李 華，邵 妍

（1.天津振津工程集團(tuán)有限公司，天津 300222；2.天津市澤禹工程建設(shè)監(jiān)理有限公司，天津 300051）

1 合同索賠的內(nèi)涵和作用

1.1 索賠的內(nèi)涵

工程建設(shè)中難免出現(xiàn)許多不可預(yù)見的事項(xiàng)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)要求修改或變更合同條件的情況。一般只要不是承包商自身責(zé)任，而是由于外界干擾造成工期延長(zhǎng)和成本增加的都有可能提出索賠。索賠，是指在合同實(shí)施的工程中合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)或未能保證承諾的合同條件實(shí)現(xiàn)而遭受損失后向?qū)Ψ教岢龅难a(bǔ)償要求。

在水利工程建設(shè)中通常所說的索賠，一般是指承包人對(duì)發(fā)包人的索賠。因此，索賠是承包人在合同實(shí)施過程中根據(jù)合同及法律規(guī)定，對(duì)并非由于自己的過錯(cuò)并且屬于應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的情況所造成的實(shí)際損失，憑有關(guān)證據(jù)向監(jiān)理工程師提出請(qǐng)求給予補(bǔ)償?shù)囊?，包括?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和工期延長(zhǎng)兩種情況。

1.2 索賠的作用

（1）保證合同的實(shí)施。合同一經(jīng)簽訂，合同雙方即產(chǎn)生權(quán)益和義務(wù)關(guān)系。這種權(quán)益受法律保護(hù)，這種義務(wù)受法律制約。索賠是合同法律效力的具體體現(xiàn)，并且由合同的性質(zhì)決定。索賠能對(duì)違約者起警戒作用，使他考慮到違約的后果，以盡力避免違約事件發(fā)生。所以，索賠有助于工程中雙方更緊密的合作，有助于合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（2）落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)權(quán)利關(guān)系。在享受權(quán)利、利益的同時(shí)，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。對(duì)于沒有按照合同約定履行義務(wù)、造成對(duì)方損失侵害對(duì)方權(quán)利的一方，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的合同處罰，予以賠償。因此，離開索賠，合同責(zé)任就不能體現(xiàn)，合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系就不平衡。

（3）合同和法律賦予受損失者的權(quán)利。對(duì)承包商來說，是一種維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益、避免損失、增加利潤(rùn)的手段。在現(xiàn)代承包工程中特別在國(guó)際承包工程中，如果承包商不能進(jìn)行有效的索賠，不精通索賠業(yè)務(wù)，往往會(huì)使損失得不到合理的及時(shí)的補(bǔ)償，從而不能進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

2 常見的合同索賠

2.1 工程合同的索賠

（1）合同錯(cuò)誤，如合同條文不全、錯(cuò)誤、矛盾、有二義性以及設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)規(guī)范錯(cuò)誤等。合同稿通常在招標(biāo)文件中早已擬就，簽約時(shí)一般不做修改，而是把投標(biāo)前后的來往澄清函件等寫進(jìn)合同補(bǔ)遺文件或會(huì)談紀(jì)要中去，以此作為合同的一部分。這時(shí)就應(yīng)當(dāng)說明：“在正式合同簽字以后，各種來往文件均無效?！钡袝r(shí)，由于發(fā)包人的疏忽，并未整理任何合同補(bǔ)遺和會(huì)議紀(jì)要，也沒有宣布之前的來往文件失效，這就為今后索賠埋下隱患，最終導(dǎo)致索賠的發(fā)生。

同時(shí)，圖紙和工程量表的錯(cuò)誤有時(shí)是難免的，如果發(fā)現(xiàn)這類錯(cuò)誤，且由于改正這些錯(cuò)誤而使費(fèi)用增加，承包人應(yīng)有權(quán)進(jìn)行索賠。報(bào)價(jià)是按工程量表計(jì)算的，如按圖施工則成本增加。當(dāng)這類矛盾發(fā)生時(shí)，承包合同通常有“優(yōu)先順序”的條款，即工程量?jī)?yōu)先于圖紙?？稍跁?huì)議上詢問監(jiān)理工程師，監(jiān)理工程師若指出按照?qǐng)D紙施工的應(yīng)記入會(huì)議紀(jì)要，以此作為索賠依據(jù)。另一類是純粹的工程量錯(cuò)誤，如某工程的挖土方的工程量為1 500 m3，由于失誤將工程量寫成了150 m3。經(jīng)查詢，監(jiān)理工程師承認(rèn)了工程量表的錯(cuò)誤，可補(bǔ)償1 350 m3的損失。

（2）合同變更，如雙方簽訂新的變更協(xié)議、備忘錄、修正案和業(yè)主下達(dá)工程變更指令等。一般由于發(fā)包人對(duì)工程項(xiàng)目所處環(huán)境了解不夠，工程正式開工后，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)業(yè)主要求改變合同中已約定的施工方法、施工順序、工程用料等內(nèi)容。對(duì)于工程中雙方簽訂的新的工程變更相關(guān)文件都可要求發(fā)包人進(jìn)行索賠。

2.2 工程施工的索賠

（1）在初步設(shè)計(jì)前，勘察設(shè)計(jì)單位所作的地質(zhì)勘查工作普遍不夠，但明知如此，勘察設(shè)計(jì)單位仍是一方面要求承包人在開工后進(jìn)行補(bǔ)充勘察，另一方面在合同條件中常常寫明：承包人承認(rèn)已檢查和考察現(xiàn)場(chǎng)及其周圍環(huán)境，在提交投標(biāo)書前確認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)的形式和性質(zhì)，包括地表以下條件、水文和氣象條件等，甚至規(guī)定承包人不得因錯(cuò)誤地解釋這些資料而進(jìn)行任何索賠。許多招標(biāo)文件將發(fā)包人提供的地質(zhì)資料定為參考性資料，承包人應(yīng)根據(jù)自己的判斷和調(diào)查來計(jì)算自己的報(bào)價(jià)。這等于把勘察設(shè)計(jì)中工作粗糙導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給承包人。

（2）在單價(jià)合同中，以實(shí)際完成的工程量來計(jì)算付款時(shí)允許有增減，不涉及索賠。但在總價(jià)合同中，如果該總價(jià)是基于發(fā)包人提供的監(jiān)理工程師指示增加的工程量，憑其下達(dá)的命令、口頭指示作記錄，經(jīng)其簽字確認(rèn)后，應(yīng)予以補(bǔ)償。

（3）工程施工過程中，如果監(jiān)理工程師由于工程需要或其他原因要求承包人使用高于合同中規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的材料或更高的工程質(zhì)量和試驗(yàn)要求，承包人應(yīng)要求其下達(dá)變更通知書，以便引用工程變更條款向發(fā)包人要求進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或重新定價(jià)。

2.3 工程價(jià)款和工期的索賠

（1）工程價(jià)款索賠。工程價(jià)款的索賠工作主要涉及價(jià)格、貨幣、支付方式及時(shí)間3個(gè)方面的內(nèi)容。一是關(guān)于物價(jià)上漲引起的索賠。根據(jù)全國(guó)的實(shí)際情況，目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整系數(shù)及材料價(jià)差對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，待材料價(jià)格指數(shù)逐步完善后可采用動(dòng)態(tài)結(jié)算中的公式進(jìn)行自動(dòng)調(diào)整。二是關(guān)于貨幣貶值導(dǎo)致的索賠。一般合同除按承包人投標(biāo)時(shí)的要求支付當(dāng)?shù)刎泿磐?，還可以有一種或幾種外幣，同時(shí)還規(guī)定了各種外幣所占比例及固定兌換率。某些合同中可能有貨幣貶值補(bǔ)償條款，但這種貶值只限于當(dāng)?shù)卣蛑醒脬y行宣布的貶值時(shí)才給予補(bǔ)償。而實(shí)際上盡管當(dāng)?shù)刎泿旁谑袌?chǎng)上已經(jīng)明顯貶值，政府卻從不宣布貶值。在工程所在地經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重失調(diào)狀況下，除物價(jià)波動(dòng)外，政府采取的調(diào)整工資、增加稅收等強(qiáng)制性措施若使承包人加大了支出，承包人可引用合同中有關(guān)條款進(jìn)行索賠。三是合同中應(yīng)有支付工程款的時(shí)間限制及延付款計(jì)息的利率。承包人應(yīng)據(jù)此規(guī)定，在每次中期付款申請(qǐng)單中將以前拖欠款及其利息單獨(dú)列出，促請(qǐng)發(fā)包人支付。對(duì)于嚴(yán)重拖欠應(yīng)付款可能導(dǎo)致承包人資金周轉(zhuǎn)困難而影響工程進(jìn)度的，應(yīng)及時(shí)申明這屬于發(fā)包人違約行為，可能產(chǎn)生中止合同的嚴(yán)重后果，并嚴(yán)肅提出索賠。

（2）工程工期索賠。一是關(guān)于工期延展的索賠。在施工過程中，由于監(jiān)理工程師對(duì)材料、圖紙和施工工序質(zhì)量認(rèn)可的拖延而且這種拖延影響了關(guān)鍵線路的施工，或者由于工程的變更特別是工程量增加較多、工程的變更引起施工程序被打亂等，只要承包人能提出合理的證據(jù)，一般可以獲得監(jiān)理工程師及法人的同意，有的還可索賠損失。二是在工程工期延展性賠償中，那些既不屬于發(fā)包人的原因也并非承包人原因?qū)е碌耐掀冢鐞毫犹鞖?、意外風(fēng)險(xiǎn)引起的工期拖期，有可能獲得展期，但一般不能獲得費(fèi)用賠償。

3 索賠的主要步驟

索賠工作主要有以下5個(gè)步驟。

3.1 提出索賠要求

出現(xiàn)索賠事件時(shí)，先在現(xiàn)場(chǎng)與監(jiān)理工程師磋商，如不能達(dá)成妥協(xié)方案，承包人應(yīng)重新檢查自己要求索賠的合理性，如覺得合理則應(yīng)擬定書面的索賠通知書并且要在索賠事件發(fā)生后的28 d之內(nèi)，如提出時(shí)間已經(jīng)超過期限，發(fā)包人一般會(huì)拒絕索賠。

3.2 報(bào)送索賠資料

在索賠通知書發(fā)出后的28 d內(nèi)或者經(jīng)過監(jiān)理工程師同意的合理時(shí)間內(nèi)，應(yīng)報(bào)出正式書面報(bào)告。索賠證據(jù)資料應(yīng)盡可能的完備、計(jì)算準(zhǔn)確，符合合同條款，有說服力；內(nèi)容上要簡(jiǎn)明扼要，著重說明事實(shí)，切忌使用不尊重對(duì)方的語言。索賠報(bào)告要做到一事一報(bào)，切忌將多個(gè)索賠混在一起。

3.3 會(huì)議協(xié)商解決

索賠報(bào)告送出后，不能坐等其書面答復(fù)，最好約定時(shí)間向監(jiān)理工程師和發(fā)包人進(jìn)行細(xì)致的解釋和會(huì)談，可能要經(jīng)過多次正式會(huì)談和私下會(huì)晤才能相互溝通和達(dá)成諒解。要盡可能認(rèn)真傾聽對(duì)方拒絕補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)，在考慮其某些合理因素的情況下，堅(jiān)持原則并作出合理讓步，以便能夠?qū)栴}解決好。

3.4 謀求中間人調(diào)解

在雙方談判沒有得到令雙方都滿意的解決方法時(shí)，為避免沖突和盡快解決索賠所造成的爭(zhēng)議可邀請(qǐng)正式或非正式的人在中間進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解，如果雙方能夠接受，應(yīng)簽訂和解協(xié)議。

3.5 仲裁與訴訟

對(duì)于一些涉及重大經(jīng)濟(jì)利益而又無法用其他協(xié)商和解辦法解決的問題，應(yīng)依靠事先在合同中約定的仲裁機(jī)構(gòu)介入，通過正式方法解決。

4 索賠中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

4.1 合同條件

在工程項(xiàng)目初期，應(yīng)當(dāng)十分細(xì)致地研究合同的條款。除通用條款外，應(yīng)特別注意特殊條款，如合同范圍、責(zé)任義務(wù)、付款、工程變更、發(fā)包人違約時(shí)的解決方法。對(duì)于沒有明確約定的或者是明顯利于發(fā)包方的條款，應(yīng)經(jīng)過雙方協(xié)商，并將商定的結(jié)果寫入合同的補(bǔ)充條款中。

4.2 索賠及時(shí)

在每月申報(bào)工程進(jìn)度款時(shí)，應(yīng)同時(shí)申報(bào)額外費(fèi)用補(bǔ)償要求，即使不被批準(zhǔn)，也應(yīng)再次書面申述理由并保留用于今后索賠使用。

4.3 積累資料

應(yīng)積累一切可能涉及索賠的相關(guān)證明，對(duì)于同監(jiān)理工程師研究的一切技術(shù)問題、進(jìn)度問題和一些重大問題做好會(huì)議記錄，并要求在場(chǎng)的監(jiān)理工程師和發(fā)包人簽字確認(rèn)，并存為正式文檔。按照規(guī)定建立施工記錄、記工卡片、工程日進(jìn)度記錄、每日氣象記錄、工程進(jìn)展照片、工程驗(yàn)收記錄、返工修改記錄，材料入庫、化驗(yàn)、使用記錄、實(shí)驗(yàn)報(bào)告以及來往函件編號(hào)、歸檔記錄等，這些均是計(jì)算索賠金額和必要的索賠證明材料。

4.4 索賠時(shí)限

應(yīng)注意索賠提出的時(shí)限，正確掌握提出索賠的時(shí)機(jī)。對(duì)于工程合同中有明確時(shí)限的應(yīng)嚴(yán)格遵守；對(duì)于沒有明確時(shí)限的，也應(yīng)盡快通知發(fā)包人；對(duì)于那些需要現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查和估計(jì)價(jià)格的索賠，只有及時(shí)通知發(fā)包人，才有可能得到確認(rèn)。