蒲 川,峗 怡

(1.重慶醫(yī)科大學管理學院醫(yī)學與社會發(fā)展研究中心 400016;2.第三軍醫(yī)大學預防醫(yī)學系,重慶400038)

ADR(alternative dispute resolution)直譯為替代性糾紛解決方式,這一概念來源于美國20世紀30年代的勞動糾紛解決,后來逐步發(fā)展為各種訴訟外糾紛解決方式,現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在的、訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。美國1998年《ADR法》將ADR定義為:“替代性糾紛解決方法包括任何主審法官宣判以外的程序和方法,在這種程序中,通過諸如早期中立評估、調解、小型審判和仲裁等方式,中立第3方在論爭中參與協(xié)助解決糾紛”。根據這一定義,ADR的內涵通常包括以下幾個要素:(1)替代性,是指對法院審判或判決的代替;(2)選擇性,是指這種糾紛解決方式以當事人的自主合意和選擇為基礎;(3)解決糾紛是ADR的基本功能。近年來我國醫(yī)療糾紛呈現(xiàn)逐年上升趨勢,持續(xù)成為全社會關注的焦點問題,探索低成本、高效率的非訴訟糾紛解決方式不失為解決醫(yī)療糾紛難題的有益嘗試。

1 美國醫(yī)療糾紛ADR的背景

美國是將ADR運用于醫(yī)療糾紛處理比較理想的國家,這和其經歷的醫(yī)療侵權訴訟階段密切相關,也與其完善的保險制度密不可分。美國的醫(yī)療侵權訴訟經歷了3個主要階段。第1階段發(fā)生在20世紀的前20年,即所謂的進步主義運動時期。在這一時期,許多州開始將事實自證原則適用于某些類型的醫(yī)療過失案件,要求被告醫(yī)生舉證證明其無過失,而不是要求患者負舉證責任。第2階段發(fā)生在20世紀60年代后期(即所謂“消費者意識覺醒時期”),到1970年醫(yī)務人員被起訴的案件越來越多,侵權訴訟的賠償數額大幅增加。與此同時,醫(yī)生的醫(yī)療責任保險金額也呈現(xiàn)上升趨勢,這一現(xiàn)實觸發(fā)了醫(yī)療責任保險的危機。醫(yī)療責任保險費用急劇上升,保險公司將保險費普遍提高了2～3倍,加州的醫(yī)生甚至經歷了1年之內醫(yī)療責任保險費360%的增長[1]。伴隨著醫(yī)療損害賠償費用的攀升,拒絕接受醫(yī)療責任保險的保險公司隨處可見。為了避免被起訴和賠償,醫(yī)生們開始實施防御性醫(yī)療行為,患者醫(yī)療費用因此而快速上漲,醫(yī)療費用過快上升又導致醫(yī)患關系的緊張和對立,反過來又刺激了醫(yī)療糾紛訴訟案件的增加[2]。針對侵權訴訟法律制度存在的弊病和醫(yī)療責任保險系統(tǒng)的危機,美國開始對侵權制度進行改革,興起了所謂“非訴訟糾紛解決方式(ADR)”運動,試圖跨出現(xiàn)存法律制度范圍,尋找其他實用的解決糾紛辦法[3],由此進入到醫(yī)療侵權訴訟的第3階段。美國的侵權制度的改革共進行了兩輪,第1輪改革提出了調解、仲裁、審前委員會篩查等ADR方式,旨在減少醫(yī)療侵權訴訟的發(fā)生頻率和限制懲罰性賠償數額。改革在減少訴訟的發(fā)生量上取得了一定的成效,早期的1份針對庭外協(xié)定的研究成果顯示,在2 545位被調查的法官之中,75%以上認為自己在庭外協(xié)定中做了“干預”。此外,庭外協(xié)定占訴訟案件的比例很大,據估計所有案件之中只有2%進入正式的庭審[4]。但第1輪侵權制度改革并沒有完全解決問題,20世紀80年代中期發(fā)生了第2次嚴重的保險危機,促使美國進行了第2輪改革,這次改革的目標在于理順審判和賠償體系,在第1輪改革強調當事人自愿的基礎上提出了強制的非訴訟糾紛解決方式。

在美國的影響下,ADR在日本、歐洲、澳大利亞等國也得到充分發(fā)展。在日本,法院附設的調解經過自我更新已經成為一個充滿活力的制度。1994年,日本通過民事調解解決的案件有120 000件,通過家事調解處理的案件有100 000件,而民事訴訟案件不過380 000件,調解和訴訟的比例超過1∶2。而且,在日本,調解的成功率相當高,民事調解為 50.0%,家事調解為45.7%[5]。

2 美國醫(yī)療糾紛ADR的形式

相對于訴訟途徑,ADR有許多不可比擬的優(yōu)點,美國克林頓政府曾在1998年簽署實施了《ADR法》,鼓勵在醫(yī)療糾紛領域推廣ADR。ADR在政府及私立機構的一系列改革計劃中被廣泛應用于醫(yī)療糾紛的解決中。1997年美國仲裁協(xié)會、美國律師協(xié)會以及美國醫(yī)藥協(xié)會作為發(fā)起機構,聯(lián)合成立國家醫(yī)療糾紛解決委員會,并由其實施“正當程序議定書”計劃,以推進ADR在解決醫(yī)療糾紛過程中的廣泛運用。1998年3月該委員會向3家發(fā)起機構提交了最終報告。報告獲得批準并被采納為3家機構的一項政策,報告推薦了一系列解決醫(yī)療糾紛的ADR方式,包括:(1)監(jiān)察人制度;(2)事實發(fā)現(xiàn);(3)達成一致意見;(4)調解;(5)仲裁;(6)混合ADR,即多種 ADR方式的混合使用,通常按一定的次序進行,如調解-仲裁制度,指由仲裁員先進行調解,調解不成即轉入仲裁程序。

以上這些ADR方式雖然多種多樣,但其中監(jiān)察人制度、事實發(fā)現(xiàn)、達成一致意見、調解-仲裁等ADR形式在醫(yī)療糾紛的處理上并不經常使用,醫(yī)療糾紛主要還是通過協(xié)商、調解、仲裁、審查委員會篩查(pretrial screening panel)等方式得到了解決[6]。

2.1 協(xié)商、調解 與我國一樣,協(xié)商是美國最主要的醫(yī)療糾紛解決方式。美國堅持調解必須是完全自愿的,必須在法庭程序之外進行。美國有個別州甚至擬出了一個關于調解原則的協(xié)議,說明其程序必須與法庭程序明確分開,主持調解的人員決不可在調解不成后擔當該案審判的法官職責,其調解過程中所形成的記錄絕對不可用于后來的訴訟,借此來維持調解的完全自愿性,使其完全獨立于強制性的法庭訴訟。正因為這種調解是完全自愿的,當事人隨時可以撤出調解程序,選擇法庭訴訟來解決糾紛,因此也限制了此制度的成效。所以美國和西方今日的調解制度本身,其所起的實際功效比較有限。

2.2 仲裁 運用仲裁來解決醫(yī)療糾紛,是指糾紛被提交給一個或多個中立的仲裁員,由仲裁員根據預先制定的程序作出具有約束力的最終裁決。美國醫(yī)療糾紛仲裁方式由一個或多個中立的仲裁員根據預先制定的程序,作出具有約束力的最終裁決。美國也存在調解-仲裁這一混合ADR種類方式,仲裁員先進行調解,調解不成即轉入仲裁程序。與訴訟相比,仲裁具有快捷、簡便和低廉等特點,作為一種替代性糾紛解決方式,美國運用仲裁來解決醫(yī)療糾紛已經超過了30年,但這種方式并未得到充分利用。只有個別州,如密歇根通過了醫(yī)療糾紛仲裁的立法,醫(yī)患爭議雙方可以根據立法選擇仲裁;而更多的州則是由醫(yī)患雙方就是否進行仲裁自愿達成協(xié)議,并無立法的強制。

2.3 審前委員會篩查制度 審前委員會篩查制度是惟一隨著醫(yī)療糾紛訴訟發(fā)展的ADR方式,美國大約有半數州都建立了該項方式的法規(guī),用于訴前審查和提供顧問意見。各州在組成方式和程序上都不同,但是目的都在于排除不合理的索賠與鼓勵合理的索賠在訴前解決。審前委員會篩查制度為醫(yī)療糾紛ADR提供良好的專業(yè)平臺,成為醫(yī)療侵權訴訟的一個“篩子”,避免了賴訟與濫訟,委員會中醫(yī)生和律師的專業(yè)意見使得公眾能夠更好地對具體糾紛進行定位,對公正性解決糾紛起到一定的指導意義。

審前委員會實際上是美國各州的醫(yī)師協(xié)會和保險公司相互合作而創(chuàng)建的醫(yī)療糾紛處理機構,主要由醫(yī)療專家和法律專家組成。該機構是在醫(yī)療糾紛發(fā)生以后,患者提起訴訟前的一段時間以內,由其所聘請的專家組成審查委員會采取任意或者強制的方式(具體情形視各州的規(guī)定有所不同)對該醫(yī)療糾紛是否有必要向法院提交等問題進行事前研究。該機構因州而異,人員組成不同,稱謂也各不相同,在名稱上主要有醫(yī)生醫(yī)療糾紛處理機構,醫(yī)生、咨詢專家醫(yī)療糾紛處理機構,法醫(yī)醫(yī)療糾紛處理機構,協(xié)助法院的醫(yī)療糾紛處理機構,依法設立的醫(yī)療糾紛處理機構等,但究其實質是審查委員會篩查制度。

該機構設立的目的是根據專家進行的審查,對當事人將在訴訟中提出的證據及其訴訟結果進行評判。審前委員會的專家們最主要的任務就是將醫(yī)療糾紛的基本事實向當事人進行說明,并分析醫(yī)療糾紛的訴訟價值,進而對案件是否移送起訴提出咨詢意見,鼓勵爭議雙方在訴前解決爭議。法院對于審前委員會作出的專家結論予以慎重采用,采用率為30%左右;而對其收集的材料,法院如果認為有價值可以作為證據直接適用,從而節(jié)約了人力、財力和時間[7]。隨著醫(yī)療糾紛處理機構的介入,法院處理醫(yī)療糾紛的時間比過去相比縮減一半。從患者的立場考慮,該機構存在的好處為:(1)程序簡單方便,節(jié)約費用并縮短糾紛處理時間;(2)由醫(yī)療方面的專家來處理,能夠發(fā)現(xiàn)醫(yī)療糾紛的實質,醫(yī)患雙方容易接受處理結論,抵觸情緒小;(3)利用訴訟外方式,緩解了當事人對抗情緒,維護醫(yī)生的形象,有助于雙方心平氣和地共同參與糾紛的解決。

3 美國醫(yī)療糾紛ADR的啟示

美國的ADR制度在近幾十年的不斷發(fā)展中吸取了各國豐富的司法經驗,其成功實踐表明了ADR對解決法律糾紛的普遍適用性?？傮w而言,醫(yī)療糾紛的專業(yè)性和復雜性決定了在事實和責任上對專業(yè)判斷的依賴,此類糾紛通常不宜以訴訟作為主要處理方式。由于醫(yī)療糾紛的專門化和日常化的特點,法院實際上無法承受為數眾多的醫(yī)療糾紛帶來的壓力,目前許多國家都在法院之外建立解決醫(yī)療糾紛的非訴訟程序,在專業(yè)的醫(yī)療糾紛領域已經有多年的實戰(zhàn)經驗,對于糾紛解決實務而言有很強的操作性和規(guī)范性,但其實施方式有其相應的特色,我國也不可盲目照搬。應對目前我國醫(yī)療糾紛高發(fā)的困難局面,如果能夠明晰多種選擇,建立適應我國國情的非訴訟糾紛解決機制,也許能夠為我國醫(yī)療糾紛的解決起到好的啟示作用。

3.1 建立強制性醫(yī)療責任保險制度 醫(yī)療活動的高風險性決定了必須為其引入風險轉移機制,不少發(fā)達國家將醫(yī)療責任保險列入法定保險范疇,投保率幾乎達到100%。我國目前以自愿為基礎的商業(yè)責任保險已不能滿足責任保險改革發(fā)展的基本需求,所以當務之急應當借鑒美國,引入醫(yī)療強制責任保險。

根據我國醫(yī)療體制改革和醫(yī)療責任保險的發(fā)展現(xiàn)狀,通過立法規(guī)定所有醫(yī)院和醫(yī)護人員都應當投保,將醫(yī)療責任保險的發(fā)展納入法制化軌道。這不僅可促進該險種在我國的良性發(fā)展,而且還有利于醫(yī)療糾紛及時有效的解決。美國的醫(yī)療糾紛處理機構是由各州的醫(yī)師協(xié)會和保險公司相互合作而創(chuàng)建的,保險公司在其中發(fā)揮了巨大作用。由于有了保險公司的參與,醫(yī)院和受損害患者都可擺脫漫長的醫(yī)療糾紛處理過程,醫(yī)院可專注于發(fā)展,受損患者的利益得到保障,醫(yī)患矛盾得以緩和,掃清了構建和諧社會的一大障礙。在這一點上,寧波市的做法就值得推廣。2008年3月開始實施《寧波市醫(yī)療糾紛預防與處置暫行辦法》規(guī)定:“承擔醫(yī)療責任保險的保險機構應當設立醫(yī)療糾紛理賠部門,接受醫(yī)療機構委托,參加處理醫(yī)療糾紛”;“醫(yī)療糾紛發(fā)生后,雙方可以協(xié)商解決糾紛理賠事項,賠償金額在1萬元以上的,參加醫(yī)療責任保險的醫(yī)療機構應當委托保險機構參加?！睂幉ㄊ?家保險機構按比例共同承擔醫(yī)療責任保險,并聯(lián)合組建了寧波市醫(yī)療責任保險共保體。共保體設立了醫(yī)療糾紛理賠處理中心(簡稱處理中心)。醫(yī)療糾紛索賠金額在1萬元以上者,醫(yī)療機構向處理中心報案,處理中心即展開受理、調查、評估、協(xié)商、鑒定、訴訟及理賠等工作。

3.2 建立專門的醫(yī)療糾紛處理機構 總體來講,美國醫(yī)療糾紛解決制度的突出優(yōu)勢,集中表現(xiàn)在其建立的審前委員會篩查制度上。各種形式的審前委員會實質上是專門的醫(yī)療糾紛處理機構。而以人民調解制度為主要形式的ADR機制在我國有悠久的歷史,并積累了豐富的經驗,在國際上也被譽為調解民間糾紛的“美好制度”。近幾年來已經有些地方在這方面開始了大膽的嘗試,如寧波市已經成立了專門的醫(yī)患糾紛人民調解委員會。該調委會是由政府出資成立的,調解員由律師、醫(yī)師和退休的司法人員組成,其啟動程序需要雙方一致同意,受理后在1周之內開始調解,1個月內結案,可以多次調解,如果不能接受調解結果的,可以隨時終止。醫(yī)患糾紛調解委員會具有如下優(yōu)點:正規(guī)、調解不收費、方式快捷便利、社會公信力高、協(xié)議書具有法律效力等特點,在解決醫(yī)患糾紛時顯示出極強的優(yōu)勢,是一種理性解決爭端的平臺。而設置專門的醫(yī)患糾紛人民調解委員會之后由于引進的是專業(yè)醫(yī)務人員,調解專家對法律和醫(yī)學知識的熟悉,有利于彌補患者醫(yī)療信息不對稱、法律常識不足等缺陷,將會促進醫(yī)療糾紛向理性化、法制化解決的方向發(fā)展[8]。現(xiàn)行實踐中,山西、安徽、江蘇、北京、寧波等地紛紛出現(xiàn)了依托于司法局、居委會、醫(yī)療保險公司的三方調解機構,收效明顯。截至2008年11月底,8個月時間內寧波市醫(yī)療糾紛理賠處理中心和人民調解委員會共受理醫(yī)療糾紛257起(患者死亡103起),已順利協(xié)商解決160起。在已協(xié)商解決的160起糾紛中,索賠總金額達 4 114.91萬元,實際賠償506.55萬元,無1例反悔[9]。

此外,成立專門的醫(yī)事仲裁機構也是非常必要的。醫(yī)療糾紛仲裁委員會可比照勞動仲裁委員會的模式建立。仲裁委員會聘任醫(yī)學專家、法學專家、律師、社會人員為委員。仲裁委員會的成員必須由醫(yī)學專家、法學專家、律師、社會人員共同組成,確保仲裁的公正性。至于醫(yī)學專家、法學專家、律師、社會人員的聘用可以制定一系列聘用制度,確保仲裁的質量。在仲裁過程中,應先進行調解,調解不成功者才仲裁。仲裁文書具有法律效力,如果當事人在仲裁裁決作出后,沒有在規(guī)定的時間向法院起訴的,則仲裁裁決生效。

3.3 設立強制的ADR程序 美國建立審前委員會的目的在于鼓勵糾紛在訴前得到解決,盡管審前委員會作出的結論并不具有強制力,被法院直接采納的比例也不高,但客觀上審查委員會的處理避免了賴訟與濫訟,減少了糾紛的訴訟量。結合我國的實際情況,沒有必要照搬美國的做法,但可以借鑒其思路。作者以為,應當像《勞動爭議調解仲裁法》一樣,通過立法在我國建立醫(yī)療糾紛的強制ADR程序。發(fā)生醫(yī)療糾紛爭議,當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行者,可以向調解組織申請調解;不愿調解、調解不成或者達成調解協(xié)議后不履行者,可以向醫(yī)事仲裁委員會申請仲裁;對仲裁裁決不服者,才向人民法院提起訴訟。這樣一方面可以保證醫(yī)療糾紛由醫(yī)療方面的專業(yè)人士來處理,保障了糾紛處理的公正性;另一方面也可以節(jié)約訴訟資源,減輕訴訟當事人的負擔。

[1]John J,Fraser Jr.The committee on medical liability pediatrics.Technical report:Alternative dispute resolution in medical malpractice[J].Pediatrics,2001,107(3):602.

[2]Fraser JJ.Medical malpractice arbitration:a primer for Texas physicians[J].Tex Med,1997,93(1):76.

[3]Subrin SN,Margaret YKW.Public adjudication,private resolution,and the alternative dispute resolution movement[M].New York:Aspen Publishers,2006:23.

[4]Marc G.A settlement Judge,not a trial judge:judicial mediation in the United States[J].J Law and Society,1985,1:1.

[5]小島武司.訴訟制度改革的法理與實證[M].陳剛,郭美松,譯.北京:法律出版社,2001:179.

[6]John J.Fraser Jr and the Committee on medical liability pediatrics.Technical report:alternative dispute resolution in medical malpractice[J].Pediatrics,2001,107(3):606.

[7]植木哲.醫(yī)療法律學[M].北京:法律出版社,2006:54.

[8]陳美雅.醫(yī)療糾紛訴訟外解決機制比較研究[J].法律與醫(yī)學,2006,13(3):181.

[9]李水根,陳瓊.醫(yī)療糾紛“寧波解法”面面觀[EB/OL].(2008-12-16)[2009-2-20].Http://www.jkb.com.cn.