程簽證和索賠的關鍵點和中心問題，該簽證的一定要簽證，該索賠的堅決提出索賠，就可以預防和避免發(fā)生本文前述案例涉及的嚴重教訓。

（3） 應根據(jù)行業(yè)特點建立、健全法務部門

鑒于環(huán)保工程施工合同的復雜性和司法實踐中工程合同糾紛案件的疑難復雜性，環(huán)保施工企業(yè)的合同管理便具有了不同于一般企業(yè)的特點，例如本文討論的合同履約行抗辯權(quán)問題就是其中之一。而恰恰在法律問題層出不窮、需要應對的履約抗辯權(quán)操作問題成堆的環(huán)保施工企業(yè)，卻存在合同管理制度陳舊和傳統(tǒng)、法務部門沒有真正組建并發(fā)揮作用的情況。有的環(huán)保企業(yè)的法務人員不熟悉行業(yè)情況，不善于解決行業(yè)中遇到的法務問題，還有不少的法務人員在企業(yè)內(nèi)并不是以預防疏漏的合同管理為主，而是天天在應付仲裁和訴訟案件。因此，環(huán)保企業(yè)應盡快地建立、健全適應行業(yè)特點和專業(yè)需要的法務部門；配備足夠熟悉行業(yè)的專職法務人員，在人員配備方面要整合企業(yè)內(nèi)部熟悉造價管理的專業(yè)人員，并將其培養(yǎng)成企業(yè)的法務人員，以適應履約管理（實質(zhì)是價款和效益管理）的企業(yè)法務工作的需要。只有建立、健全了適應企業(yè)履約抗辯權(quán)管理需要的法務機構(gòu)，環(huán)保企業(yè)提高合同履約抗辯權(quán)管理才能落到實處。

（4）加強對企業(yè)法務人員的實務培訓，把加強履約抗辯權(quán)管理作為環(huán)保企業(yè)法務人員的主要職責

由于不少環(huán)保企業(yè)法務人員通過的僅是一般的企業(yè)法律顧問考試，而對環(huán)保施工行業(yè)的專業(yè)法律知識和行業(yè)情況并不真正熟悉，解決建設施工行業(yè)特有的法律問題的能力不強。因此，應大力開展對現(xiàn)有環(huán)保企業(yè)法務人員尤其是法務負責人的專業(yè)培訓，要把環(huán)保工程合同履約抗辯權(quán)的相關規(guī)定作為培訓重點，切實提高企業(yè)法務人員的專業(yè)法務能力，以適應從源頭解決拖欠工程款以及提高清欠、防欠的能力，適應行業(yè)自律和自我維權(quán)的管理需求和市場需求，使其能夠真正勝任企業(yè)法務工作的要求，通過共同努力，并結(jié)合企業(yè)的工作實際，真正為企業(yè)的自律和自我維權(quán)起到保駕護航的作用。

Abstract:Environmental companies have many lessons in the contract of environmental engineering construction for implementation of defense right of compliance untimely and ineffectively. The authors seek to analyze the defense right of compliance and give some suggestions ,based on years of practice to deal with disputes in a number of environmental engineering experience in litigation.

Key words:environmental engineering; construction contract; defense right of compliance; suggestion

Defense Right of Compliance in A Contract of Environmental Engineering Construction

JIANG Song, LIU Zheng-cao
(Beijing Yingke Law Firm, Beijing 100124,China)

D923.6

A

1006-5377（2010）04-0020-04