李佳薇

(遼寧社會科學院 WTO法律研究所， 沈陽 110031)

WTO《政府采購協(xié)定》(GPA)的制定緣自于經濟發(fā)達國家對新型貿易壁壘的遠見卓識，確定于世界貿易組織體制鞏固之后，是WTO及其前身GATT體制對貿易自由化程度要求不斷提高的必然結果。WTO《政府采購協(xié)定》的變遷軌跡始終與WTO擴大自由貿易范圍、實現非歧視的不懈努力息息相關，其中GPA救濟制度的設計與完善正是捍衛(wèi)“非歧視”這一核心原則，并實現貿易自由化這一價值目標的根本保障。

一、WTO《政府采購協(xié)定》救濟制度的價值取向

救濟制度是法律制度中不可或缺的內容，其目的是保障權利的完滿實現。因此，創(chuàng)設權利的具體法律制度所追求的價值目標，已然決定了其救濟制度的價值取向。價值目標是“可能對立法、政策適用和司法判決等行為產生影響的超法律因素”[1]920，是法律規(guī)制的核心和靈魂。任何一項具體法律制度的構建都離不開一定價值目標的選擇，法律規(guī)范正是人們?yōu)樽非蠛捅Ｗo一定的社會價值而創(chuàng)設的。這在國際法規(guī)制上體現得尤為突出，原因是國際法制的規(guī)則創(chuàng)設者是具有不同法律背景的多個利益主體，這些不同的利益主體要創(chuàng)制某一領域的國際社會共同行為準則，而這些行為準則能夠得到有效踐行還有賴于不同利益主體的國內法規(guī)制?？梢?，在如此龐雜的協(xié)調過程中，如果這些利益主體沒有對價值目標達成共識，那么其所創(chuàng)設的國際規(guī)則必定繁雜混亂，不能夠得到有效的踐行。世界貿易組織在其成長過程中是有過慘痛經歷的[2]，有鑒于此，GPA在其序言中首先指出了促進貿易自由化的價值目標。

但是，價值目標作為法律制度的核心精神，不能僅僅作為追求者們仰望的空中樓閣，它必須通過某種媒介轉化為法律規(guī)則的創(chuàng)制基礎，才有可能成為可以被真切感知與欣賞的經典建筑。而法律原則正是法律規(guī)則創(chuàng)制中價值目標現實化、具體化的中介[3]37，是價值目標與法律規(guī)則之間的過渡和橋梁，它既是價值目標的落實，也是構建具體法律制度的指導。GPA促進貿易自由化的價值目標可落實為3個基本原則，即非歧視原則、透明度原則及發(fā)展中國家特殊和差別待遇原則。非歧視原則占據非常重要的地位，它是GPA的核心原則，要求成員方不得基于國別或者所有權等因素而對國內和國外供應商實行差別待遇[4]196。透明度原則與對發(fā)展中國家特殊和差別待遇原則“是非歧視原則的體現和保障”[5]37。同時，非歧視原則亦是WTO體制的核心原則?！禬TO設立協(xié)定》在其前言中規(guī)定，成員締結該協(xié)定的目的在于消除國際貿易關系中的歧視性待遇[6]75。

GPA的價值目標和基本原則是GPA法律規(guī)制的價值原點和邏輯起點[3]37，因此，GPA救濟制度的設計必然要反映GPA創(chuàng)制和實施的宗旨，并集中體現GPA的根本目的和基本使命。換言之，GPA救濟制度的內容必須體現GPA的核心原則“非歧視”，在發(fā)揮救濟實效的過程中維護國際經濟交往的公平與秩序，以利于“促進貿易自由”這一價值目標的實現。

二、WTO《政府采購協(xié)定》救濟制度的設計要素

既然GPA救濟制度的使命是要捍衛(wèi)GPA的核心原則“非歧視”，那么，其制度設計必然要以排除政府采購過程中的“歧視”因素為重心。

政府采購以合同授予為界分為前契約階段和契約階段。在契約階段，政府采購實體和被授予合同的供應商依據雙方簽訂的書面合同行使權利和履行義務，其中并不涉及“歧視”問題；又由于世界各國在源遠流長的契約理念影響下已經建立起較為完善的合同法律制度，所以其救濟制度自然不需要GPA的特別關注。而在前契約階段，從發(fā)布采購信息到授予合同，政府采購實體一方始終占據主導地位，眾多國內外的供應商因掌握的信息有限而只能被動地接受采購實體的挑選。那么采購實體挑選的標準是否客觀、公正，是否帶有“歧視”就成為供應商所關注的焦點，同時也是追求貿易自由化的GPA最需要解決的問題。

消除政府采購過程中的“歧視”因素需要兩方面的努力：一方面要堅決貫徹透明度原則，通過不斷增強透明度來降低采購實體與供應商之間不對稱信息的比重，壓縮“歧視”因素滲透的空間；另一方面就是要設計科學合理的救濟制度，使可能因“歧視”而導致期待利益受損的供應商得到及時有效的補救，更好地解決因無法補救而惡化造成的貿易爭端。

依據上文的分析，筆者認為，GPA救濟制度的設計應以如下3個要素為支撐：一是救濟的階段為政府采購的前契約階段，這一階段都是采購實體一方為主導，供應商處于被動地位，采購實體的一切行為都有可能因沾染“歧視”而使采購最終結果的公正性受損；二是救濟的對象側重于未與采購實體簽訂采購合同的供應商，需要賦予供應商對采購實體的行為提出異議的權利，否則本來有可能被授予合同的供應商就會成為合同關系之外的第三人；三是救濟的層次要體現與WTO爭端解決機制的對接。正因為GPA各締約方認識到了這3個要素的重要性，才使得GPA創(chuàng)設了以質疑程序為核心的雙層救濟體制。

三、WTO《政府采購協(xié)定》救濟制度的具體內容

GPA救濟制度的具體內容主要規(guī)定在2006年12月8日修改本[7](下稱GPA修改本)的第18條“供應商質疑的國內審議程序”和第20條“磋商和爭端解決”之中，體現了質疑程序與WTO爭端解決機制所共同構建的雙層救濟體制。

(一) 質疑程序

1. 磋商——質疑程序的前置形態(tài)

GPA修改本第18條第2款規(guī)定：“如一供應商就其擁有或曾經擁有利益的一項涵蓋采購過程中存在違反本協(xié)定的情況，或在一供應商根據一參加方國內法無權直接質疑違反本協(xié)定的情況下，存在未能遵守一參加方實施本協(xié)定的措施的情況提出申訴，則每一參加方應鼓勵采購實體和該供應商通過磋商解決其申訴。采購實體應對任何此類申訴給予公正和及時的考慮，且以不損害供應商參加正在進行的或未來采購或根據行政或司法審查程序尋求糾正措施的權利的方式進行?！盵8]175

由上述條款表述可知，“磋商”發(fā)生在供應商提出啟動質疑程序的申訴后，且GPA并不要求各參加方將其作為一個強制性的法律救濟方式，而只是受理質疑的機構在審議質疑前的一般性要求。這與WTO爭端解決機制中的“磋商”完全不同。WTO爭端解決機制中“磋商”是爭端解決的第一個階段，是啟動其他救濟方式的必經程序。而GPA沒有將“磋商”設置為救濟制度中一個獨立的程序，但同時條款中卻對“磋商”的條件、程序和要求作了具體規(guī)定，所以，“磋商”可以稱為質疑程序的“前置形態(tài)”。盡管GPA質疑程序中的磋商有其獨特的屬性，但它仍然反映了WTO解決爭端的根本宗旨：“當貿易爭端發(fā)生后，世貿組織把友好協(xié)商解決方式作為首倡，積極主張和睦解決彼此爭端，要求爭端各當事方盡量就某一協(xié)議達成彼此能共同接受的、且符合WTO法律原則的爭議解決辦法。”[9]160

但是，GPA救濟制度沒有將磋商設置為強制性的救濟方式，而只是要求締約方將其作為質疑程序中鼓勵的救濟措施的原因何在?這是由于磋商對于解決政府采購糾紛的效用是非常有限的，磋商的效力發(fā)揮必須建立在供應商和采購實體不以自身的權益為出發(fā)點來客觀對待采購活動基礎上，而現實的采購活動在利益支配下抑或不同思維方式支配下的主觀立場難以避免[3]94。所以，與其生硬地將磋商作為必經程序而可能導致政府采購效率降低，不如靈活處之使其成為質疑程序的“調節(jié)閥”，切實發(fā)揮救濟第三人權益的積極作用。因此，磋商不宜作為質疑程序的必經階段，而只能成為質疑程序的“前置形態(tài)”。

2. 審查——質疑程序的主要內容

GPA修改本第18條“供應商質疑的國內審議程序”共8款條文，除上文提到的第2款是關于磋商的規(guī)定外，其余7款條文都是關于審查質疑的內容，包括質疑程序設計要求、質疑的內容和范圍、質疑的形式和期限、質疑審查機構的設置、特定情況下的審查程序要求以及質疑處理的有關內容。

GPA修改本對各參加方設計質疑程序的總體要求是，每一參加方應提供及時、有效、透明和非歧視的行政或司法審議程序，以使各供應商對其存在或者曾經存在利益關系的采購過程中出現的違反GPA的情況提出質疑。GPA對各參加方在其法律框架內規(guī)定質疑程序的具體要求是：

(1) 設置處理質疑的具體機構。GPA修改本第18條第4款規(guī)定：“每一參加方應設立或指定至少一獨立于其采購實體的公正的行政或司法機關接收和審查一供應商在一涵蓋采購過程中產生的質疑?！奔促|疑應由與采購實體沒有利益關系的獨立審議機構審議，該審議機構可以是行政機關也可以是法院，由參加方的國內法來確定。同時，GPA修改本第18條第5款規(guī)定：“如第4款中提及的主管機關之外的一機構最初審查一質疑，則參加方應保證該供應商可向一獨立于作為質疑對象的采購實體的公正的行政或司法主管機關就最初決定提起上訴?！奔慈绻骋粎⒓臃降膰鴥确▽⒉少弻嶓w或者與采購實體有某種關聯的機構設置為最初受理質疑的機構，那么該參加方就必須再另行確定一個機構對質疑進行復查，且該另行確定的機構必須與涉案的采購實體沒有利益關系。

(2) 規(guī)定質疑的內容和范圍。GPA修改本第18條第1款規(guī)定了質疑的內容和范圍，即在與提出質疑的供應商存在或者曾經存在利益關系的采購過程中產生的所有違反GPA的情況，或者當根據一參加方的國內法無權直接質疑違反GPA時，所有違反該參加方實施GPA的措施。根據GPA的規(guī)定，這個范圍大體包括采購實體違反法定義務；采購方式、招標文件、招標程序、招標評標過程、中標供應商或其他投標資格、招標文件等內容不符合法律規(guī)定[3]96-97。

(3) 規(guī)定質疑的形式和期限。在質疑形式上，要求對所有質疑的程序性規(guī)定都必須采用書面形式。在質疑時限上，GPA修改本第18條第3款規(guī)定：“每一供應商應被給予充分的時間準備和提交質疑，在任何情況下自質疑的依據已知或理應知道時起不得少于10天?！钡菦]有對受理質疑主體對質疑作出答復的時限予以具體規(guī)定，可見GPA在這一方面給予了各成員方較大的自由裁量權。

(4) 在特定情況下規(guī)定質疑程序。如果一參加方設置的獨立的審查質疑的機構不是法院，那么就需要規(guī)定包含以下內容的質疑程序：① 采購實體應書面答復質疑并向審查機構披露所有相關文件；② 申訴程序參加人有權在審查機構對質疑作出決定前獲得聽取其意見的機會；③ 參加人有權被代表和陪同；④ 參加人應可參加所有申訴程序；⑤ 參加人有權請求申訴程序公開進行和請求證人出席；⑥ 應及時以書面形式提供與供應商質疑有關的決定或建議，并附每一決定或建議的依據。

(5) 規(guī)定質疑處理的內容。GPA為使質疑程序的設置能在保障“第三人”權利的同時，兼顧到其他利害關系方的權益，要求參加方在質疑的處理決定中包括兩方面內容：其一，在確保提出質疑的供應商參加采購的機會的前提下采取快速的臨時措施以糾正違反GPA的行為，盡管這種臨時措施會導致采購過程的中止，但是如果考慮到該中止會對采購各方利益包括公共利益產生重大不利后果，在書面說明合法理由的前提下可以不采取這種臨時措施；其二，對在采購過程中權益受到損害或損失的供應商應規(guī)定補償措施，但補償標準不得超過投標者準備投標和提出質疑之費用的總和。

3. 司法審查——質疑程序的司法形式

GPA修改本第18條第6款規(guī)定：“如一審查機構不是法院，則該機構應接受司法審查，或應設立規(guī)定下列內容的程序……”。可見，GPA救濟制度中對司法審查是一種選擇性的規(guī)定，即只有當GPA參加方設置的審查質疑機構不是法院且沒有上述條款規(guī)定的程序規(guī)則保障時，司法審查才可適用。而WTO框架下的其他很多協(xié)定將司法審查規(guī)定為一種必不可少的程序。因此，司法審查只是質疑程序的司法形式。

(二) 爭端解決機制

要保障屬于GPA適用范圍內的主體遵循GPA確定的目標、履行協(xié)定的義務，需要作出保障和促使相關主體自覺以協(xié)定規(guī)范為行為準則的制度安排。這種制度就是GPA質疑程序與爭端解決機制所構成的雙層救濟體制[10]172。

雖然GPA質疑程序作為其救濟制度的核心內容具有很強的獨立性，但是，爭端解決機制是WTO協(xié)定的一般性保障機制，它的作用仍不可忽視。盡管爭端解決機制形式上是解決參加方政府間某一領域內的貿易爭端，但在某種程度上還是能夠起到救濟具體當事人的作用。特別是在爭端解決報告的法律約束力日益增強的今天，參加方考慮到各自的長遠貿易利益，將會更加自覺地維護國際經濟交往的公平與秩序。

GPA在適用WTO爭端解決機制上有個特殊之處也是進步之處，即GPA摒棄了交叉報復措施，承認經濟大國利用自己的優(yōu)勢地位對經濟上的弱國單方面實施報復，脅迫該主權國家就范的做法的合法性，是爭端解決機制法律問題政治化的表現，也使其中規(guī)定的對發(fā)展中國家的利益應予以考慮的真實性和有效性大大打了折扣[11]。GPA此舉更尊重促進貿易自由化的價值目標，其制度設計更易獲得國際社會的認同。

四、結 語

我國已于2007年12月啟動了加入GPA的談判，正面臨龐雜的法律修訂及整合工作。做好這項工作的前提就是要掌握GPA的條文內容，清楚地了解我國現行法律法規(guī)與GPA規(guī)定的差異，找出在我國法律體系下實施GPA的最佳途徑。鑒于GPA救濟制度的重要地位，對其進行詳細的分析與解讀，將更有助于掌握GPA的核心精神，并將其融入我國的政府采購法律制度之中，以促進GPA價值目標的實現。

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