摘要：中國新破產(chǎn)法引入破產(chǎn)重整程序以后，破產(chǎn)重整期間的公司治理成為公司治理領(lǐng)域的一個嶄新和重要的組成部分。破產(chǎn)重整期間的公司治理治理是指重整期間商務(wù)決定的決策機制。它與重整決定的決策機制既有很大區(qū)別又有密切關(guān)聯(lián)。與正常狀態(tài)下的公司治理機制相比，破產(chǎn)重整期間的公司治理領(lǐng)域涉及一系列特殊問題。為了促使處于破產(chǎn)重整期間的公司做出有效地商務(wù)決定并為公司未來實現(xiàn)有效重整提供良好的鋪墊，我們應(yīng)對這些特殊問題進(jìn)行深入系統(tǒng)的研究.以便在新破產(chǎn)法中建構(gòu)一套有效運行的破產(chǎn)重整期間的公司治理機制。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整；公司治理；決策機制

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱新破產(chǎn)法)的生效使得一個全新的、和市場經(jīng)濟(jì)相配套的公司挽救程序——破產(chǎn)重整程序得以開始運行。由于破產(chǎn)重整期間負(fù)債公司需要繼續(xù)運營，建構(gòu)一套有效運作的破產(chǎn)重整期間的公司治理機制，從而保證處于這一特殊階段的公司做出有效的商務(wù)決定，就成為破產(chǎn)法在重整領(lǐng)域的一個重要目標(biāo)。本文將探討破產(chǎn)重整期間公司治理的含義、地位、以及其所涉及的一系列特殊問題，意在拋磚引玉，并希望推動對于這一嶄新的公司治理領(lǐng)域的進(jìn)一步深入研究以及相關(guān)法律規(guī)定的完善。

一、破產(chǎn)重整期間公司治理的含義

破產(chǎn)重整期間，負(fù)債公司需要做出兩種決定。圍繞著這兩種決定的產(chǎn)生，存在著兩套決策機制。一方面，破產(chǎn)重整期間負(fù)債公司需要繼續(xù)運營，必須進(jìn)行商務(wù)決定。圍繞商務(wù)決定的做出存在著一套商務(wù)決策機制。另一方面，破產(chǎn)重整程序旨在最終產(chǎn)出一個能有效挽救公司的重整計劃，做出一整套如何對負(fù)債公司進(jìn)行挽救的重整決定。圍繞著重整計劃的產(chǎn)出或者重整決定的作出，存在著一套重整決策機制。鑒于兩類決策機制服務(wù)于不同的目標(biāo)，二者有很大區(qū)別。商務(wù)決策機制的目標(biāo)是保證重整程序持續(xù)期間的臨時商務(wù)決定的有效性，而重整決策機制的目標(biāo)則是保證最終產(chǎn)出一套有效的重整決定。同時，這兩種決策機制又具有密切的關(guān)聯(lián)性。首先，這兩種決策機制中的行動主體具有重合性。比如依據(jù)新破產(chǎn)法，重整期間公司的營業(yè)可能由破產(chǎn)管理人控制，也可能由負(fù)債公司的舊管理層控制。誰控制營業(yè)，誰就負(fù)責(zé)起草重整計劃。所以營業(yè)控制人和重整計劃決策人是同一主體。再如，債權(quán)人既是對營業(yè)控制人進(jìn)行監(jiān)督的主體也是對于計劃擬定人進(jìn)行監(jiān)督的主體。只是實施監(jiān)督的路徑不同。對于營業(yè)控制人的監(jiān)督主要是通過債權(quán)人會議和債權(quán)人委員進(jìn)行，而對于計劃擬定人的監(jiān)督主要是通過對于重整計劃進(jìn)行投票這一環(huán)節(jié)。其次兩種類型的決定相互之間具有很大的關(guān)聯(lián)性。重整期問的借款、關(guān)閉虧損營業(yè)、“活賣”(將部分資產(chǎn)作為一個可以進(jìn)行營業(yè)活動的獨立整體進(jìn)行出賣)部分營業(yè)、決定是否繼續(xù)正在履行中的合同等許多重大商務(wù)決定，往往是為重整作鋪墊并對公司能否成功實現(xiàn)重整具有重要影響。這些商務(wù)決定表面上看是在重整計劃出爐之前、重整程序進(jìn)行過程中營業(yè)控制人采取的致力于減少企業(yè)損失和增加企業(yè)收益的措施。經(jīng)過深入分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，許多商務(wù)決定，尤其是超出日常商務(wù)經(jīng)營范圍的一些重大商務(wù)決定，例如“活賣”部分營業(yè)，往往為未來的重整奠定基礎(chǔ)，或者實質(zhì)是重整計劃正式被通過并付諸實施之前的臨時和緊急重整決定。這些重大商務(wù)決定，雖然打著商務(wù)決定的旗幟，實質(zhì)上對于負(fù)債企業(yè)、債權(quán)人和破產(chǎn)程序中的其他利害關(guān)系人具有和重整決定一樣的影響力?？傊虅?wù)決策機制和重整決策機制既有很大區(qū)別又有密切關(guān)聯(lián)。在美國法學(xué)界，和公司進(jìn)入破產(chǎn)程序前的治理(本文稱其為正常狀態(tài)下的公司治理)的概念一脈相承，重整期間的公司治理仍然被限制于商務(wù)決定的決策機制。在我國，就新破產(chǎn)法的規(guī)定來看，立法者似乎忽視了對兩種決策機制加以嚴(yán)格區(qū)別并進(jìn)行獨立和系統(tǒng)的構(gòu)建。這直接導(dǎo)致了在計劃起草階段僅僅關(guān)注了商務(wù)決定的監(jiān)督和制約而忽視了對于重整決定的監(jiān)督和制約。比如：新破產(chǎn)法第73條規(guī)定了如果債務(wù)人經(jīng)法院批準(zhǔn)繼續(xù)自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，債務(wù)人要在破產(chǎn)管理人的監(jiān)督下管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。與之相對照，新破產(chǎn)法第80條僅僅規(guī)定債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計劃草案，卻沒有針對計劃制定階段規(guī)定管理人的監(jiān)督制約職責(zé)。破產(chǎn)管理人是新破產(chǎn)法為實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)總體價值的維護(hù)和增值而專門引入的一個重要角色。當(dāng)債務(wù)人自行起草重整計劃時，破產(chǎn)管理人應(yīng)該承擔(dān)必要的監(jiān)督和幫助等職責(zé)。再比如，新破產(chǎn)法在第69條規(guī)定了債權(quán)人委員會對于營業(yè)控制人的監(jiān)督，但是卻沒有規(guī)定債權(quán)人委員會對于計劃起草人計劃起草行為的監(jiān)督?？傊?，與針對債務(wù)人營業(yè)管理行為的一整套監(jiān)督機制形成鮮明對比，在債務(wù)人起草計劃期間，新破產(chǎn)法幾乎沒有為其他利害關(guān)系方、破產(chǎn)管理人的信息獲取、參與、監(jiān)督等做出任何規(guī)定。似乎起草計劃變成了債務(wù)人一個人的職責(zé)，計劃質(zhì)量如何則等待最終的投票和法院審批來實現(xiàn)一錘定音。計劃起草過程是重整決定決策過程的主體階段，新破產(chǎn)法在計劃起草階段的監(jiān)督制衡機制方面的立法漏洞表明立法者對于重整決定決策機制的忽視。這很容易導(dǎo)致9個月時間過去，債權(quán)人對債務(wù)人提交的計劃很不滿意并陷入兩難境地。債權(quán)人既不愿意接受計劃，又不愿意因為重整失敗進(jìn)入清算程序。上述立法漏洞說明如果不對兩種決策機制進(jìn)行清晰區(qū)分，就難以在破產(chǎn)法中對二者做出有效的建構(gòu)。我國學(xué)術(shù)界似乎也沒有注重對商務(wù)決策機制和重整決策機制二者加以嚴(yán)格區(qū)分，而是把二者全部劃入了重整期間的公司治理。筆者認(rèn)為，為了清晰研究破產(chǎn)重整期間的公司治理，必須對兩種機制加以區(qū)分并深入研究二者的獨立性和關(guān)聯(lián)性，以促使公司能夠在重整期間做出最有效的商務(wù)決定并為有效重整做好配合和鋪墊工作。本文所探討的破產(chǎn)重整期間的公司治理的含義，采用美國學(xué)界的劃分方法，專指商務(wù)決定的決策機制。

二、破產(chǎn)重整期間公司治理的地位

在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，破產(chǎn)重整作為一種幫助公司解決財務(wù)困境的正式司法程序早已被法律明確規(guī)定，并且在實踐中被陷入困境的公司廣泛使用。以美國為例，美國的公司破產(chǎn)重整開始于19世紀(jì)中葉的鐵路公司的破產(chǎn)重整，至今已經(jīng)有一個半世紀(jì)的歷史?，F(xiàn)行美國破產(chǎn)法自1979年10月1日生效并對公司破產(chǎn)重整制度進(jìn)行了大幅度改革。其實施導(dǎo)致了公司破產(chǎn)重整程序的廣泛使用和重整案件數(shù)量的激增，使得美國每年重整案件的數(shù)量從大約8000起(70年代末)上升到約24，000起(1991年)。在我國，與市場經(jīng)濟(jì)相配套的破產(chǎn)重整法律制度在2007年6月1日才作為新破產(chǎn)法的組成部分正式生效實施。由于此前沒有重整制度，我國公司普遍對于破產(chǎn)重整感到陌生，因此在新破產(chǎn)法實施的最初幾年重整案件數(shù)量相對較少。但隨著時間的推移，破產(chǎn)重整提供的特殊保護(hù)和幫助日益被認(rèn)識和了解。在新破產(chǎn)法實施不到三年的時間里，破產(chǎn)重整作為陷入財務(wù)困境的公司解決營業(yè)和財務(wù)難題的有效途徑已逐漸得到公司和社會的重視和應(yīng)用。筆者預(yù)計，在新破產(chǎn)法實施的最初十年，破產(chǎn)重整案件也將會像美國上世紀(jì)八十年代一樣出現(xiàn)逐年急劇增長的局面。理論研究必須走在實踐之前，以期為重整實踐提供良好的指導(dǎo)。傳統(tǒng)意義上的公司治理研究主要是針對正常狀態(tài)下的公司治理機制，即進(jìn)入破產(chǎn)程序之前的公司商務(wù)運營中的決策制衡機制，進(jìn)行研究。在重整程序被引入新破產(chǎn)法之后，重整期間的公司治理成為一個特殊而重要的公司治理組成部分并且與正常狀態(tài)下的公司治理具有緊密的互動和銜接。有美國學(xué)者明確指出，公司治理研究，如果遺漏了破產(chǎn)重整期間的治理部分，則是有嚴(yán)重缺陷的、不完整的研究。

三、破產(chǎn)重整期間公司治理所涉及的系列特殊問題

與正常狀態(tài)下的公司治理相對比，破產(chǎn)重整期間的公司治理領(lǐng)域存在一些列特殊的問題，需要深入系統(tǒng)的研究。

1.破產(chǎn)重整期間的公司因其存在于特定的破產(chǎn)重整階段而面臨一些特殊的消極因素。如何消減這些因素對于公司治理的消極效應(yīng)，從而構(gòu)建一個有效的公司治理機制成為這一階段公司治理的一個特殊問題。

破產(chǎn)重整期間的公司治理存在于一個特定的階段，即公司處于破產(chǎn)重整程序的時間階段。這一階段和正常狀態(tài)的公司治理階段相比，存在許多特殊的妨礙公司做出有效決定的消極因素。

首先，在破產(chǎn)重整期間，負(fù)債公司的各類投資主體的利益沖突嚴(yán)重并因此導(dǎo)致其決策動機的歪曲。比如，超額擔(dān)保債權(quán)人由于能夠在清算中得到全額清償，他們一般傾向于通過清算盡快取得清償而不愿意參與重整。而無擔(dān)保債權(quán)人則可能存在兩種情況如果在清算中只能得到很少比例的清償，可能會愿意重整}如果在清算中能夠得到較高比例的清償，則可能會傾向于清算。就股東而言，因為他們一般難以在清算中得到任何受償，所以無論重整從經(jīng)濟(jì)意義上是否真正是最為有效的解決方式，他們往往傾向于利用債權(quán)人的錢做最后的賭博。鑒于重整期間的許多商務(wù)決定，如借款、關(guān)閉虧損營業(yè)、“活賣”部分營業(yè)、決定是否繼續(xù)正在履行中的合同等，往往是為重整作鋪墊，關(guān)系負(fù)債公司的長遠(yuǎn)發(fā)展和各類投資主體的利益，各類投資主體的利益沖突會使得他們盡力對公司治理中的決策人員(在中國主要是破產(chǎn)管理人或者是公司舊管理層)施加對自身利益有利而對整體利益不利的影響。

其次，重整過程中，公司的管理層成員會受到諸多因素的影響。比如來自各利益群體的壓力會迫使他們權(quán)衡自己和各類群體的關(guān)系并做出相應(yīng)商務(wù)決定。他們對公司重整計劃能否順利通過和實施以及公司未來前景的估計、對于自己在負(fù)債公司中的未來工作前途和離開該公司的職業(yè)前景的估計等會影響他們的商務(wù)決策以及工作積極性。來自各利益群體的壓力、公司經(jīng)營狀況的不穩(wěn)定、重整前景的不明確等所有這些因素可能會導(dǎo)致管理層動機不穩(wěn)定甚至發(fā)生歪曲。與公司管理層相類似，破產(chǎn)管理人也可能受到管理人對于自己職業(yè)前景的估計、報酬的滿意程度、對于自己和各種利害群體之間關(guān)系的權(quán)衡等等因素的影響而具有不正當(dāng)?shù)膭訖C。

最后，破產(chǎn)熏整期間負(fù)債公司需要向為破產(chǎn)重整提供專業(yè)服務(wù)的各類人員，包括破產(chǎn)管理人、債權(quán)人委員會成員、負(fù)債公司和債權(quán)入委員會聘請的律師、會計師、審計師、財務(wù)咨詢師(financial advisor)等支付報酬，并需要向法院支付審理費用。這些巨額開支體現(xiàn)了重整的高額成本，并增加了公司在重整期間的運營困難和風(fēng)險。另外，其他公司可能會因為負(fù)債公司已進(jìn)入破產(chǎn)重整程序而不愿意與之進(jìn)行交易，這也會導(dǎo)致負(fù)債公司的經(jīng)營困難增加和經(jīng)營風(fēng)險增大。

所有上述特殊因素可能會導(dǎo)致破產(chǎn)重整期間營業(yè)控制人動機不穩(wěn)定、公司經(jīng)營狀況不穩(wěn)定和經(jīng)營風(fēng)險增加，從而使重整期間的公司治理比正常狀態(tài)下的公司治理具有特殊性和復(fù)雜性。

鑒于破產(chǎn)重整階段存在諸多特殊背景因素，我國新破產(chǎn)法規(guī)定了一套全新的公司治理機制。該法第13條要求法院在裁定受理破產(chǎn)申請時必須同時指定管理人。第25條規(guī)定了管理人職責(zé)，核心內(nèi)容是接管債務(wù)人的財產(chǎn)和決定營業(yè)及破產(chǎn)等相關(guān)一切事項。但是，根據(jù)第73條規(guī)定，在重整程序中如果債務(wù)人申請自行管理營業(yè)事務(wù)并獲得法院批準(zhǔn)，則債務(wù)人在管理人監(jiān)督下自行管理營業(yè)?？梢娢覈飘a(chǎn)重整程序中負(fù)債公司的營業(yè)控制人可能是管理人，也可能是負(fù)債公司的舊管理層。在對營業(yè)控制人做出規(guī)定以后，新破產(chǎn)法設(shè)計了對于重整期間公司營業(yè)控制人(可能是破產(chǎn)管理人或者負(fù)債公司的舊管理層，依據(jù)個案的具體情況而定)的監(jiān)督制約機制。這主要體現(xiàn)于債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會、法院對于營業(yè)控制人的監(jiān)督和制約。我國新破產(chǎn)法所建構(gòu)的重整期間的公司治理機制是否能夠有效化解和削弱上述各種因素的不利影響需要深入系統(tǒng)的研究。比如，負(fù)債公司投資主體的利益沖突和動機歪曲要求我們研究債權(quán)人委員會對于破產(chǎn)管理人商務(wù)決定的監(jiān)督是否有效和適當(dāng)。營業(yè)控制人(舊管理層或者破產(chǎn)管理人)動機的不穩(wěn)定、各利益主體對于具體營業(yè)控制人的非正當(dāng)施壓、通過商務(wù)決定規(guī)避重整決策機制的可能性等要求我們研究如何建立相應(yīng)的激勵和約束機制。重整期間的高額費用和經(jīng)營難度等因素則要求我們應(yīng)高度重視重整期間公司治理的完善，挑選最為適當(dāng)?shù)娜藛T來進(jìn)行營業(yè)決策，避免高額成本的無謂浪費?？紤]到上述的諸多消極因素，現(xiàn)行新破產(chǎn)法建構(gòu)的公司治理機制在很多方面急需補充和完善。比如，新破產(chǎn)法第69條規(guī)定了對于破產(chǎn)管理人從事的重大商務(wù)決定的制約機制，即要求破產(chǎn)管理人應(yīng)該及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會。如果沒有設(shè)立債權(quán)人委員會的，應(yīng)該報告法院。至于是應(yīng)該在決策正式實施前還是實施后進(jìn)行報告，不清楚。報告以后債權(quán)人如果不同意應(yīng)該如何處理也沒有規(guī)定。至于債務(wù)人為營業(yè)控制人的情況下的重大商務(wù)決定，則是連及時報告這一制約機制都沒有。這與美國法的嚴(yán)格制約形成鮮明對照。再比如，營業(yè)控制主體的選任直接關(guān)系公司治理的質(zhì)量。新破產(chǎn)法第73條規(guī)定債務(wù)人可以向人民法院申請繼續(xù)管理營業(yè)。至于法院是否批準(zhǔn)這一申請，依據(jù)那些標(biāo)審查債務(wù)人現(xiàn)行管理層的素質(zhì)，則完全沒有規(guī)定。該條還規(guī)定如果法院批準(zhǔn)債務(wù)人繼續(xù)行使管理權(quán)，破產(chǎn)管理人對債務(wù)人進(jìn)行監(jiān)督，但是沒有就破產(chǎn)管理人行使監(jiān)督權(quán)提供任何具體和可操作的規(guī)定。

2.如何合理限制和保留正常狀態(tài)下的公司治理機制在重整期間的效力，以及如何在正常狀態(tài)下的公司治理機制無法發(fā)揮制約作用的情況下努力彌補相應(yīng)的空白這也是破產(chǎn)重整期間公司治理的一個重要問題。

正常狀態(tài)下的公司治理機制在公司進(jìn)入重整程序后由于受到破產(chǎn)法的明確限制或者其他原因而不能或者不適于繼續(xù)運行。以治理結(jié)構(gòu)相對比較復(fù)雜的上市公司為例。上市公司在進(jìn)入破產(chǎn)重整程序之前有一整套治理機制。上市公司是以股東分散，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，股東通過雇傭?qū)I(yè)經(jīng)理人經(jīng)營管理公司為特點。因為所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離會產(chǎn)生代理成本，就需要相應(yīng)的公司治理機制對于所有權(quán)人的代理人，也即公司的實際控制人進(jìn)行監(jiān)督制約。正常的公司治理機制主要包括對于管理層的三種類型的制約：合同制約、市場制約、法律制約。合同制約對于股東來說主要是投票權(quán)，即依據(jù)公司章程要求召開臨時或者定期股東大會、參加股東大會、行使投票權(quán)選舉管理層、參與重大事項表決的權(quán)利，以及買賣所持股票的權(quán)利等。理論上股東是通過在股東大會直接行使投票權(quán)來實施監(jiān)督，實踐中往往是通過委托代理投票，或者收購大量股票來實現(xiàn)監(jiān)督和控制。合同制約對于債權(quán)人而言主要是其通過與負(fù)債公司之間的債權(quán)合同來行使制約權(quán)利。以債權(quán)合同中非常普遍的借貸合同為例，該合同通常約定一旦借方違約，貸方有權(quán)宣布解除整個合同并要求負(fù)債公司償還所有欠款。如果負(fù)債公司沒有按要求還款，貸方可以進(jìn)一步依據(jù)合同法、擔(dān)保物權(quán)法等相關(guān)法律通過行使擔(dān)保物權(quán)、提起訴訟等途徑追償全部欠款。與其類似，其他債權(quán)合同的債權(quán)人也能夠在負(fù)債公司違約立即進(jìn)行追償。債權(quán)人的上述權(quán)利(貸款人的收回全部借款的權(quán)利和普通債權(quán)人的欠款追償權(quán)利)對于負(fù)債公司整體業(yè)務(wù)有極大的影響，也直接影響到股東對于管理層的評價和撤換，對于管理層有極大威懾力。市場制約是各種市場力量對于管理層的制約。市場制約力量主要包括股票價格的升降、收購、管理人勞務(wù)的市場前景等。股票價格的大幅度下滑會直接影響管理層報酬和職位保有、職業(yè)前景等，也會直接帶來收購?fù){。市場主體以控制公司為目的而大量收購股票的行為對于管理層具有很大的威懾力。如果公司經(jīng)營失敗可能會損傷公司管理層成員的聲譽并影響其未來的職業(yè)前景。所以市場對于管理勞務(wù)的評價對于管理層成員也有相當(dāng)?shù)闹萍s效力。法律制約中，一個重要的內(nèi)容是法定信義義務(wù)(包括忠實義務(wù)和勤勉義務(wù))對于公司管理層的制約。管理層的信義義務(wù)是公司法對于管理層的原則性約束規(guī)定，以促進(jìn)公司管理層勤勉、忠實地履行代理人職責(zé)，也可以看作是公司法對合同制約的原則性補充。這些正常狀態(tài)下的公司治理機制在公司進(jìn)入重整程序后會因為受到破產(chǎn)法的明確限制或者其他原因而不能或者不適當(dāng)繼續(xù)有效運行。

首先，股東對管理層制約的重要武器——股東投票權(quán)這一機制運行的現(xiàn)實基礎(chǔ)發(fā)生了變化。當(dāng)公司處于正常經(jīng)營狀態(tài)時，股東是剩余價值請求權(quán)人，所以公司治理主導(dǎo)理論通常認(rèn)為股東具有正當(dāng)?shù)谋O(jiān)督動機而且其監(jiān)督會致力于實現(xiàn)公司財富最大化。但是，當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)境地時，如果進(jìn)行清算，股東將無權(quán)從公司取得任何財產(chǎn)分配，這會導(dǎo)致股東在對公司是否應(yīng)該進(jìn)行重整、如何估算和對比公司的清算價值和重整價值、如何將公司價值分配給處于不同優(yōu)先順序的各類投資主體、如何做出和重整決定密切關(guān)聯(lián)的商業(yè)決策等一系列問題上做出決策時難以保持正當(dāng)決策動機。鑒于重整不會使他們損失任何成本但卻可能讓他們獲益，股東會偏愛重整。因此，一方面股東努力影響重整決策機制，促使能夠最終產(chǎn)生一個重整計劃從而使負(fù)債公司利用債權(quán)人的資金進(jìn)行最后一搏，另一方面股東會努力影響公司商務(wù)決策機制，促使商務(wù)決策控制人在重整期間做出和重整相配合的商務(wù)運營決定。股東可能會通過行使投票權(quán)，即通過任命對他們有利的管理層和撤換對他們不利的管理層，來影響重整期間的商務(wù)決定和重整決定。重整期間是否允許股東召開臨時股東大會或者定期股東大會，及是否允許他們繼續(xù)撤換管理層，就成為一個問題。我國法律對于在重整期間股東投票權(quán)是否要受到限制沒有明確的法律規(guī)定。美國判例法指出：如果有明顯濫用的跡象，股東要求召開股東大會并在股東大會上通過行使投票權(quán)重新選舉董事的權(quán)利要受到限制。在我國，破產(chǎn)法將如何對待破產(chǎn)重整期間股東的投票權(quán)利是一個特殊的公司治理問題。

其次，一些市場機制可能無法繼續(xù)發(fā)揮制約效力。比如股東的投票權(quán)是否受到限制，直接影響到對管理層的市場制約機制——收購?fù){的運作。如果破產(chǎn)法認(rèn)定股東決策動機不適當(dāng)，并且限制其在重整期間行使投票權(quán)，那么市場主體就不再選擇通過敵意收購這一方式來影響公司管理層甚至取得對公司的控制權(quán)。此外，進(jìn)入破產(chǎn)重整以后股票價格這一市場制約機制的制約效力也可能會減弱，管理層可能更加關(guān)注如何成功渡過難關(guān)，以便保證自己的高收入職位和良好職業(yè)聲譽，而不再是股票價格波動和股東收益。

再次，債權(quán)人的合同制約機制受到破產(chǎn)法的明確限制。一旦進(jìn)入破產(chǎn)，破產(chǎn)凍結(jié)制度極大地限制了債權(quán)人依據(jù)合同和非破產(chǎn)法立即追索欠款的權(quán)利。由于該制度的存在，破產(chǎn)法對于債務(wù)人具有了保護(hù)的意義，但是該制度同時限制了債權(quán)人依據(jù)債權(quán)合同對于負(fù)債公司管理層進(jìn)行制約的能力。

最后，關(guān)于信義義務(wù)的主導(dǎo)學(xué)說認(rèn)為進(jìn)入破產(chǎn)程序之前管理層的信義義務(wù)是針對股東這一權(quán)利主體，核心內(nèi)容是要實現(xiàn)股東財富最大化。理由主要是認(rèn)為公司股東是剩余價值請求權(quán)人，管理層決策好壞直接影響到股東收益多少，因此股東具有最適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督動機。管理層作為因公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離而產(chǎn)生的代理人，要致力于實現(xiàn)股東財富最大化。在美國，許多學(xué)者和法院注意到，如果公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，追求股東財富最大化可能會導(dǎo)致?lián)p害債權(quán)人利益并致使破產(chǎn)財產(chǎn)總體價值降低。于是他們提出在進(jìn)入破產(chǎn)以后，管理層信義義務(wù)所針對的權(quán)利主體應(yīng)該包括股東和債權(quán)人，其核心內(nèi)容應(yīng)該是破產(chǎn)財產(chǎn)總體價值的最大化。中國法如何對待這一問題需要研究。

總之，應(yīng)該如何合理限制和保留正常狀態(tài)下的公司治理機制在重整期間的效力，以及應(yīng)如何在正常狀態(tài)下的公司治理機制無法發(fā)揮制約作用的情況下努力彌補相應(yīng)的空白并建立一套新的治理機制這也是破產(chǎn)重整期間公司治理的一個重要問題。

3.如何使商務(wù)決定和重整決定實現(xiàn)有機配合，如何促使公司在重整期間做出有效的商務(wù)決定從而為公司未來進(jìn)行有效重整奠定良好基礎(chǔ)，這是破產(chǎn)重整期間公司治理的特殊問題。

商務(wù)決定和重整決定的密切關(guān)聯(lián)和難以割裂會導(dǎo)致營業(yè)控制人可能通過商務(wù)決定的形式來苛意規(guī)避重整決策機制這一特殊的難題。鑒于商務(wù)決定一般被認(rèn)為是重整程序進(jìn)行過程中為維持負(fù)債企業(yè)的臨時運行而做出的不具有重大影響力的臨時決定，重整決定才是即將對負(fù)債企業(yè)采取實質(zhì)調(diào)整的、具有重大影響力的決定，破產(chǎn)法對于重整決定的最終通過和生效制定了嚴(yán)格的審查機制，比如對計劃的投票制度、法院審批制度等，以便保證負(fù)債企業(yè)的重大調(diào)整不會損害各利害關(guān)系人的利益。與重整決定生效所需經(jīng)過的嚴(yán)格審查制度相比，破產(chǎn)法對于商務(wù)決定的生效則規(guī)定了較為寬松的審查制度。如果對于商務(wù)決策過程不加以嚴(yán)格規(guī)范，負(fù)債公司的營業(yè)控制人可能會通過商務(wù)決定的形式暗地里實現(xiàn)重整，從而達(dá)到既可以享受重整程序提供的債權(quán)凍結(jié)等特殊優(yōu)惠，又可以規(guī)避對重整決策的嚴(yán)格審查的目的。這在美國已經(jīng)成為一個引人注目的問題。例如美國最近的著名的克萊斯勒汽車公司的重整案件就是典型的通過“活賣”公司資產(chǎn)的商務(wù)決定規(guī)避復(fù)雜的重整計劃產(chǎn)出機制，“曲線”但快速實現(xiàn)重整的案例。有專家評論這一案件明顯規(guī)避重整決策機制，使得法治理念受到嚴(yán)重?fù)p害。

4.如何使破產(chǎn)重整期間的公司治理模式和正常狀態(tài)下的公司治理模式實現(xiàn)有機銜接和匹配，這是破產(chǎn)重整期間的公司治理的一個特殊問題。

正常狀態(tài)下的公司治理和破產(chǎn)重整期間的公司治理之間存在密切關(guān)聯(lián)和互動。有學(xué)者研究認(rèn)為，管理層主導(dǎo)的破產(chǎn)治理模式(以美國法為典型，特點是允許舊管理層繼續(xù)在位并行使控制權(quán)力)一般對應(yīng)于以股權(quán)相對分散、股東與管理層有適當(dāng)距離為特征的破產(chǎn)前治理結(jié)構(gòu)。而管理層被更換的破產(chǎn)治理模式(以德國和日本為典型，一旦進(jìn)入破產(chǎn)公司即由債權(quán)人委員會選舉管理人來控制)往往對應(yīng)于以股權(quán)相對集中、大股東對管理層實施內(nèi)部人控制為特征的破產(chǎn)前治理結(jié)構(gòu)。我國新破產(chǎn)法主要借鑒了美國法的做法，采用了與美國類似的治理結(jié)構(gòu)，但是我國正常狀態(tài)下的公司治理結(jié)構(gòu)和美國的狀況相去甚遠(yuǎn)，而與德日模式更加接近。例如中國公司正常狀態(tài)下的治理模式普遍被認(rèn)為是以股權(quán)十分集中和內(nèi)部人控制為特征的。破產(chǎn)重整期間的治理模式的建構(gòu)需要關(guān)注這一特別的視角。如何能使破產(chǎn)重整期間的公司治理與正常狀態(tài)下的公司治理之間實現(xiàn)有機互動和銜接，這是破產(chǎn)重整期間公司治理研究必須解決的特殊問題。

四、結(jié) 語

鑒于破產(chǎn)重整日益成為陷入困境的公司解決財務(wù)困難的一種重要的司法途徑，破產(chǎn)重整期間的公司治理成為公司治理的一個重要的組成部分。和正常期間的公司治理相比，破產(chǎn)重整期間的公司治理包含了一系列特殊問題。為了促使處于破產(chǎn)重整期間的公司做出有效地商務(wù)決定以便為公司未來實現(xiàn)有效重整提供良好的鋪墊，我們應(yīng)對這些特殊問題進(jìn)行深入系統(tǒng)的研究，以便在新破產(chǎn)法中建構(gòu)一套有效運行的重整期間公司治理機制。