摘要：國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則是國際交往中一個(gè)國家及其財(cái)產(chǎn)享有的特殊權(quán)利的原則，同時(shí)也是解決國家間經(jīng)濟(jì)爭端的重要原則。目前，國家及其財(cái)產(chǎn)豁免原則在國際社會(huì)中存在著絕對豁免主義和限制豁免主義兩種理論。本文立足于我國當(dāng)前在國家及其財(cái)產(chǎn)豁免原則的立場，比較分析兩種理論的區(qū)別，嘗試探索著我國在國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免的立法取向和在新形勢下應(yīng)當(dāng)采取的對策，促進(jìn)國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免理論的不斷完善。

關(guān)鍵詞：國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免；絕對豁免；限制豁免；中國；發(fā)展；對策

國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則一直是國際法學(xué)界關(guān)注和討論的熱點(diǎn)。經(jīng)過漫長的發(fā)展歷史，該原則從傳統(tǒng)的絕對豁免理論發(fā)展到限制豁免理論。隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，在國際上涉及國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則的問題也日益增加。為使我國在國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則的問題上有更深刻的認(rèn)識和發(fā)展，進(jìn)一步對國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則的討論和研究，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則的內(nèi)涵

國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免是國際法上一項(xiàng)古老原則。格老休斯在《戰(zhàn)爭與和平法》一書中指出：“凡行為不屬于其他人的法律控制，從而不致因其他人意志的行使而使之無效的權(quán)利，稱為主權(quán)”?？梢哉f當(dāng)格老秀斯提及主權(quán)“不屬于其他人的法律控制”其已隱含著主權(quán)國家在他國享有豁免權(quán)的意義了。自18世紀(jì)后期開始，由于生產(chǎn)力的發(fā)展一些國家政府的職能向經(jīng)濟(jì)方面擴(kuò)大，在國際關(guān)系上具體來說是逐漸從傳統(tǒng)的外交領(lǐng)域擴(kuò)大到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，當(dāng)在國家與私人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不可避免的出現(xiàn)糾紛，出現(xiàn)了私人在一些國家的法院起訴外國政府的情況時(shí)，于是就產(chǎn)生了主權(quán)國家在外國法院的豁免問題。真正現(xiàn)代意義上的國家豁免的形成主要體現(xiàn)在從19世紀(jì)開始的各國判例的積累過程之中。聯(lián)邦最高法院首席法官馬歇爾指出“各國主權(quán)完全平等和絕對獨(dú)立，共同的利益促使他們互相交往并和平相交，由此產(chǎn)生的某種情況，即各主權(quán)國家放棄行使各自具有的一部分完全排他的屬地管轄權(quán)?！蔽鞣街麌H法學(xué)者戴西也提出“法院無權(quán)審理對任何主權(quán)國家的訴訟，對外國主權(quán)國家的財(cái)產(chǎn)不得扣押或宣告處分，即使從事商業(yè)活動(dòng)的船只也是如此?！?/p>

通過對國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則歷史的發(fā)展研究和對著名國際法學(xué)家的觀點(diǎn)分析，總結(jié)出國家及其財(cái)產(chǎn)管轄的涵義，即國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免，又稱國家豁免(state immunity)或主權(quán)豁免(sovereign immunity)，是指國家根據(jù)國家主權(quán)和國家平等原則不接受他國管轄的特權(quán)。具體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：(1)管轄豁免，指未經(jīng)一國同意，不得在國內(nèi)法院對該國提起訴訟或?qū)⑵湄?cái)產(chǎn)作為訴訟標(biāo)的物；(2)司法程序豁免，指一國法院不得強(qiáng)制一個(gè)主權(quán)國家上庭作證或提交證據(jù)以及參見任何訴訟活動(dòng)，未經(jīng)其同意，不得對其財(cái)產(chǎn)采取訴訟保全措施；(3)強(qiáng)制執(zhí)行豁免，即盡該國放棄了管轄豁免和司法程序豁免并在一項(xiàng)訴訟案件中敗訴，不經(jīng)其同意也不得扣押其財(cái)產(chǎn)，不得強(qiáng)制執(zhí)行判決。在國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免這一問題上，國際社會(huì)有兩種主張：絕對豁免主義和限制豁免主義。

二、國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則兩種理論之比較

1.思想觀念對比

(1)絕對豁免主義的思想觀念

絕對豁免的理論基礎(chǔ)是國家主權(quán)平等原則，主權(quán)平等是國家交往必須遵循的國際法原則，而平等者之間是沒有管轄權(quán)的。正如國際法學(xué)家奧本海在其生前所著的《國際法》一書中指出：“沒有一個(gè)國家可以對另一個(gè)國家主張管轄權(quán)。外國管轄豁免往往不僅是引申自平等原則，而且是引申國家獨(dú)立和尊嚴(yán)原則?！被诖?，早期的國家及其豁免原則是在絕對豁免理論的基礎(chǔ)上構(gòu)建的，并且在西方國家權(quán)威學(xué)者的著作中得到了承認(rèn)。著名國際法學(xué)者海德(Hyde)、戴賽、菲茲莫利斯(G.fitzmaurice)、哈克沃斯均贊同這一理論。絕對豁免原則對于尊重和維護(hù)國家主權(quán)，發(fā)展國家間的正常交往起到了積極作用。

(2)限制豁免主義的思想觀念

限制豁免論，又稱有限豁免論，前蘇聯(lián)及其他東歐國家的學(xué)者則稱之為“只能豁免論”。限制豁免論把國家的活動(dòng)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，或統(tǒng)治權(quán)行為和事務(wù)權(quán)行為，或公法行為和私法行為。按照這種理論，在國際交往中，一個(gè)國家的主權(quán)行為在他國享有豁免，而其非主權(quán)行為在他國則不享有豁免。抽象的說，它仍然承認(rèn)國家豁免是國際法上的一般原則，但卻將國家不享有豁免的情況作為各種例外，并規(guī)定得非常具體。依限制豁免論，區(qū)分主權(quán)行為和非主權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)有三種：即目的標(biāo)準(zhǔn)、行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和混合標(biāo)準(zhǔn)，贊同行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的人居多。限制豁免論還主張以法院地法來識別外國國家的所謂主權(quán)行為和非主權(quán)行為。

2.利弊衡量對比

(1)絕對豁免主義的利弊衡量

首先，絕對豁免主義對國家及其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免原則在國際法上的確立發(fā)揮了重要作用。因?yàn)橹焕碚摮姓J(rèn)國家及其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免是一項(xiàng)國際法原則。根據(jù)絕對豁免主義這一理論，外國國家及其財(cái)產(chǎn)享有絕對的豁免權(quán)，即非經(jīng)一國同意，另一國不得將該國家作為被告在法院起訴，而法院也不得根據(jù)判決執(zhí)行該國的財(cái)產(chǎn)。其次，由于絕對豁免主義在其產(chǎn)生初期得到了許多國家實(shí)踐的肯定，因此，從這個(gè)角度講，它促進(jìn)了國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的發(fā)展，維護(hù)了國際交往的正常秩序。雖然，19世紀(jì)末大多數(shù)發(fā)達(dá)國家都轉(zhuǎn)向了限制豁免的立場，但絕對豁免主義仍是社會(huì)主義國家以及發(fā)展中國家保護(hù)自身利益，維護(hù)國家主權(quán)，反對強(qiáng)權(quán)的有力武器。但是，這一理論最終會(huì)被限制豁免主義代替，也是其自身一些難以克服的弊病導(dǎo)致的。比如，所謂的“絕對”在實(shí)踐中不可能實(shí)現(xiàn)，而含義應(yīng)理解為“較大難度”。正如倪征奧指出的：“這種絕對主義并不是絕無例外地一律給予豁免，而是比較廣泛地給予豁免”。

(2)限制豁免主義的利弊衡量

應(yīng)該看到，限制豁免主義目前正在此外一種越來越有力的世界性趨勢。這是因?yàn)閳?jiān)持限制豁免主義利大于弊。首先，采取限制豁免主義有助于正常的國際經(jīng)濟(jì)秩序的建立和發(fā)展。在當(dāng)代，不管是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家，不管是社會(huì)主義國家還是資本主義國家，國家都直接從事大量國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。而國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的本質(zhì)特征之一就是雙方當(dāng)事人法律地位的平等，在對外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，國家作為當(dāng)事人的一方應(yīng)當(dāng)與另一方處于平等的地位；如果國家在這種活動(dòng)中還享有管轄豁免，那么另一方當(dāng)事人則處于劣勢地位，不利于交易的公平、公正。當(dāng)然，限制豁免主義并不是否認(rèn)國家主權(quán)豁免是國際法的一般原則，而是將這一豁免的范圍局限于國家的公法行為。其次，隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的頻繁，對外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)生爭議的可能性大大增加，這種爭議有大有小，件件都通過外交途徑解決，事實(shí)進(jìn)行管轄，而在其他外國法院主張豁免時(shí)，卻往往由于該外國所奉行的是限制豁免主義而被拒絕，甚至出現(xiàn)其國家財(cái)產(chǎn)受到扣押的情況，這樣就產(chǎn)生了一種完全不平等的后果。

通過以上比較可以看到，雖然絕對豁免主義嚴(yán)格遵守了主權(quán)平等的國際法準(zhǔn)則，但是，在實(shí)踐中卻難以實(shí)現(xiàn)。而限制豁免在實(shí)踐中有利于國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常發(fā)展，符合了國際經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的規(guī)律。因此，筆者更傾向于限制豁免理論。

三、中國在國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則上的立場和立法取向

在19世紀(jì)80年代末以前的國際法學(xué)理論界，支持“絕對豁免論”的學(xué)者居多。但是，自19世紀(jì)90年代后，支持“限制豁免論”在理論界逐漸成為主流觀點(diǎn)。并且，限制豁免理論還能較好的處理領(lǐng)土管轄權(quán)和外國豁免權(quán)之間的關(guān)系，符合人類社會(huì)的公平正義原則。20世紀(jì)20年代后，一些國際條約也表現(xiàn)出限制豁免論的傾向推動(dòng)了我國立場的轉(zhuǎn)變。這就是中國向“限制豁免理論”轉(zhuǎn)變的原因。

在國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免問題上，中國曾堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)享有絕對豁免權(quán)的國際法基本原則，認(rèn)為放棄豁免是例外。但在外交實(shí)踐上，2005年9月14日中國外長李肇星代表中國政府在紐約聯(lián)合國總部簽署了《國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》(以下簡稱《公約》)。雖然《公約》在國際上還沒有生效，我國目前并沒有法律義務(wù)制定實(shí)施《公約》規(guī)定的國內(nèi)法，但是我國的積極態(tài)度反應(yīng)了我國政府在堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則的同時(shí)向限制豁免理論立場轉(zhuǎn)變的趨勢。

根據(jù)當(dāng)前中國的立場，筆者認(rèn)為有必要重新認(rèn)識限制豁免理論。主要基于以下幾點(diǎn)理由：

1.采取限制豁免主義能夠真正維護(hù)中國的國家主權(quán)。我國理論界近年來也傾向于否定絕對豁免主義，但是大多也不完全贊同限制豁免主義，而是在堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)享有司法豁免原則的前提下，提出在具體的民事活動(dòng)中，可以通過有關(guān)的條約、協(xié)議或合同，自愿放棄豁免，從而求得放棄必須建立在國家同意的基礎(chǔ)上。但是在實(shí)踐中實(shí)際效果已與限制豁免主義無異。因?yàn)橄拗苹砻庵髁x也是以堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免作為國際法的一項(xiàng)原則為前提的。這種僅在具體情況下放棄豁免的做法具有如下缺陷：首先，它容易使外國的私人認(rèn)為與之打交道的外國國家仍然在堅(jiān)持絕對豁免主義，從而懷疑未來可能產(chǎn)生的糾紛是否會(huì)有適當(dāng)?shù)乃痉ㄍ緩郊右蕴幚?。其次，主張“國家可以放棄豁免”僅僅在限制豁免主義的消極功能方面顯示出某種程度的靈活，使我國在國際民商事活動(dòng)中不享受豁免的情形接近于其他國家。但同時(shí)，堅(jiān)持主權(quán)豁免使國際法準(zhǔn)則而拒絕限制豁免主義卻束縛了我們自己的手腳，使得人民法院不能行使限制豁免的積極功能，放棄了一部分我國法院本當(dāng)行使的涉外民商事管轄權(quán)。顯然，這是不利于維護(hù)國家主權(quán)，使之在國際上與其他國家處于平等地位的。

2.采取限制豁免主義有助于正常的國際經(jīng)濟(jì)秩序的建立和發(fā)展。限制豁免主義在世界上的擴(kuò)展有其深刻的經(jīng)濟(jì)根源。在當(dāng)代，不僅社會(huì)主義國家，而且資本主義國家，不僅發(fā)展中國家，而且發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)職能都日益加強(qiáng)，國家直接從事大量國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以及民事活動(dòng)。在對外商業(yè)活動(dòng)中，國家作為當(dāng)事人的一方應(yīng)與當(dāng)事人的另一方(外國的自然人和法人)處于平等的地位。如果國家在這種活動(dòng)中享有管轄豁免，當(dāng)事人的另一方則處于不利地位。當(dāng)后者感到自己的合法權(quán)益沒有保障時(shí)，當(dāng)然要尋找其他的渠道進(jìn)行商業(yè)交易，結(jié)果國家之間的經(jīng)濟(jì)交往就會(huì)受到傷害，這對雙方都沒有益處。限制豁免主義并不否認(rèn)主權(quán)豁免是國際法的一般原則，而是實(shí)踐中，限制豁免主義在主權(quán)行為與非主權(quán)行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的困難依然存在，但不可因噎廢食。

3.采取對等原則并非最佳選擇。在國家財(cái)產(chǎn)被扣押的情況下，我國固然可以依據(jù)國際法采取報(bào)復(fù)或反措施，但在主權(quán)豁免領(lǐng)域采取報(bào)復(fù)手段未必是明智之舉。首先，報(bào)復(fù)的程度和范圍須視具體情況具體處理，缺乏穩(wěn)定性和透明度。這觸犯了國際商務(wù)的忌諱，亦不利于我國的法制建設(shè)。其次，報(bào)復(fù)措施須在考慮兩國間以至國際上的政治就、經(jīng)濟(jì)、外交、宗教、民族……諸多因素后權(quán)衡利弊而定，很難與對方加諸于我國的限制對等，難以避免在國際社會(huì)產(chǎn)生副作用。再次，在越來越多的國家接受限制豁免主義的今天，一個(gè)拒絕限制豁免論的國家會(huì)遇到比過去更多的麻煩。這種麻煩主要體現(xiàn)在處理領(lǐng)土管轄權(quán)和主權(quán)豁免之間的關(guān)系以及國家作為民商法律關(guān)系的地位等方面的問題。鑒于對等措施意味著對他國主權(quán)豁免的反向限制，多報(bào)復(fù)將實(shí)際導(dǎo)致有缺陷的、不完備的限制豁免主義。因此，與其適用對等原則，不如在整體上承認(rèn)限制國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免的原則。

當(dāng)然，這并不等于說全盤接受西方國家限制豁免主義的觀點(diǎn)，在與限制豁免理論有關(guān)的問題諸如商業(yè)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)、國家與國有企業(yè)區(qū)別對待、對國家財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施是否應(yīng)附加一定跳進(jìn)等問題上，我國應(yīng)結(jié)合自身的需要和國情，提出自己的主張，并通過積極參加有關(guān)的國際立法活動(dòng)及加強(qiáng)國內(nèi)立法來實(shí)現(xiàn)我們的主張，以促進(jìn)國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則的發(fā)展。

四、中國在新形勢下的對策

中國作為一個(gè)在國際事務(wù)中起重要作用的發(fā)展中的社會(huì)主義大國，對國家豁免的態(tài)度在世界上具有舉足輕重的地位。盡管我國應(yīng)該慎重的考慮自己的立場，但為了確保國家和私人的利益在國際經(jīng)濟(jì)交往中不受傷害，和進(jìn)一步加大力度吸引外資實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展的需要，我國需要積極應(yīng)對，來迎合國際上限制豁免主義這一趨勢。筆者對此提出以下建議：

1.加緊對國有企業(yè)的股份制改造。而我國企業(yè)法人理論確認(rèn)國家對其企業(yè)享有所有權(quán)。

企業(yè)在經(jīng)營中無論如何擺脫不了所有權(quán)的制約。從理論上來說，國家出資設(shè)立企業(yè)，國家不過只享有股權(quán)，只能通過組織機(jī)構(gòu)實(shí)行商法上的控制。而自相矛盾的規(guī)定(國家享有所有權(quán)，但企業(yè)又享有獨(dú)立財(cái)產(chǎn))導(dǎo)致外國國家在對待國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)地位時(shí)，有時(shí)采取“刺破法人面紗”理論，要求所有權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該說這是由法律理論不健全引起的。在我國實(shí)踐中，有的國資公司在碰到糾紛時(shí)，經(jīng)常以為自己是國營公司，所持財(cái)產(chǎn)為國家財(cái)產(chǎn)，就到外國法院主張國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免，這在現(xiàn)代國際實(shí)踐中是行不通的。國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于該獨(dú)立法人，國家只作為股東承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，以保障位于國外的非涉案國有財(cái)產(chǎn)免于被外國法院作為國家財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。

2.按照我國法律精神，我國在民商事領(lǐng)域基本采取國際法由于國內(nèi)法的態(tài)度，為此應(yīng)根據(jù)《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》盡快制定出我國處理國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題的國內(nèi)法。一方面這是由于公約對大量問題沒有加以規(guī)定，留下許多法律空白；另一方面是因?yàn)橐徊棵鞔_和完善的《國家豁免法》在維護(hù)我國私人和其他國家在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往不受非法侵害的同時(shí)，還能使外國企業(yè)在我國的投資有一個(gè)明確的預(yù)期，即我國能夠保證他們在與我國政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)生爭端時(shí)能夠順利的通過司法途徑得到救濟(jì)。這也將增強(qiáng)我國在國際貿(mào)易中的吸引力，并使我國在和外國進(jìn)行關(guān)于豁免問題的談判處于主動(dòng)地位。

3.加強(qiáng)和外國開展雙邊和多邊的國家豁免談判，填補(bǔ)我國和貿(mào)易伙伴國家之間這方面的條約空白，達(dá)成共識才能有助于實(shí)際和具體問題的解決。有必要指出，現(xiàn)代社會(huì)各種活動(dòng)的復(fù)雜性和多樣性，使得各國必須對此進(jìn)行慎重和細(xì)致的考慮，雙邊和多邊條約易于在平等互利的基礎(chǔ)上顧及雙方或多方國家的利益，通過雙邊或多邊條約的簽訂，能夠很好的解決在缺乏國家及其財(cái)產(chǎn)豁免法的情況下各國之間的經(jīng)濟(jì)爭端，維護(hù)各國的經(jīng)濟(jì)利益，保障國家之間更好的實(shí)現(xiàn)互利雙贏。因此，加強(qiáng)各國之間雙邊和多邊條約的簽訂才是最終解決國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題的關(guān)鍵。

總之，國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免作為現(xiàn)代國際法上的基本原則之一，是一個(gè)不斷發(fā)展和不斷創(chuàng)新的原則。對這一問題，既不能因循守舊，也不能天馬行空，而需要依據(jù)具體情況具體分析，在實(shí)踐過程中將這一原則不斷升華，從而達(dá)到為國際社會(huì)服務(wù)和加強(qiáng)國際社會(huì)和諧發(fā)展的目的。我國應(yīng)在抓住主要矛盾的前提下完善這方面的不足，在維護(hù)國家利益的同時(shí)，公平解決糾紛，維護(hù)我國作為世界上負(fù)責(zé)任的大國的誠信形象，并屹立與世界之林。

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