秋 風

春節(jié)前，《國有土地上房屋征收和補償條例》草案完成了征求意見程序。該法何時通過，尚是未知數(shù)?？紤]到各地仍廣泛存在暴力拆遷，該條例應當盡快頒布。不過，該條例如欲有效保障民眾權利，也必須在現(xiàn)有基礎上，按照《物權法》的精神再進行修改。

目前的征收條例與先前的拆遷條例最大的問題，其實是共同的，它們的名稱就已經顯示出來了。誰都知道，在城市里，房屋轉讓的實質是土地產權之轉讓。真正值錢的不是房屋，而是房屋占用的土地。征收的實質也是政府借助強制性權力，購買市民對自己房屋所占用之土地的產權。

《城市房屋拆遷管理條例》所犯的最大錯誤就是，它把房屋當做征收行為的對象。因為這個錯誤，連帶地犯了第二個錯誤：引入所謂“拆遷”概念。但從漢語語義上看，“拆遷”一詞令人難以理解：拆遷人支付了數(shù)額不菲的拆遷補償，獲得了被拆遷人的房屋，卻立刻雇人把這些房屋拆了。拆遷人圖的是什么?

顯然，拆遷人想獲得的東西不是房屋，而是房屋所占用之土地，更準確地說是房屋所占用的國有土地的建設使用權。對拆遷人來說，唯一有價值的是房屋下面的土地產權，在現(xiàn)實中，房屋所占用的土地的價值也遠遠大于房屋自身的價值。房屋本身的價值甚至是負的——因為還得花錢雇人來拆它、整理土地。

但整個拆遷制度就是以這個概念為基礎，結果導致種種問題：比如，評估拆遷補償標準，是針對什么評估?房屋的價格嗎?可是房屋建筑成本能有多少錢?因為回避土地產權，給了一些政府機構和開發(fā)商以壓低補償標準的有力借口。這恐怕是拆遷引發(fā)糾紛、沖突的根源。

正在制定過程中的征收條例要超越拆遷條例，就必須走出這個陷阱。為此，它不應當再自稱《國有土地上房屋征收和補償條例》，而應當稱為《國有土地上土地產權與房屋征收和補償條例》。根據(jù)這樣的說法，被強制出讓土地產權的市民應當被稱為“土地產權持有人”，而不是完全處于被動地位的“被征收人”，更不是“被拆遷人”。

從政府官員、到法律專家，乃至購買了房屋的市民都在懷疑，自己真的擁有對土地的產權嗎?回答是肯定的。

“城區(qū)土地屬國家”的正確含義

理解這一問題的關鍵是正確地理解憲法的相關條款。1982年憲法增加了一條：“城市的土地屬于國家所有?！焙芏嗾賳T、乃至法學專家據(jù)此認為，城市政府對土地擁有私法意義上的所有權，就像一個人對他的存款、牙膏的所有權一樣。地方政府“經營城市”的理論依據(jù)就是如此理解的土地所有權，城市的大規(guī)模拆遷同樣以此為依據(jù)。民眾似乎也覺得，政府確實有權這樣做。

這樣的理解是完全錯誤的。首先。不管是從政治學上還是從法學上說，“國家”與“政府”都是兩個完全不同的概念。哪怕是最狹義的國家，也是指整個政治共同體，換言之，“全民所有制”倒是道出了“國家所有”的真實含義。城市的土地屬于國家所有的含義是，城市的土地屬于全民所有。當然，這個全民的范圍有多大，是全國人民還是全市人民，有待厘清。但起碼可以確認一點，不論是哪個范圍內的全體人民，都不等于政府。那么，政府當然就不對城市土地擁有所有權。政府最多可以由人民委托代理某些權利。因此，依據(jù)憲法，所謂“經營城市”的概念是完全不能成立的。

其次，這一條款所宣告的毋寧只是一種政治上、象征性的所有權。因為，按照正義的基本原則。國家要獲得私人所有的土地所有權，必須給予原持有人以合理而充分的補償。在和平年代，不可能存在國家沒收私人所有權的事情。而該法律并沒有宣告如何給予補償。由此可以推定，立法者本無意獲得對于城市市區(qū)土地的私法意義上的所有權，而僅僅意在取得政治意義上的權利，以便對城市進行公共管理。

既然國家對城市土地的所有權只是一種政治性權利，那么，政府就不應當試圖以商人的身份，按照商業(yè)的原則來行使、來獲得收益。能夠按照商業(yè)原則交易的產權，只能是私法意義上的產權。這些權利才是可交易的產權。而且，這些權利的交易無須征得身為所有權之代理人的政府的同意。但當然，這些交易可能需要身為城市之公共管理者的政府的同意。也就是說，民眾就土地使用權進行的交易只需經過城市規(guī)劃部門批準即可。

市民已經獲得土地產權

另一方面，目前城市的幾乎所有土地，在過去幾十年間。市民們已經通過各種各樣的方式，獲得了合法的產權。目前至少存在三種情形：

第一種情形，在1982年憲法土地條款宣告之前，有很多私人住宅是享有土地所有權的，這種所有權是祖?zhèn)鞯?，政府也承認，這些市民對其原來享有所有權的土地，現(xiàn)在享有無限期之使用權。

第二種情形，中國有很多民眾原來——及現(xiàn)在——生活在國有“單位”，包括國家機關、國有事業(yè)、企業(yè)單位。國有單位在國有土地上建造房屋。分配給員工。90年代以來通過房改。員工獲得了對房屋的私人產權。連帶地，他們也就獲得了房屋占用國有土地的使用權。

當然，大量國家機關、甚至國有企業(yè)，同樣占有國有土地的使用權。需要注意的是，由于法律沒有明確規(guī)定，因而，可以推定，上述這些對國有土地的使用權是無期限的。

第三種情形，過去二十多年來。越來越多的市民購買了建筑于國有土地上的商品房，他們當然同時獲得了國有土地的建設使用權。

這種權利是非常完整的?！段餀喾ā返谝话偎氖龡l規(guī)定，“建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定賦予了業(yè)主以支配自己所持有的土地之充分權利，從根本上取消了“拆遷”“舊城改造”“危舊房改造”的必要性。比如，業(yè)主們完全可以在居住50年后，通過投票程序，拆除舊樓，改建新樓。這是法律賦予自己的產權，政府無權剝奪。

業(yè)主們通常以為，自己持有的土地的使用權期限只有70年。乍一看確實如此，但《物權法》第一百四十九條又規(guī)定：“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期?！边@意味著，住宅的建設用地使用權其實是無限期的，至少占有、使用的權利是無限期的，政府無權中止。

總之，目前居民對自己房屋所占用的各類國有土地的使用權，基本上都是無期限的。那么，企業(yè)要開發(fā)土地，就必須向市民購買這種土地產權；同樣，政府為了公共利益需要而進行建設，同樣需要購買市民持有的這種土地產權。在無法自愿達成買賣協(xié)議的時候，方可啟動征收程序。

征收的對象是土地產權

由上面兩點，可以得出一個明確的結論：征收條例所應調整的征收活動的對象，主要是市民占通過各種方式合法占有的土地的產權，即《物權法》所界定的建設用地使用權。

《物權法》已經明確了這一點。該法第一百二十一條規(guī)定：“因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依照本法第四十二條、第四十四條的規(guī)定獲得相應補償?！?/p>

當然，房屋也是有價值的，土地產權持有人在該土地上已建有房屋，在喪失土地產權的同時也喪失了房屋，因而主張或實施征收的一方自應補償產權持有人喪失房屋的損失。但是，房屋產權轉讓，僅僅是為了完成土地產權轉讓而進行，它是附屬性的，而非轉讓的主要對象。

如果明確了征收主要是征收土地使用權這一點，那么，對于征收程序來說，唯一需要仔細規(guī)范的，就是土地產權的轉讓。只要完成了土地產權的交割，政府就獲得了對土地及附屬房屋的支配權，原產權持有人當然就會搬遷，根本不需要法律特別規(guī)定什么搬遷的程序。至于政府，在完成征收程序之后，愿意留下房子，還是拆除它，隨便。它完全可以不拆除這個房屋，只是簡單地改變其用途。

不過，現(xiàn)有的征收條例把征收對象確定為房屋，第十二條第二款加了一句話：“征收房屋的，應當依法收回國有土地使用權?！狈路鸱课葜碌耐恋厥褂脵喔揪蜎]有價值，是依附于房屋的。這樣的規(guī)定沒有面對當代中國城市土地產權配置的現(xiàn)實，也有悖于《物權法》的精神與明文規(guī)定。