(德)羅伯特·阿列

法律的雙重性質(zhì)

(德)羅伯特·阿列

法律有一種雙重性質(zhì) (a dual nature),這就是我欲闡釋的論點。雙重性質(zhì)論主張,法律必然同時包含了現(xiàn)實的 (real)或事實的 (fac tual)維度和理想的 (ideal)或批判的 (c ritical)維度。在法律的定義中,事實的維度由權威頒布和社會實效的要素所代表,而理想的維度則可以在道德正確的要素中發(fā)現(xiàn)。權威頒布和社會實效都是社會事實。如果一個人主張僅憑社會事實就可以判斷什么是法律訴求的、什么不是法律訴求的,那就意味著他贊同一種實證主義的法律概念。一旦道德正確被作為必要的第三要素引入,對法律的定義就發(fā)生了根本性的變化。一種非實證主義的法律概念就出現(xiàn)了。所以,雙重性質(zhì)論暗含著非實證主義。

可以肯定的是,如此論述之下雙重性質(zhì)論仍然是抽象的和形式化的。為達到內(nèi)容具體、結構清晰的目標,對這一論點的論述必須在一個體制中展開。這一體制的核心理念是理由的制度化。這一體制顯示的政治形式是民主的或對話的憲政。這一體制分三個步驟展開:對法律理想維度的論證、對法律的實證性即現(xiàn)實維度的論證、以及現(xiàn)實和理想維度的融合。

一、理想維度

(一 )正確性訴求

在第一步中,必須建立法律的理想維度。我的觀點是法律必須包含著正確性訴求(a c laim to co rrectness),并且這種訴求包含了一種對道德正確性的訴求。正確性訴求是法律和道德間的必要聯(lián)系的來源。

1.法律能夠作出訴求

對正確性這一論點提出的反對意見很多。其中有四個觀點特別重要。第一種觀點挑戰(zhàn)的是法律能夠提出訴求這一觀點本身。尼爾·麥考密克認為:“法律沒有訴求任何事情。”〔1〕NeilM acCorm ick,“W hy Law M akesNo C laim s”,in:George Pavlakos(ed.),Law,RightsandDiscourse(Oxford:Hart Publishing,2007),59-67,at59.他的論據(jù)在于,首先,法律是一種“規(guī)范秩序”;其次,規(guī)范秩序是“事態(tài)”(statesof affairs);再次,事態(tài)與人格不同,不能具有意圖或提出訴求?！?〕Ibid.,60.

無疑,麥考密克就此而言是對的:這樣的法律在字面意義上是不能提出訴求的。在一種字面意義或是嚴格意義上,訴求只能由有能力說話或行動的主體提出?！?〕參見 RobertA lexy,“M y Philosophy of Law”,in:LucW intgens(ed.),TheLawinPhilosophicalPerspectives(Dordrecht:K luwer,1999),23-45,at24。不過,談論法律的正確性訴求似乎是合理的,因為這種訴求是由具體的人提出的,特別是,雖不僅僅是,〔4〕RobertA lexy,“Thirteen Rep lies”,in:Geo rge Pavlakos(ed.),Law,RightsandDiscourse(Oxfo rd:Hart Publishing,2007),333-336,at334f.由代表法律的官員提出的。代表法律提起正確性訴求的人可以扮演法律的代表者的角色。因此,對第一個反對意見的反駁,導出了如下結論:法律可以并且確實提起了正確性訴求,因為訴求是由其代表者提出的。

2.正確性訴求的必然性

第二個反對意見否認正確性訴求一定是在法律中被提出的。法律是否提出了訴求、提出何種訴求 (如果存在任何訴求的話),被認為是一個經(jīng)驗性問題。這種看法可以被稱為“偶然性論題”(con tingency thesis)。如果偶然性論題是正確的,本質(zhì)上包含著必然性概念的雙重性質(zhì)論就將被駁倒。

一種回應這種反對意見的方式是證明法律中必然隱含著這種正確性訴求。最好的證明方式是述行矛盾 (perform ative contradiction)＊法?！?〕參見RobertA lexy,TheArgumentfromInjustice.AReplytoLegalPositivism(firstpub.1992),trans.Stan ley L.Paulson and Bonnie L itschew ski Paulson(Oxfo rd:C larendon Press,2002),35-39。一個述行矛盾的例子是,假設一部憲法的虛構第一條是:

X是一個有獨立主權的、聯(lián)邦制的并且不正義的共和國。

否認這個條文的荒謬是幾乎不可能的。述行矛盾法的潛在理念,是解釋從一對矛盾中導出的荒謬性:制定一部憲法的隱含訴求 (即正義)與其明確宣稱 (即不正義)之間的矛盾。這下,正義是正確性的一個特殊例證,因為正義就是分配和補償?shù)恼_性?！?〕RobertA lexy,“Giustizia com e co rrettezza”,RagionPratica9(1998),103-1132,at105.于是,我們的例子揭示了法律與正確性訴求的聯(lián)系不僅是如 Eugenio Bu lygin所說的,〔7〕Eugenio Bu lygin,“A lexy und das R ich tigkeitsargum en t”,in:A u lis A arnio,Stan ley L.Pau lson,O taW einberger,Geo rgHenrikvonW righ t,D ieterW yduckel(eds.),Rechtsnorm und R ichtsw irk lichkeit.Festschrift furW erner K raw ietz(Berlin:Duncker&Hum b lo t,1993),19-24,at23 f.是基于審慎,而且是,也是更重要的,本質(zhì)上是基于概念。這種聯(lián)系絕不僅僅局限于如制定

＊ 更為詳盡的解說,參見阿列克西:《法律論證理論》,舒國瀅譯,中國法制出版社 2002年版,頁 70。憲法等這樣一些根本性的行動中。它在法律體制中無所不在。如下論斷的荒謬性使這種看法清晰明白:

被告被判處終身監(jiān)禁,這是對現(xiàn)行法律的一項錯誤解釋。

也許有人認為這種概念化的思考不能解決問題。法律的代表者是否提出了正確性訴求是一個事實問題,而存在沒有提出正確性訴求的代表者是一個事實。羅納德·德沃金的主張,即反對拉茲認為法律訴諸于正當權威 (legitim ate autho rity),正是朝著這個方向。根據(jù)德沃金的主張,實際情況是“有很多官員并沒有”提出正確性訴求。〔8〕Ronald Dworkin,JusticeinRobes(Cam bridgeM ass:Harvard University Press,2006),200.See also Eugenio Bulygin,“A lexy s Thesisof aNecessary Connection between Law andM orality”,RatioJuris13(2000),133-137,at134.奧利弗·溫德爾·霍姆斯就是一例。在德沃金看來,霍姆斯大法官并不關心道德訴求,只關心“以更為昂貴的方式行為就要付出代價”?！?〕Dwo rkin,sup ra no te 8,200.對這種反對意見的回應,正如通常所做的那樣,在于作出區(qū)分。對客觀的或官方的與主觀的或個人的正確性訴求做出區(qū)分?！?0〕RobertA lexy,“Law and co rrectness”,inM.D.A Freem an(ed.),LegalTheoryattheEndoftheMillennium(Oxford:Oxford University Press,1998),205-221,at206.當?shù)挛纸鹫劶啊肮賳T真實的信念或態(tài)度”時,〔11〕Dworkin,sup ra note 8,200.他指的是主觀的或私人的方面。這是錯失了關鍵的一點。官員可以主觀地或私人地相信或感受任何事情,但是一旦他們代表法律行事,即作為法律的代表者,他們就不可避免客觀地或正式地提出訴求?！?2〕See on this John Gardner,“How Law C laim s,W hatLaw C laim s”,in:M atthias K latt(ed.),InstitutionlisingReason,forthcoming.誠然,法律可以蛻化為僅依靠行使野蠻暴力的體制,但是,這樣一個體制將不再是一個法律體制,而是,相反的,一個赤裸裸的權力關系的體制。〔13〕A lexy,sup ra no te 5,32-34.因此,正確性訴求不會出現(xiàn)在這種體制中,并不構成反對正確性訴求在法律體制中的必要性的根據(jù)。

3.正確性訴求的內(nèi)容

人們可能已經(jīng)接受了法律能夠提出訴求,并且提出訴求對法律是必然的,但是人們可能仍然堅持稱,這不能算作支持法律的雙重性質(zhì)的論據(jù)。我們還必須論證正確性訴求的內(nèi)容并不含有任何指向理想方向的內(nèi)容。

可以想到的爭辯意見有兩種。第一種宣稱正確性訴求是瑣碎的 (trivial)或形式化的 (form al),或是兩者兼?zhèn)?。第二種主張正確性訴求的內(nèi)容專門是指法律的現(xiàn)實或事實維度。第一種觀點的變體可以在約瑟夫·拉茲的著作中找到。拉茲認為正確性訴求的論題只是“一種有目的性的行動 (intentional actions)及其產(chǎn)物的一般性論題”。〔14〕Joseph Raz,“TheA rgum ent from Justice,orHow not to Rep ly to Legal Positivism”,in:George Pavlakos(ed.),Law,RightsandDiscourse(Oxford:Hart Publishing,2007),17-35,at27.如此,它適用于每一個有目的的行動,甚至包括強盜行為。這里,正確性訴求,或者拉茲所說的“適當性訴求”(c laim to ap-p rop riateness)〔15〕Ibid.可能會帶上比如“自我完善 ”(being self-enriching)〔16〕Ibid.這樣的內(nèi)容。但是,這個例子顯示了一般性的適當性訴求是與正確性訴求根本不同的。一個強盜稱他的行為是自我完善并不因此意味著他的行為因此必須被接受,被每個人接受,甚至被受害人接受。這些都是與正確性訴求完全不同的。正確性訴求是一項指向所有人的訴求?！?7〕只要考慮到普遍的道德性,這就是無條件正確的。在法律體制中,情況更為復雜,需要區(qū)分兩個方面。第一個方面關乎內(nèi)在普遍性。在一個特定法律體制中作出的裁定和對話是宣稱可以為所有采用了該法律體制的觀點的人所接受的。第二個方面關乎外在普遍性。這一法律體制宣稱被所有人都接受,即普遍性地被接受為一個特定的、非普遍的體制。在這個意義上,它與對真實 (truth)的訴求一致。指向所有人的訴求同時也是對客觀性的訴求。就這點而論,兩者都確實是形式化的。但是作為一種對客觀性的訴求,正確性訴求絕對不是瑣碎的。客觀性不僅絕不是瑣碎的,而且必然屬于法律的理想維度。所以,正確性訴求盡管具有形式化的特征,但是以理想維度為歸旨。

第二個反對意見關心的是,法律的正確性訴求是否僅僅指對社會事實的訴求,還是也包括對道德的訴求。這種意見是法律提出的正確性訴求只關心作為法律來源的社會事實,也就是只是現(xiàn)實的、事實上的或權威維度的法律。就此而言,無論對于由憲法慣例還是由立法者所提出的訴求,這種看法顯然都不可能是對的。這對于司法決定來說也是錯的。這在權威性理由——以來源為基礎 (source-based)的理由——可以產(chǎn)生一種以上的決定時尤其明顯。這個需要在一個開放的領域內(nèi)(an open sphere)做出的決定,是一個根據(jù)實定法 (positive law)標準無法做出的有關規(guī)范性事務的決定,因為如果它可以依據(jù)這樣的標準,它就不是一個在開放領域內(nèi)的決定了。如果它必須要根據(jù)某種標準,也就是如果它不是一個恣意的、與正確性訴求相悖的決定,那么它必須基于其他規(guī)范性標準。法律決定通常涉及分配和補償?shù)膯栴}。正確分配和補償?shù)膯栴}是一個正義的問題,因為正義正是分配和補償?shù)恼_性。但是,正義問題就是道德問題。如此,法律的開放結構 (open texture),與法律問題的性質(zhì)一道,都意味著法律決定中提起的正確性訴求,指向的不僅是現(xiàn)實的或事實層面,而且是理想和批判層面。甚至在以下的情形中這一點也同樣適用:當一些權威性文件,比如一部制定法的措辭,只允許作出一種決定,一種不正義的決定。這種情況下,正確性訴求要么等同于主張:遵守不正義的成文法是道德上正當?shù)?因為滿足了遵守法制 (legality)的道德價值;要么導致另一主張:在制定法上破例,甚至是宣布制定法無效,才是道德上正確的,因為這種情況下正義高于法制的道德價值。這顯示了法律的正確性訴求總是不僅與社會事實而且和道德性相關。〔18〕這在成文法的措辭只允許作出一種決定且這種決定是正義的情形下同樣適用。這里成文法的適用包括了隱含的否定性判斷:它不是不正義的。

4.正確性訴求的理性

正是在這一點上,第四個正確性論題的反對意見出現(xiàn)了。這個反對意見稱正確性訴求,僅就道德性而言,只是一個錯覺的或錯誤的表達。喬治·麥凱 (JohnM ackie)認為“通常的道德判斷”確實包含客觀性訴求,但是“這些訴求都是虛假的”?！?9〕J.L.M ackie,Ethics.InventingRightandWrong(Harmondsworth:Penguin Books,1977),35.道德性的客觀性訴求因此必然遭遇一種“錯誤理論”(error theory),〔20〕Ibid.“錯誤理論”認為,什么是道德上有強制的、禁止的、允許的,或者什么是道德上的好壞、正義和不義,這類判斷都是主觀的、相對的,或者僅反映了純粹決定的結果。因此,道德爭論缺乏理性和與之相伴隨的正確性或真實性。道德性的正確性訴求因此是一種關于某事正確的不可能正確的主張。反對意見繼續(xù)說,法律的正確性訴求必須被限于權威的或制度化的理由,只能基于法律的現(xiàn)實或事實上的品格。否則,這種訴求,實際上,會將法律與非理性聯(lián)系起來。我們可以稱之為“非理性反對意見”。

(二)對話理論 (discourse theory)

對非理性反對意見的回應是對話理論。這個理論認為在可證性(p rovability)一端和任意性 (arbitrariness)的另一端之間,〔21〕參見 Pau l R icoeur,“Zu einer Herm eneutik des Rechts:A rgum entation und Interp retation”,Deutsche Zeitschrift fur Philosophie 42(1994),375-384,at378。第三個方面是存在的,即理性 (rationality)或在此處可通約的合理性 (reasonableness)?！?2〕在理性和合理性這兩個概念的關系的問題上請參閱 RobertA lexy,“The Reasonab lenessof Law”,in:Giovanni Sartor etal.(eds.),ReasonablenessandLaw(Sp ringer,2009),5-15,at5-7。

對話理論是實踐理性的一種程序理論。根據(jù)該理論,一個實踐性或規(guī)范性的命題是正確的 (或真的),〔23〕對話理論中將“正確的”替換成“真的”是沒有問題的。這可以通過三個等價關系來解釋。第一個是有關實踐性真理或正確性的語義概念。這用塔斯基 (Tarski)的話與如下表述同義為:①“約翰應該說真話”這句話為真,當且僅當約翰應當說真話。其次,實踐性或規(guī)范性事實的概念的引入依據(jù)的是第二個等價關系:②當且僅當約翰應當說真話,約翰應當說真話是一個實踐性或規(guī)范性事實。第三個等價關系把真理和事實的概念與可正當性 (justifiability)的概念連在一起:③當且僅當約翰應當說真話可以被證明是正當?shù)?約翰應當說真話。這個實踐性真理模型包含了現(xiàn)實主義要素,但是要與一個在中心點上的強的或直覺性的模型區(qū)分開來。在一個直覺性模型中,一個規(guī)范性語句的可正當性取決于一個規(guī)范性事實的存在,對它的感知 (perception)是一個直覺問題。在對話模型中,一個規(guī)范性事實的存在取決于有關語句的可正當性。如果欲把現(xiàn)實主義 (realism)歸結于對話理論,它因此只能是一種弱現(xiàn)實主義。當且僅當它是一個理性實踐對話 (rational p ractical d iscou rse)的結果?！?4〕參見 RoberA lexy,“Problem ofD iscouse Theo ry”,Critica20(1998),43-65,at44。對話理性 (discu rsive rationality)的條件可以通過由普遍實踐對話的原則、規(guī)則和形式組成的體系加以闡明?！?5〕RobertA lexy,ATheoryofLegalArgumentation(firstpub.1978),trans.Ruth Ad ler and NeilM acCorm ick(Oxfo rd:C larendon Press,1989),188-206.這個體系包括的規(guī)則要求沒有矛盾,語言清晰,經(jīng)驗性前提的可靠,以及真誠,包含的規(guī)則和形式涉及后果,以及平衡,可普遍性和規(guī)范性確信的發(fā)生。程序核心包含的規(guī)則保證對話中的自由和平等的規(guī)則,方式是通過授予每個人參與對話的權利、詢問和捍衛(wèi)任何和所有主張的權利。＊

＊ 這部分內(nèi)容過于抽象。阿列克西更為詳盡系統(tǒng)的論述,可以參見,阿列克西:《法律論證理論》,見前注〔4〕＊號。這部分涉及的術語譯名,也參考了這一著作的中文翻譯?！Ｕ咦?。

對話理論面臨著幾個問題?！?6〕最近一項對法律對話商議理論的問題的全面分析可以在以下文獻中找到:Carsten Backer,Bergunden und Entscheiden.K ritik und Rekonstruktion derA lexyschen D iskurstheorie des Rechts(Baden-Baden:Nomos,2008)。其中之一存在于如下事實中:對話不是一個總是產(chǎn)生惟一正確答案的程序。無疑,一定的規(guī)范性要求在對話理論中是必要的。對話規(guī)則表達了自由和平等的價值。這構成了人權之正當化論證的基礎?！?7〕RobertA lexy,“D iscourse Theory and Hum an R ights”,RatioJuris9(1996),209-235,at221-33.人權因此可以被視為對話中的必然。這意味著在對話上不可能否認人權。在對話必然性和不可能性的前提下,仍然存在許多只是在對話上可能的事情?！?8〕有關對話必然性、不可能性和可能性的概念,參見 A lexy,sup ra no te 25,207。一個判斷僅僅在對話上是可能的,當一個人能夠在沒有違反對話的任何規(guī)則或原則的情況下證明其判斷的正當性時,另一個人也可以用同樣的方式對截然相反的判斷給予正當化論證。在這種情況下,不相容的判決都被理由支持。因此,這種不一致,正如約翰·羅爾斯所稱的,是一種“合理的不一致”?！?9〕John Raw ls,PoliticalLiberalism(New York:Co lum bia University Press,1993),55.我們可以稱之為“實踐知識的問題 ”?！?0〕Raw ls,ibid.,54,speaks in this contextof the“burdensof judgm ent”.

二、事實維度

實踐知識的問題要求我們的研究離開第一階段,這一階段僅由正確性和對話的理念所定義,轉而進入第二階段,由合法規(guī)定的程序首先確保達成一個決定,其次以備這些程序的執(zhí)行?！?1〕參見康德的原則 (Kant’s“p rincip le”):人“必須脫離自然狀態(tài),在這個狀態(tài)下人們只聽從自己的判斷,而進入一種將他自己與其他所有人(與它不得不交往的人)聯(lián)合起來的狀態(tài),使自己服從于公共的法律上的外部威壓,進入一種什么被視為屬于他的是由法律決定的并由足夠的權力 (非其自己的權力而是一種外部權力)予以分配的狀態(tài)”。Imm anuel Kant,TheM etaphysicsofM orals(firstpub.1797),trans.M ary J.Gregor,in:Imm anuel Kant,PracticalPhilosophy,ed.byM ary J.Gregor(Cam bridge:Cam bridge University Press,1996),353-603,at456(trans.altered).這是向由權威頒布和社會實效定義的實證性邁進的一步?！?2〕A lexy,sup ra note 5(n.5 above),3.理想維度作為決定程序的不足,使法律的現(xiàn)實的也就是實證維度作為理想維度的補充成為必要?！?3〕參見Gustav Radb ruch,Legal Philosophy(first pub.1932),trans.KurtW ilk,in:TheLegalPhilosophiesofLask,Radbruch,andDabin,intro.Edward W.Patterson(Cam bridge M ass:Harvard University Press,1950),44-224,at117(trans.altered):“如果沒有人可以決定什么是正義,那么某人必須規(guī)定什么會是合法的”,拉得布魯赫在腳注中寫道:“那是說,一個人規(guī)定了什么應當是合法的,但沒有規(guī)定什么是正確的,因為那樣是自我矛盾的。”Ibid.,n.6(trans.altered).這里可以有兩種解釋。第一種是,規(guī)定什么是合法的與什么是正確的無關。根據(jù)這種解釋,被引用的陳述就是不正確的。規(guī)定什么是合法的必然包含著規(guī)定的就是正確的這樣的主張。因此,第一種解釋,沒有將法律的雙重性質(zhì)考慮進來。第二種解釋認為,引用的陳述是說不論事實如何,權威——首先,它宣布頒布的就是正確的;其次,遵守是正確的——不能產(chǎn)生權威發(fā)布的事務的正確性或真理性。在這種解釋下,拉得布魯赫的論述是正確的。它是一種法律兩重性質(zhì)的體現(xiàn)。這種需要源自如下道德要求:避免無政府和內(nèi)戰(zhàn)的代價以及獲得社會協(xié)調(diào) (social co-ordination)和社會合作(co-operation)的益處。

三、理想與現(xiàn)實維度的調(diào)和

人們可能會假定實證性 (positivity)的必然性意味著實證主義 (positivism)。但是,這會與正確性訴求不符。無疑地,實證性的必然性隱含著實證性的正確性。但是實證性的正確性并非一個排他 (exclusive)品格。給予實證性一個排他品格,比如康德傾向于做的那樣,〔34〕參見A lexy,sup ra note 5,116-121。在康德《法的形而上學原理》(MetaphysicalFirstPrinciplesof theDoctrineofRight)(即“道德形而上學”(M etaphysicsofM orals)的第一部分)的第二版 (1798年)的附錄中,康德通過以下豁免條款限制了他的“服從對你擁有權力的權威”規(guī)則:“(在任何不與內(nèi)在道德性相沖突的事物中)”。Kant,sup ra note 31,505.康德在這里沒有解釋他所指的與內(nèi)在道德性相沖突的是什么。但是,在保留下來的手稿中,我們發(fā)現(xiàn)如下的例子:“比如,宗教壓迫。對反自然之罪 (sin)的壓迫:危險的暗殺,等等?！盜mm anuel Kant,Reflexionen zur Rechtsphilosophie(Reflections on Legal Philosophy),in:Kant s gesamm elte Schriften(Kant s collected w ritings),vo l.19,Royal Prussian A cadem y of Sciences(ed.)(Berlin:de Gruyter,1934),443-613,at595(trans.R.A.).但是,這不意味著這種與內(nèi)在道德性的沖突的結果,如拉德布魯赫公式那樣,是法律有效性和法律的品格的喪失?？档聦σ环N道德意義上的法律和嚴格 (或者狹義的、純粹的)意義上的法律概念進行了區(qū)分。法律的道德概念“與一種與之一致的義務 (obligation)相關”。Kant,sup ra no te 31,387.這種義務(Verbind lichkeit)是一種道德上的義務(ob ligation):“義務是在理性的絕對命令下的一個自由行動的必然性?！盜bid.,377.似乎康德的豁免指的是這個道德義務。嚴格意義上的法律不受這一義務的影響:“嚴格的法律,即沒有混雜任何倫理內(nèi)容的法律,只要求作出選擇的外在依據(jù);因為只有那時它才是純粹的、沒有混合任何德性的戒律。因此只有全然外在的法律可以被稱為嚴格的法律 (狹義的法律)。”Ibid.389(trans.altered).有人可能會認為這只適用于從觀察者的視角看。對此的回應可以引用康德的這個論點:“法官只得根據(jù)‘適當?shù)?(嚴格的)法律’作出判決?！盜bid.,390(trans.altered).這意味著,在康德看來,法律的嚴格概念不僅從觀察者的角度是可適用的,而且對參與者同樣適用。將會低估這一事實:對實質(zhì)性正確的訴求——這首先是對正義的訴求——并不因法律的制度化而消失。它始終隱藏在法律背后和法律之中?；谝陨显?必須對兩個階段的或兩個層面的正確性加以區(qū)分:一階正確性和二階正確性。一階正確性僅涉及理想維度,它關注正義本身。二階正確性更為復雜,它同時包含了理想維度和現(xiàn)實維度。它不僅關注正義而且關注法律的確定性 (Rechtssicherheit)。但是,法律的確定性只能通過實證性獲得。如此一來,正確性訴求,作為二階訴求必然同時將正義的原則和法律確定性的原則與法律相連。

法律確定性的原則是一個形式性的原則。它要求忠誠于權威頒布的和具有社會實效的東西。正義原則是一個質(zhì)料性的或實體性的 (substantive)原則。它要求決定的道德正確。兩個原則,通常是作為原則,〔35〕RobertA lexy,ATheoryofConstitutionalRights(firstpub.1985),trans.Julian R ivers(Oxford:Oxford University Press,2002),44-110.可以并行不悖,而且經(jīng)常如此。每一個原則都不能完全也就是在任何情況下取代對方。相反地,法律的雙重性質(zhì)要求以相互之間的正確比例來看待這兩個原則。達致這一正確比例,就實現(xiàn)了法律體制的和諧。

因此,二階正確性是一個平衡問題。這表示平衡不僅在法律的創(chuàng)制和適用中,也就是,在法律實踐中發(fā)揮作用,而且,在法律的基礎中也發(fā)揮作用。它是法律性質(zhì)的一部分。

二階正確性是第三步的主題,涉及的是理由的制度化 (institutionalization of reason)。需要區(qū)分這一制度化的兩個方面:一個是實質(zhì)性的,另一個是程序性的。

(一 )至外邊界

第一個實體性的方面是對法律的至外邊界的設定。這涉及的是對漢斯·凱爾森“任何內(nèi)容都可以成為法律”〔36〕Hans Kelsen,ThePureTheoryofLaw,2nded.(firstpub.1960),trans.M ax Knight(Berkeley:University of California Press,1967),§34(c)(at198).觀點的反駁。凱爾森對其觀點進一步闡釋如下:“集權國家的法律規(guī)定,政府被授權將帶有他們不喜歡的信仰、宗教和種族的人關押在集中營中,并強迫他們從事任何勞動,甚至殺死他們。”〔37〕Ibid.,§6(b)(at40)(trans.altered).作為對此種看法的回應,拉德布魯赫公式 (Radbruch form ula)〔38〕Gustav Radbruch,“Statutory Law lessness and Sup ra-Statutory Law”(firstpub.1946),trans.Bonnie L itschew sk i Paulson and Stan ley L.Pau lson,OxfordJournalofLegalStudies26(2006),1-11,at7.必須在此加以介紹。簡單地說,這個公式就是:

極端的不正義不是法律?！?9〕RobertA lexy,“A defence of Radbruch s Form u la”,in:David Dyzenhaus(ed.),RecraftingtheRuleof Law:TheLimitsofLegalOrder(Oxford:Hart Pub lishing,1999),15-39,at17.

對法律至外邊界的爭論是有關法律實證主義辯論的中心話題,不宜在此贅述。在本文中,我們僅關心至外邊界的理念和雙重性質(zhì)論之間的關系問題。

為了考察兩者間的關系,必須首先區(qū)分兩種類型的實證主義和三種類型的非實證主義。兩種實證主義是指排他性實證主義 (exc lusive positivism)和包含性實證主義 (inc lusive positivism)。排他性實證主義特別為約瑟夫·拉茲所支持,他認為道德性必須排除在法律概念之外?！?0〕Joseph Raz,TheAuthorityofLaw.EssaysonLawandMorality(Oxford:C larendon Press,1979),47.對于單個的規(guī)范來說,這種說法從一個觀察者的角度來講是可以接受的;〔41〕A lexy,sup ra no te 5,27-31.但是從一個參與者的角度來看這就是錯誤的。塑造一個法律體制的參與者的是對此問題的那些質(zhì)疑和論證:什么是其所參與的這個法律體制中的一個法律問題的正確答案。圍繞什么可以作為正確答案的論證是不可能不提出一項正確性訴求的。這意味著參與者必然要同時訴諸法律確定性和正義。這反過來意味著排他性實證主義被排除了?！?2〕對于這個論點的一個更為詳細的版本可以參見 RobertA lexy,“An answer to Joseph Raz”,in:Geo rge Pavlakos(ed.),Law,RightsandDiscourse(Oxfo rd:HartPublishing,2007),37-55,at45-48,50-54。

包含性實證主義,由朱爾斯·科爾曼 (Ju lesCo lem an)等人辯護,相對溫和。它認為道德性既不是必然被排除在法律之外也非必然包含在法律之內(nèi)。包含性被認為是常規(guī)的,也就是,一個偶然的問題,取決于制定法事實上是如何規(guī)定的?！?3〕Ju lesCo lem an,“Authority and Reason”,in:Robert P.George(ed.),TheAutonomyofLaw(Oxford:C larendon Press,1996),287-319,at316.但是,采用這種進路是無法理解法律雙重性質(zhì)的必然性的。

非實證主義本身就與法律的雙重性質(zhì)彼此兼容,但這不是說所有類型的非實證主義都是如此。兩種類型的非實證主義不滿足法律的雙重性質(zhì),即排他性非實證主義 (exclusive nonpositivism)和超包含性非實證主義 (super-inc lusive non-positivism)。第三種類型本身,包含性非實證主義 (inc lusive non-positivism),充分地表達了法律的雙重性質(zhì)。

排他性非實證主義是最徹底的非實證主義。它認為一條規(guī)范的任何非正義、任何道德缺陷都否認了這條規(guī)范的法律效力,將其排除在法律之外。德里克·貝勒菲爾德 (Deryck Beyleveld)和羅杰·布朗斯沃德 (RogerB row nswo rd)主張“不道德的規(guī)則在法律上沒有效力”〔44〕Deryck Beyleveld and RogerB rownsword,HumanDignityinBioethicsandBiolaw(Oxford:Oxford University Press,2001),76.就是一例?！?5〕這個觀點絕不是新觀點。See Augustine,De libero arbitrio I,11:“Nam lexm ihiesse non videtur,quae iusta non fuerit”(For a law thatw as not justwould not seem tom e to be a law),in:Augustinus,Opera.W erke,ed.JohannesB rachtendorf and Vo lker HenningD recoll(Paderborn:Ferdinand Schoningh,2006),vo l.9,86.由于停留在了一個法律確定性原則和正義原則之間的不恰當?shù)钠胶馕恢?這種論點對法律的事實維度或權威維度給予的分量太少了。〔46〕更多細節(jié)參見 RobertA lexy,“On the Concep t and the Natu re of Law”,RatioJuris21(2008),281-299,at287。

超包含性非實證主義走向了另一個極端。該理論認為法律有效性 (legal validity)是絕對不受任何道德缺陷或道德不正確影響的。表面上,這種理論似乎應當是實證主義的一種類型,不是非實證主義。但是,這種第一印象是錯誤的,只要人們一旦承認如下論述,他們就會同意這種看法。在法律和道德之間除了有一種分級型的聯(lián)系 (c lassifying connection),而且還有一種排序型的聯(lián)系 (qualifying connection)?！?7〕A lexy,sup ra note 5,26.這兩種聯(lián)系的區(qū)別在于道德缺陷產(chǎn)生的影響不同。分級型聯(lián)系的作用是使規(guī)則失去法律有效性或法律品格。與之相比,排序型聯(lián)系的影響被限制在那些不會上升到顛覆法律有效性或法律品格層面上的法律缺陷上。阿奎那主張,專制的法律“決然不是法律 (not law sim p liciter)”,〔48〕Thom asAquinas,Summ a Theo logiae,part I-II,question 92,art.1,4:“l(fā)ex tyrannical…non est simp liciter lex”.或者正如約翰·菲利斯 (John Finnis)所說,“不是作為‘法律’這個詞核心意義上的法律,〔49〕John Finnis,NaturalLawandNaturalRights(Oxford:C larendon Press,1980),364.而只是作為這個詞語的次級意義上的”?！?0〕Ibid.也即,有缺陷的法律,似乎標記的是一種排序型聯(lián)系。還有另外一種類型的超包含性非實證主義,也可以通過區(qū)別分級型聯(lián)系和排序型聯(lián)系得到解釋:康德把在實定法下“無條件服從”〔51〕Kant,sup ra note 28,506.的設定與必須將實定法置于非實定法之下的理念結合起來。〔52〕參見 A lexy,sup ra note 42,288-290。

超包含性非實證主義面對的質(zhì)疑與排他性實證主義面對的質(zhì)疑很相似。正如排他性實證主義沒有承認法律的理想維度,超包含性非實證主義沒有對作為法律的理想維度之表現(xiàn)的正義原則賦予一種在極端個案中足以超越法律確定性的權重。正是包含性非實證主義認為,必須賦予正義這樣的權重。〔53〕這可以通過原則沖突法(the Law of Competing Princip les)重新建構。參見A lexy,sup ra note 35,50-54。法律的確定性原則將由 P1代表,正義原則由 P2代表。P象征優(yōu)先 (p recedence)的關系,Ci象征著優(yōu)先的條件。C1代表著“低于極端不正義之下限的不正義”,C2代表“極端的不正義”。根據(jù)包含性非實證主義,以下的兩個優(yōu)先的附條件關系是有效的:(P1PP2)C1和(P2PP1)C2單獨來講,P2要求的法律后果是,所議規(guī)范無效或不是法律 (Q)。這與 (2)一起,意味著根據(jù)原則沖突法,得到規(guī)則 C2→Q。詞語上變形后,這個規(guī)則是拉德布魯赫原則的最簡單的表述:極端的非正義不是法律。與此相比,超包含性非實證主義以及,由它產(chǎn)生的,排他性實證主義可以表達為:(P1PP2),而排他性非實證主義可以表示為:(P2PP1)。(3)和 (4),作為優(yōu)先性的無條件關系,都可以解讀為在有關法律的概念和性質(zhì)的問題上對平衡的一種拒絕。包含性非實證主義認為道德缺陷并不總是顛覆法律的有效性,也并非從來沒有。根據(jù)拉德布魯赫公式,〔54〕參見 A lexy,sup ra no te 5,at40-62。包含性非實證主義堅持認為道德缺陷會顛覆法律有效性,當且僅當極端不正義的門檻被跨過的時候。低于這個限度的不正義被包含在了法律的概念中,這個法律是有缺陷但有效的法律?！?5〕A lexy,sup ra note 46,287 f.如此,法律的雙重性質(zhì)的兩個方面都被賦予了應得的權重。

(二 )民主憲政

對于理由的制度化,至外邊界是一個必要的但絕非充分的條件。為了實現(xiàn)理由制度化,除了必須解決實證性和正確性在邊界上的沖突問題,還必須在法律體制的內(nèi)部將實證性和正確性聯(lián)結起來。這只有在一個民主的或對話的憲政體制的政治形式中才是可能的。

民主和憲法性權利是民主憲政體制的主要組成部分。兩者都是對話理論所要求的,并且兩者都具有雙重性質(zhì)。

1.民主

民主是理由制度化在程序方面最重要的要素。民主可以既作為一個決策程序,又作為一個論證程序。決策,沿著多數(shù)原則的路線,是民主的現(xiàn)實層面。論證,作為公共對話,是其理想層面。在政治上實現(xiàn)對話理論的這些理想的惟一可能途徑,是將結合了上面兩個層面的民主制度化。這種結合的名字就是“協(xié)商民主”(deliberative democracy)。

2.憲法性權利

憲法權利是已經(jīng)記錄在憲法中的權利,目的是將人權轉化為實定法——這個意圖,換句話說,就是將人權實定化 (positivizing)。人權,首先是道德的,其次是普遍的,第三是根本性的,第四是抽象權利,第五,其優(yōu)于全部其他規(guī)范?！?6〕RobertA lexy,“D ie Institutionalisierung derM enschen rechte im demok ratischen V erfassungsstaat”,in:Stefan Gosepath and Georg Lohm ann(eds.),Philosophie derM enschenrechte(Frankfurt:Suhrkamp,1998),244-264,at246-254.權利如有效即存在。人權作為道德性權利的有效性 (validity)取決于其可正當論證性(justifiability),并且只取決于此。因此,人權如可正當論證 (justifiab le)即存在。就此而言,人權是可以在對話理論的基礎上得到正當論證,主張、提問和爭辯的實踐預設了自由和平等,而自由和平等的理念,連同其他能夠良好建立的前提,包含了人權。人權因此是對話中必需的。〔57〕作為抽象權利的人權在對話上是必須的,并不意味著它們在具體情況下的適用總是一個對話上必須的問題。在具體情形中,人權的要求可以有合乎情理的分歧。這里將不對此詳述?！?8〕參見 RobertA lexy,“A D iscourse-Theoretical Concep tion of Practical Reason”,RatioJuris5(1992),231-251,at234-247。本文惟一關心的是,作為一種道德權利的人權只存在于法律的理想維度中。將人權轉化為憲法權利,即轉化為實定權利,代表了連接理想和現(xiàn)實維度的一種努力。

在一個理想的民主制度下,民主程序總是會體現(xiàn)對憲法權利的充分尊重。原則上,民主和憲法權利將不會存在沖突。但是,在一個現(xiàn)實的民主制度下,它們之間會存在沖突。政治生活的現(xiàn)實性,連同人權和憲法性權利的理念,因此都要求違憲審查 (constitutional review)。違憲審查宣稱比議會更接近法律的理想維度。如果違憲審查可以被理解為是對人民的一種論證性的或對話性的代表,這種說法就可以成立。〔59〕RobertA lexy,“Balancing,ConstitutionalReview,and Rep resentation”,I·CON 3(2005),578-581,at587-581.這樣,現(xiàn)實和理想維度的辯證法,即法律的雙重性質(zhì),即使在違憲審查與議會立法之間的關系中也是存在的。

(三 )法律論證

民主憲政國家的建立,為解決法律問題創(chuàng)造了一個制度性框架。取得民主正當性的立法,以及違憲審查,是主要工具。但是這個框架尚待填充。填充的方法就是法律論證 (legal argum entation)或法律對話 (discourse)。法律論證的雙重性質(zhì)通過特例論題 (the special case thesis)得以表達。這個理論認為法律對話 (legal discourse)是普遍實踐對話的一個特例。〔60〕參見 A lexy,sup ra note 25,211-220。普遍實踐對話是一個有關實踐問題的非制度性對話。作為一個普遍實踐對話,它包括所有非權威的實踐論辯,即有關正義和權利的道德論辯、有關個人和團體身份的倫理論辯和反映手段目的理性的實用主義論辯。道德論辯具有優(yōu)先權,因為它代表了普遍的觀點。但這并不意味著它們的內(nèi)容不會依賴其他論辯?！?1〕一些細節(jié)參見 A lexy,“The SpecialCase Thesis”,RatioJuris12(1999),374-384,at378-379。法律對話是普遍實踐對話的一個特例,是因為它要受到制定法、先例和法教義學的限制。這種限制反映了法律對話的現(xiàn)實和權威的一面。

哈貝馬斯為反對這一特例理論提出了一系列觀點。〔62〕Jurgen Haberm as,BetweenFactsandNorms(firstpub.1992),trans.W illiam Rehg(Cam bridge:Po lity Press,1996),229-237.他的中心觀點是特例論給司法機構太多權力以至于使民主正當性受到威脅:

一旦法官可以在一個由普遍實踐對話提供的無限制的論證空間中行動,那么劃分法院和立法機構之間權力的一條“紅線”就變得模糊了?？紤]到特定制定法的適用,法官的法律對話應當被限制在立法者要么實際[已經(jīng) ]提出要么至少原本可以主張那一規(guī)范的議會根據(jù)的那些理由之中。否則,法官,和一般司法機構,將獲得或攫取一種成問題的獨立性,獨立于為民主正當性提供惟一保障的那些機構和程序之外?！?3〕Jurgen Haberm as,“A ShortRep ly”,Ratio Juris12(1999),445-453,at447.

對此結論的回應有兩點。其一是特例理論絕不代表一個寬泛的、允許在普遍實踐對話的“不受限制的理由空間中行動”的許可。相反,它包含了權威性理由的初步 (p rim a facie)優(yōu)先性?！?4〕參見 A lexy,sup ra note 25,248:“A rgum entswhich give exp ression to a link w ith the actualwords of law,o r thew illof the histo rical legislato r,take p recedence overo therargum ents,un less rationalgrounds can be cited for granting p recedence to the other argum ents”。第二點是有關哈貝馬斯的建議:法官“應當被限制在立法者要么實際[已經(jīng) ]提出要么至少原本可以主張那一規(guī)范的議會根據(jù)的那些理由之中”。立法者的實際意圖確實是一個在解釋制定法時高度相關的理由,但是通常識別這些意圖有很多困難,或者立法意圖模糊或前后不一?！?5〕參見 Dwo rkin,AMatterofPrinciple(Cam bridge,M ass:Harvard University Press,1996),34-57。另一方面,假定的立法意圖是一個很成問題的建構。它極易使法官的意圖冒充假定的立法者的目的。這時無偽裝的普遍實踐論辯似乎更可取。哈貝馬斯試圖通過加強法律的權威維度的影響來強化民主。但是以上論述的兩點表明,首先,特例理論并沒有為哈貝馬斯的嘗試提供理由,并且,其次,哈貝馬斯的替代性建議實際上根本就不是一個替代。只憑借特例理論就可以在法律論證和 (同樣地)法律解釋中,在法律的理想維度和事實維度之間達到一種足夠的平衡。

(四)現(xiàn)實的和理想的“應然”

法律適用中,規(guī)則和原則起著相當重要的作用。規(guī)則是一個確定的或實在的“應然”,原則是一個初步的 (p rim a facie)或理想的“應然”?！?6〕RobertA lexy,“Ideales Sollen”,in:Laura C lerico and Jan-Reinard Sieckm ann(eds.),Grundrechts,Prinzip ien und A rgum entation(Baden-Baden:Nomos,2009),21-38,at21-33.有關原則的理論試圖以一種比例理論為基礎,其本質(zhì)上包含了平衡理論。這里還是不能對此詳細闡釋。在本文中,惟一關注的是,通過規(guī)范理論上的論辯,這種規(guī)范理論上的論辯出現(xiàn)在本文的很多地方,原則理論豐富了我們在探索法律雙重性質(zhì)的旅程中所作的各種考量。

現(xiàn)在這個體系完成了。法律的雙重性質(zhì)本身呈現(xiàn)在——明示地或隱藏地——法律的所有基本問題中?；谶@個理由,它是法律的惟一最本質(zhì)的特征,并且它表明了為何法律實證主義在法律性質(zhì)的問題上是一種不充分的理論。

＊ 德國基爾大學教授。我應當感謝 Stanley L.Pau lson對英文版的建議和意見。

本文由北京大學法學院 2009級法學碩士張霽爽翻譯;北京大學法學院副教授凌斌審校。