陳 佳，田圣斌，邢景文

(中國地質(zhì)大學政法學院, 湖北 武漢430074)

0 引 言

公訴案件和解又稱被害人與加害人的和解或被害人與加害人會議,是指人民檢察院辦理的有直接被害人的刑事案件,犯罪嫌疑人、被告人真誠悔過、賠禮道歉、積極賠償損失,被害人予以諒解,雙方自行或者經(jīng)有關(guān)單位依法促成雙方達成和解協(xié)議,被害人要求或者同意司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理,人民檢察院依法對犯罪嫌疑人、被告人決定不批捕，變更強制措施，不起訴或者向人民法院提出從寬處理意見的案件處理方式。實現(xiàn)公訴案件和解的,檢察機關(guān)可以依法對犯罪嫌疑人、被告人不批準逮捕,或者決定取保候?qū)?或者不起訴,或者起訴后向人民法院提出從輕、減輕判處的量刑建議。如何保障公訴案件中各訴訟主體權(quán)益的均衡，確保公訴案件和解的效果，程序設(shè)置的科學性特別重要，筆者擬對我國公訴案件和解制度構(gòu)建相關(guān)問題略述己見，以求教于同仁。

1 公訴案件和解制度的起源和發(fā)展

公訴案件和解制度起源于北美，加拿大法律改革委員會1975年率先建議采取審判前的和解或調(diào)解等轉(zhuǎn)處措施,解決發(fā)生在家庭或鄰里等直接社會環(huán)境中作為被害人—罪犯互動結(jié)果的沖突。美國的印第安那州1978年在司法實踐中適用了和解制度。此后英國、德國、法國、瑞士、奧地利、芬蘭等也相繼在司法實踐中適用這一模式[1]。

公訴案件和解的理論價值是在各種學說的不斷爭論中成熟起來，最終“恢復正義理論”脫穎而出，成為公訴案件和解制度有力的理論支撐學說。恢復正義理論建立在平衡加害人、被害人和社區(qū)之間利益的觀點之上,認為犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系,恢復正義的任務就是在三者之間重建平衡[2]:對被害人而言,修復物質(zhì)的損害，治療受到創(chuàng)傷的心理,使財產(chǎn)利益和精神利益恢復原有的平衡；對加害人而言,向被害人、社會承認過錯并承擔責任,在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡；對社會而言,受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復,從而恢復了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。公訴案件和解既符合公正價值，又與效率價值完全契合。它將社會公共利益、被害人利益、加害人利益三者放在同一高度進行再分配以達平衡之目的，符合正義所包含的“平衡、平等、不偏向”的價值理念。同時，它又兼顧了效率原則，體現(xiàn)了個案訴訟效率、刑事司法整體效率以及司法資源成本的節(jié)約。西方各國的實踐經(jīng)驗表明：公訴案件和解制度一般沒有納入到正式的訴訟程序之中,而是作為由警察、檢察官、法官、社區(qū)自愿人員、教會成員所主持的非訴訟程序而存在。但對于公訴案件和解的結(jié)果，即和解協(xié)議,各國刑事立法普遍予以認可且作為刑事裁量的重要依據(jù),并被廣泛運用于偵查、起訴、審判、刑罰執(zhí)行等訴訟階段。

2 我國實施公訴案件和解制度的可行性

和解最初脫胎于民間習慣，在我國具有深厚的生發(fā)土壤和廣闊的運用空間。在目前的司法實踐中，它對于增強司法裁判的可接受性，減少上訴、申訴，促進社會和諧具有重要意義[3]。和解是貫徹相關(guān)刑事政策的一個非常重要的途徑，公訴權(quán)的行使要貫徹寬嚴相濟的刑事政策，在公訴案件中引進和解，對于貫徹這個政策具有非常積極的推動作用[4]。

我國近期出現(xiàn)的公訴案件和解制度,可以大體區(qū)分為加害方—被害方自行和解、司法調(diào)解和人民調(diào)解委員會調(diào)解三種模式。這一新型司法程序滿足了沖突雙方的利益需求,使得公安司法機關(guān)可以獲得一系列訴訟收益,并有助于社會關(guān)系的修復和社會的和諧。我國司法實踐表明，越來越多的地方檢察機關(guān)、法院、公安機關(guān)對于那些加害方與被害方達成和解的輕微刑事案件,或者做出不起訴、撤銷案件等放棄追究刑事責任的決定,或者免除刑事處罰、判處緩刑或科以較為輕緩的非監(jiān)禁刑。北京、浙江、安徽、上海等地的省級司法機關(guān)相繼發(fā)布了有關(guān)辦理輕傷害案件適用和解程序的規(guī)范性文件,其他一些地方的地市甚至縣級司法機關(guān)也出臺了類似的政策性文件。最初,公訴案件和解主要適用于輕傷害案件中,隨著一些檢察機關(guān)對“恢復性司法”理念的逐漸接受,這種新型的刑事程序逐步擴展到未成年人犯罪案件、過失犯罪案件以及在校大學生涉嫌犯罪的案件之中,所涉及的刑事案件類型也從最初的輕傷害案件擴展為交通肇事、盜竊、搶劫、重傷等案件。各地對一些公訴案件進行和解的嘗試,普遍收到了積極的效果。我國國內(nèi)的司法實踐表明，構(gòu)建一種合理的公訴案件和解制度是可行的。

此外，我國社會“和為貴”的歷史傳統(tǒng)，構(gòu)建社會主義和諧社會的政策導向以及法律上有關(guān)被害人的賠償權(quán)、自訴案件等相關(guān)規(guī)定都為和解制度的引進預留了空間。

3 我國公訴案件和解制度構(gòu)建的設(shè)想

在程序正義優(yōu)先的英美法系國家,當事人主義貫穿刑事程序的始終，但嚴格的當事人主義帶來司法資源耗費巨大、訴訟效率低下等嚴重問題。為解決這些問題,自上世紀70年代以來,美英等國開始采用辯訴交易制度，即在刑事訴訟中法院開庭審理之前，提起控訴的檢察官為了換取被告方做有罪答辯，提起比原來指控更輕的罪名或者減少指控罪名，或者允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告方(一般通過律師)在法庭外進行協(xié)商談判而形成的一種司法制度[5]。迄今為止,辯訴交易制度已成為英美法系國家主流的訴訟機制。

刑事訴訟的基本目標是實現(xiàn)犯罪人利益、被害人利益與公共利益之間的平衡,而辯訴交易的核心是犯罪人利益與公共利益的討價還價,對被害人利益需要則加以排斥。筆者認為,公訴案件和解制度應當充分關(guān)注被害人利益和加害人利益的全面恢復。

3.1 公訴案件和解適用的原則

一是合法性原則。我國現(xiàn)行法律現(xiàn)在還沒有規(guī)定公訴案件和解，司法實踐中實行的主要是基于民事和解而對行為人進行寬緩的處理。公訴案件和解制度的構(gòu)建不能與法律的基本原則相沖突，當事人達成的和解協(xié)議不得違反法律，不能侵犯他人的利益[4]。

二是自愿原則。被害人與加害人雙方自愿是刑事和解的原則性前提,也是刑事和解結(jié)果具有正當性的必要條件。雙方自愿是指是否進行刑事和解,由加害人或被害人自愿提出申請,或者經(jīng)檢察機關(guān)、人民法院建議后由雙方自主決定,即是否進行和解是雙方自主選擇的結(jié)果[6]。被害人和犯罪人應站在一個平等對話的平臺上，犯罪人必須完全認識到自己的錯誤并真誠表示歉意，不能是一種虛偽和投機的心理，對被害人的悔罪和賠償必須出于自己的意愿。被害人接受對話形式而放棄對犯罪人的追究，也是出于真實意愿原諒犯罪人，而非礙于某種權(quán)勢而違心放棄自己的合法權(quán)利。自愿原則還表現(xiàn)在被害人和犯罪人在公訴案件和解過程中可以隨時撤出已經(jīng)同意并參與的公訴案件和解，如果當事人之間沒有達成協(xié)議，在以后的刑事司法程序中，不得將未達成協(xié)議本身加以利用，即使達成協(xié)議后反悔，也不能以未執(zhí)行協(xié)議為由在以后的刑事司法程序中作為加重處罰的理由。

三是保密原則。隨著社會文明的不斷發(fā)展，人們的權(quán)利意識不斷增強，隱私權(quán)越來越受到關(guān)注。在公訴案件和解過程中，可能會影響到當事人隱私權(quán)的保護。這時如當事人愿意適用公訴案件和解解決的，應對和解期間非公開進行的討論予以保密且事后不得對外透露，除當事人同意或法律要求的除外，盡量增強程序的保密性。保密原則的確立，可以使當事人之間暢所欲言、促進溝通、相互諒解、達成協(xié)議[7]。

(2)相對壓實度和含水率。因為黏土顆粒非常小，低質(zhì)量，顆粒很容易被水分離和運輸，相對壓實度和含水率較低時，容易造成土壤侵蝕。

3.2 公訴案件和解適用的對象和范圍

目前，我國理論界普遍認為，公訴案件和解制度適用的對象主要是未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯、老年犯、或者是社會危害性較小的在校學生犯罪嫌疑人等。適用案件的范圍，也限定在輕微刑事案件，如親屬鄰里關(guān)系中的盜竊、數(shù)額不大的詐騙、敲詐勒索、交通肇事罪、過失致人傷害等范圍之類，可以擴展到可能判處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的案件。而對于累犯、團伙、黑惡勢力傷害他人的，或是作案手段惡劣、動機卑鄙的嚴重暴力犯罪案件，社會影響惡劣的案件，是嚴厲抵制其進入公訴案件和解的范疇。筆者認為，這種限定并不合理。“法律面前人人平等”原則，決定了所有的犯罪嫌疑人在法律面前受到同等的保護，不管是什么類型的犯罪嫌疑人，他們都有改過自新、痛改前非的權(quán)利，也需要社會為他們提供這類機會。刑事和解的適用對象不應限于未成年犯和成年犯中的初犯、偶犯、過失犯。如同所有的被害人都有彌補遭受損失的需要一樣，所有的犯罪人也都有復歸社會的訴求，犯罪人的差異不能抹煞這種訴求。公訴案件和解制度應當成為一座燈塔，為所有犯罪人復歸社會指引航程[8]。此外，公訴和解既適用于輕罪也適用于重罪，不應當有性質(zhì)上的限制。從被害人的角度出發(fā)，輕罪的被害人需要得到人身、財產(chǎn)損害的賠償和心理創(chuàng)傷的治療，使物質(zhì)和精神的損害復歸平衡，那么重罪的被害人遭受的物質(zhì)損害與精神損害比起輕罪的被害人有過之而無不及，其希望得到補償?shù)男睦碓V求只會更加迫切和強烈[8]。筆者建議，公訴案件的和解制度，應放在與作為定罪量刑依據(jù)的自首、立功等情節(jié)相同的地位，不考慮案件的性質(zhì)、惡劣程度、社會影響等因素，只要是有直接被害人的案件，即直接侵犯了當事人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的案件，加害人有認罪、真誠悔過、賠禮道歉、積極賠償損失的意向的，都應當為其提供和解的機會。另外，目前理論界普遍認為，和解案件須以偵查、審判部門對案件事實清楚、責任歸屬明確認定為前提。筆者認為，這樣限定達不到提高司法效率的目的，反而浪費訴訟資源。值得注意的是，公訴案件的和解并非完全取代刑事懲罰，嚴重的犯罪行為并不是僅由賠禮道歉、積極賠償損失等行為就可以抵消。最終的和解效果，只是作為定罪量刑的一個重要依據(jù)，可以代替刑罰，或者減輕刑罰處罰；對于嚴重的犯罪，和解的效果可以作為其減刑的重要依據(jù)之一。

公訴案件和解應像民事訴訟中的調(diào)解程序那樣,成為獨立于正式刑事訴訟程序之外的非訴訟解決案件程序。具體而言,對于那些可以按照非刑事化方式加以處理的輕微刑事案件,公安機關(guān)、檢察機關(guān)在審判前階段都可以適用公訴案件和解程序,對達成和解協(xié)議的案件作出不立案、撤銷案件或者不起訴的決定；對于被告方與被害方在審判階段達成和解協(xié)議的任何刑事案件,法院都可以通過公訴案件和解程序,做出非刑事化或者輕緩的刑事化處理方式；對于不符合公訴案件和解條件或者經(jīng)過調(diào)解沒有達成和解協(xié)議的案件,公檢法機關(guān)應當將其轉(zhuǎn)入正式刑事訴訟程序進行處理,并不得因被告人沒有與被害方達成和解協(xié)議而做出對其不利的決定。不僅如此,即使在執(zhí)行階段,被害人對于減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等刑罰方式的變更,也應有參與和發(fā)表意見的機會。無論是法院還是刑罰執(zhí)行部門,均應當建立一種促進被害方與加害方進行和解的機會。對于被害方與加害方達成的和解協(xié)議,應作為對加害人適用減刑、假釋和監(jiān)外執(zhí)行的一項重要因素。

3.3 公訴案件和解制度具體程序設(shè)置

3.3.1 公訴案件和解的提出與受理

公訴案件和解的提議應由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟代理人或檢察機關(guān)提出。公訴案件和解結(jié)果與被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益關(guān)系，作為公訴案件和解的雙方當事人，提議權(quán)是其當然的權(quán)利。鑒于公訴案件中的被害人、犯罪嫌疑人主要是通過訴訟代理人行使訴訟權(quán)利，授予訴訟代理人的和解提議權(quán)也是題中應有之意[9]24。此外，應當賦予公訴機關(guān)提議權(quán)，且這種提議權(quán)應當在查明事實、預計做出不起訴決定并充分考慮當事人意愿的基礎(chǔ)上進行。公訴機關(guān)應當審查案件是否具備和解的必要性與可能性，包括：犯罪嫌疑人是否承認犯罪及其悔悟程度，被害人愿意參與公訴案件和解的具體原因，案件的種類及其特點。如果公訴機關(guān)認為具備條件，能夠產(chǎn)生符合各方利益的結(jié)果，也可以受理當事人的提議并展開和解前的準備工作。

3.3.2 公訴案件和解的主體

(1)調(diào)解人，是公平公正的促進當事方參與和解程序的人。調(diào)解人必須確實具備較強的組織能力，擅長人際間的交往和溝通，并要經(jīng)過一段時間的培訓以促使被害人與犯罪人之間的交流順利進行。在我國，覆蓋社區(qū)的基層調(diào)解組織具有豐富的調(diào)解工作經(jīng)驗。具體操作上，應以廣泛存在于社區(qū)的人民調(diào)解組織為基礎(chǔ)，從中培養(yǎng)、吸納專業(yè)的調(diào)解人員參與公訴案件和解。在行政隸屬關(guān)系上，應劃歸司法行政機關(guān)管理，以保證在刑事司法機構(gòu)之外和解，確保和解的獨立性與中立性。但是，應對調(diào)解人的專業(yè)知識和業(yè)務進行經(jīng)常性的培訓和指導，加強對其工作情況的檢查評估。

(3)受到犯罪影響的其他個人，如未成年人的監(jiān)護人、被害人家屬、朋友及共同生活的其他主體等。犯罪行為的后果不僅影響被害人和犯罪人，還會涉及到被害人的家庭、朋友以及作為整體的社區(qū)。他們因犯罪而產(chǎn)生某種程度的不安全感，都需要恢復心理、情緒的正常化，應該賦予他們參加公訴案件和解程序的權(quán)利。受到犯罪影響的其他個人參與和解，也應視不同的情況而定，對于影響相對較小的案件的和解，沒有必要要求其參與和解。

(4)社區(qū)。通過刑事和解，社區(qū)中的個人沖突矛盾得到一定的緩和，犯罪人和被害人之間的人際關(guān)系得到改善，社區(qū)的安寧得到恢復，犯罪行為侵犯了社區(qū)的價值規(guī)范，而犯罪事件的解決重申并進一步肯定了社區(qū)價值規(guī)范的權(quán)威性和必須得到遵守的神圣性，社區(qū)需要其成員重新融入其中是因為其成員的疏離和標簽化會使社區(qū)自身受到削弱，而且，在恢復社會關(guān)系和使被害人和犯罪人重新融入社區(qū)的過程中，社區(qū)自身不斷得到重構(gòu)和加強[9]35。因此，社區(qū)亦應在犯罪的處理過程中發(fā)揮積極的作用。

3.3.3 公訴案件和解的步驟

(1)和解準備階段。在公訴案件和解前的準備階段，調(diào)解人的主要職責是分別與加害人、被害人私下會談，與各方建立起良好信任關(guān)系，在合法與合理的尺度范圍內(nèi)積極創(chuàng)造和解的條件，直至和解時機完全成熟[10]。調(diào)解人應與被害人、加害人進行單獨晤談，向他們解釋和解程序的內(nèi)容與步驟要求，雙方在和解過程中享有的權(quán)利，達成和解協(xié)議或沒有達成協(xié)議將產(chǎn)生的程序上與實體上的法律后果，聽取雙方意見，解答相關(guān)問題，鼓勵雙方參與和解，幫助他們準備直接的面談，即積極創(chuàng)造和解的條件。

(2)和解操作階段?？刹扇÷犠C、和解會等形式進行。公訴案件和解操作應按下列程序進行:①解釋相關(guān)法律法規(guī)；②案件承辦人介紹已經(jīng)查明的案件事實，詢問犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其家屬對審查認定的事實有無異議；③犯罪嫌疑人陳述自己的犯罪行為，并請求被害人諒解，確認案件事實與犯罪嫌疑人、被告人的認罪態(tài)度；④被害人陳述自己的被害經(jīng)過以及所遭受的物質(zhì)和精神上的傷害；⑤由訴訟參與人及其家屬提出對刑事和民事的處理意見,征求對應方對刑事和民事方面的處理意見；⑥對應雙方意見一致,歸納總結(jié)和解會內(nèi)容,宣布該案達成和解并告知公訴案件和解后可能的法律后果；⑦與會人員在公訴案件和解會議記錄上簽名。

3.4 公訴案件和解的法律后果

公訴案件和解協(xié)議的形式，包括：道歉書、悔過書、民事部分的調(diào)解協(xié)議、被告人、犯罪嫌疑人請求檢察機關(guān)對刑事部分的處理意見、被害人及其家屬的處理建議等。公訴機關(guān)根據(jù)其對協(xié)議內(nèi)容的審核認定，在分析和解協(xié)議真實性、合法性、可行性的基礎(chǔ)上，可以做出如下決定：

(1)對于“可不作為犯罪處理”的案件，建議撤案。如一些案件在公訴案件和解后,犯罪嫌疑人(加害人)的行為依據(jù)法律可不作為犯罪處理,即可建議偵查機關(guān)撤案。

(2)做出不起訴決定,即所謂和解不起訴,包括絕對不起訴和相對不起訴。當事人雙方達成協(xié)議后,檢察機關(guān)案件承辦人應進一步對加害人予以訓誡,再經(jīng)法定程序由檢察機關(guān)做出不起訴決定。公訴案件和解的過程也是對加害人教育改造的過程。在公訴案件和解中,通過當事人雙方的相互交流,讓加害人認識到自己的行為給他人造成的痛苦,促使其悔過自新。這時,公訴案件和解起到了監(jiān)禁刑的效果,同時避免了適用監(jiān)禁刑的不足，避免了適用監(jiān)禁刑所帶來的“交叉感染”和監(jiān)禁刑將犯罪人與社會隔離的弊端。

(3)提起公訴并提出從輕、減輕處罰的量刑建議,即所謂和解起訴。和解起訴是指對于一些較重的刑事案件,被害人和加害人在檢察官的支持下,雙方達成和解協(xié)議,由檢察機關(guān)做出起訴決定,但請求法院從輕處罰加害人。雖然被害人和加害人達成了和解協(xié)議,加害人得到了被害人的諒解,但其犯罪行為還侵害了國家的利益,破壞了正常的社會秩序,所以在考慮被害人和加害人的利益同時,還必須兼顧國家利益,這種情況下還必須追究加害人的刑事責任。

3.5 公訴案件和解制度的監(jiān)督

在公訴案件和解程序中，雙方當事人的自由意志得到了較為充分的尊重，這也是公訴和解制度的核心所在。而司法機關(guān)從寬處理刑事案件又有較大的司法裁量權(quán)，故為了確保刑事和解依法進行，必須建立相應的監(jiān)督和制約機制[11]，由人民法院對和解活動進行事中及事后的監(jiān)控。人民法院的監(jiān)督、控制作用主要表現(xiàn)在:審查決定刑事案件是否交付和解，選擇和委托合格的調(diào)解人參與和解，親臨現(xiàn)場或派人在場監(jiān)督公訴案件和解過程，對和解協(xié)議的真實性、合法性、可行性進行審查以確定其是否有法律效力，對和解協(xié)議的履行進行監(jiān)督，在犯罪嫌疑人未履行協(xié)議的情況下終止和解協(xié)議的效力，恢復正常的訴訟程序。同時，還應建立公訴案件和解的多元監(jiān)督機制，克服公訴案件和解的弊端,預防公訴案件和解帶來新的違法犯罪,加大對公訴案件和解的社會監(jiān)督。比如，公訴案件和解案件審結(jié)后,承辦的檢察機關(guān)應當將相關(guān)的法律文書送達公安機關(guān)、人大常委會等部門。這些部門提出意見的,檢察機關(guān)要認真聽取并書面答復。公訴案件和解案件的法律文書在檢察院公告欄定期公開,接受社會監(jiān)督。因達成公訴案件和解擬做不起訴處理的案件,由檢察委員會討論決定并報上一級人民檢察院備案；上一級人民檢察院發(fā)現(xiàn)公訴案件和解不當?shù)?應當予以糾正。

此外，還應建立公訴案件和解的救濟機制，對于不符合公訴案件和解條件的加害人或其近親屬、辯護人通過威脅、利誘等手段進行所謂公訴案件和解的，應當追究相關(guān)人員的刑事責任；對于司法工作人員有徇私枉法行為的，要追究相關(guān)工作人員的刑事責任。

刑事訴訟活動以懲罰犯罪、維護公共秩序為目的，并以此來實現(xiàn)法的秩序和正義之價值。但是就保護被害人合法權(quán)益的功能而言，主要應側(cè)重實現(xiàn)法的公平價值[12]。公訴案件和解制度，應本著關(guān)懷被害人和加害人的宗旨，以修復和重建社會關(guān)系為目標，調(diào)動加害人、被害人、公檢法機關(guān)、律師以及社區(qū)群體的共同參與。

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