楊延軍

（清華大學法學院，北京 100084）

論階段過失的實行行為

楊延軍

（清華大學法學院，北京 100084）

階段過失是指過失引起法益侵害結(jié)果的同一行為人的不注意行為有兩個以上，且這些行為屬于階段性場合的存在。對于階段過失的實行行為，理論上有過失并存說、接近過失單獨說和過失階段說等不同觀點，爭議的焦點在于如何判斷行為的危險性。對此問題，以實質(zhì)的危險作為判斷標準具有合理性，但其內(nèi)容應當是與具體結(jié)果相聯(lián)系的、客觀的緊迫危險，即“控制不能的危險”。按照這一標準，階段過失的實行行為必然是最接近結(jié)果的一個行為。接近過失單獨說符合過失犯的本質(zhì)，能夠明確限定過失犯的成立范圍，具有充分的合理性。

階段過失；實行行為；過失并存；過失單獨；實質(zhì)危險

一、問題的提出

刑法中的階段過失，是指過失引起法益侵害結(jié)果的同一行為人的不注意行為有兩個以上，且這些行為屬于階段性場合的存在。例如，甲在駕駛中東張西望，直到近前才發(fā)現(xiàn)正在過馬路的行人乙，甲急踩剎車時卻誤踩了油門，結(jié)果將乙撞倒致其死亡（誤踩油門案）。在這種場合，甲存在著駕駛過程中不注意前方和誤踩油門兩個不注意的行為。如果甲履行了任何一個注意義務都能避免結(jié)果發(fā)生的話，那么，應把哪一階段的行為作為追究刑事責任對象的實行行為呢？

初看起來，無論將何種行為認定為實行行為都不影響上例中的甲構(gòu)成交通肇事罪，似乎這一問題無關緊要，其實不然。我國學者早就認識到，只有通過行為，才能分析出行為本身的過失心理；只有過失行為引起的危害結(jié)果，才是有刑法意義的危害結(jié)果。因此，過失行為對認定過失犯罪有著決定性的意義。1只不過，我國刑法理論的通說并不區(qū)分故意行為與過失行為，只是概括性地表述為“在人的意志或者意識支配下實施的危害社會的身體動靜”。2即，主流觀點認為，故意犯、過失犯只是在主觀要件上存在差別，而在客觀行為方面則完全一致。然而，實際情況并非如此。我國學者認為，實行行為“是指實施刑法分則規(guī)定的直接威脅或侵害某種具體社會關系而為完成該種犯罪所必需的行為”，3“過失行為作為一種危害社會的行為，首先要求其本身包含著危害社會的結(jié)果的可能”。4可以看出，我國學者是從“危害社會”這一實質(zhì)角度對實行行為進行理解的。如果說故意犯和過失犯的客觀行為完全一致的話，那么，對于過失犯的實行行為也應根據(jù)上述立場進行把握才能保持理論的一貫性。但是，很多學者在論及過失行為時，觀點卻發(fā)生了變化。一般認為，“實施了違反刑事義務的行為、發(fā)生了危害結(jié)果、行為與危害結(jié)果間存在因果關系，就是過失犯罪客觀要件中的構(gòu)成要素”。5即，過失犯的實行行為是“違反刑事義務的行為”。這說明，我國刑法理論并未像故意犯那樣，從法益侵害角度對過失犯的實行行為進行實質(zhì)性定義。學者們在分析交通肇事罪等具體犯罪的客觀方面時，大都將過失犯的實行行為表述為“違反交通法規(guī)的行為”、“違反安全管理規(guī)定的行為”等等。按照這種理解，凡是違反了規(guī)則的行為都是過失行為，因而，在上述誤踩油門案中，不注意前方和誤踩油門都是實行行為。

然而，作為犯罪客觀構(gòu)成要件最基本要素的實行行為，僅僅從違反規(guī)則的角度進行把握顯然是不充分的。因為，民事違法行為、行政違法行為等也都違反了規(guī)則，但這些行為并不能被當然視為犯罪的實行行為。也就是說，以是否違反規(guī)則為標準并不能區(qū)分實行行為與一般違法行為。實行行為是犯罪行為，對于其本質(zhì)，當然要從法益侵害角度來理解，即過失犯的實行行為同故意犯一樣，也必須具有侵害法益的現(xiàn)實危險。如果對過失犯的實行行為的本質(zhì)不加分析，僅僅從是否違反規(guī)則方面進行形式的理解的話，會導致將犯罪行為與一般違法行為相混同，有擴大過失犯的處罰范圍之虞，也與犯罪的本質(zhì)是法益侵害這一刑法的基本立場不相符合。

事實上，因形式理解過失行為所導致的處罰范圍不當?shù)暮蠊谒痉▽嵺`中已有所體現(xiàn)。例如，李某駕駛設備不齊全的機動船運送旅客渡河時，與錢某駕駛的貨船相遇。為避免相撞，李某采取了停機、減速措施，但因錢某轉(zhuǎn)向失誤，致使兩船相撞，造成3人死亡的重大事故。錢某構(gòu)成交通肇事罪雖無異議，但對于李某是否構(gòu)成犯罪則有不同意見。最終，某區(qū)人民法院認為，李某在明知船上電器設備故障沒有排除的情況下，仍然駕船航行，違反了《內(nèi)河交通安全管理規(guī)定》，屬于違章駕駛，構(gòu)成交通肇事罪。6這種判決結(jié)果顯然是有問題的。因為，成為事故原因的是錢某的錯誤轉(zhuǎn)向行為，而李某在沒有排除設備故障的情況下出航的行為并無導致結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險。但是，法院形式地理解了我國刑法中交通肇事罪的規(guī)定，認為只要行為人有交通違章行為，且發(fā)生了嚴重后果，就應當追究其刑事責任，顯然擴大了交通肇事罪的成立范圍。因此，正確理解過失犯的實行行為，無論在理論上還是在司法實踐中都有重要意義，而在階段過失的場合如何確定實行行為，更是過失行為問題的重點。

與中國不同，日本對此問題有比較深入的研究，理論和判例對過失行為的特征和判斷標準都有明確的論述，并形成了各種觀點。有鑒于此，本文擬在借鑒日本相關理論的基礎上，首先對階段過失的不同學說進行分析，明確爭議焦點；然后在此基礎上，對過失實行行為的本質(zhì)特征進行分析，說明階段過失實行行為的判斷標準，以期起到拋磚引玉的作用。

二、學說的爭點

（一）關于判斷階段過失實行行為的學說

關于如何確定階段過失的實行行為，日本刑法理論上有三種學說。

一是過失并存說。該說認為，和結(jié)果之間具有因果關系的所有不注意的行為都是過失行為。其理由是，最終的不注意行為對過失犯來說，往往不具有本質(zhì)的意義。（前述誤踩油門案中）招致甲犯罪的重要的不注意行為是駕駛中不注意前方，該行為是實行行為的中心，誤踩油門的行為也不應排除在過失犯的實行行為之外。因此，應當整體地把握一系列的不注意行為，把它們都解釋為實行行為。7

二是接近過失單獨說。該說主張，在復數(shù)的過失行為屬于階段性存在的場合，只有最接近結(jié)果的、最終的一個行為是過失犯的實行行為。支持這種觀點的學者認為，所謂過失行為是具有發(fā)生結(jié)果的不被允許的實質(zhì)危險的行為，與故意犯的場合一樣，在行為具有發(fā)生結(jié)果的危險這一意義上兩者是共通的?；谶@種考慮，如果實施的某種行為對于故意犯來說是實行行為的話，那么，過失實施的該行為就有必要認定為過失的實行行為。所以，在所謂的階段過失成為問題的場合，有必要根據(jù)接近過失說，把成為結(jié)果發(fā)生的直接原因的行為判斷為過失行為。8因此，在誤踩油門案中，只有誤踩油門這一行為是過失犯的實行行為。

三是過失階段說。該說原則上支持接近過失單獨說，但承認在例外的情況下有過失并存的余地。按照這種學說，在誤踩油門案中，原則上應把甲誤踩油門的行為認定為實行行為，但如果此前不注意前方的行為對于結(jié)果的發(fā)生起到了重要作用，也有將該行為認定為過失行為的可能。對于過失階段說的根據(jù)，大谷實教授認為，作為違反結(jié)果回避義務而被評價的，應當是盡管有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危險但沒有采取回避結(jié)果的不作為的措施，所以，原則上，認為只有接近過失才是刑法上的過失的接近過失說是妥當?shù)摹５?，在時間上處于較早階段上的過失具有實行行為性，并且和接近過失處于密不可分的關系，在導致結(jié)果發(fā)生時，應該說二者都具有過失。9另外，前田雅英教授從實質(zhì)犯罪論的立場出發(fā)，主張“例外的情況下，根據(jù)實質(zhì)的思考，也可以溯及前面的部分作為實行行為”。10

從我國的情況來看，由于主流觀點從行為是否違反規(guī)則的角度來把握過失行為，因此，過失并存說自然會成為多數(shù)學者的選擇。但是，也有學者從過失犯的實行行為是具有導致結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)危險的行為這一立場出發(fā)，主張接近過失單獨說。11

需要說明的是，過失階段說和接近過失單獨說有密切關系，有很多學者將兩者等同視之，但實際上二者是有區(qū)別的。過失階段說根據(jù)結(jié)果逆向追溯其因果鏈條，順次判斷過失行為的有無，并不限于將最接近結(jié)果的行為認定為實行行為，根據(jù)情況也有可能承認過失并存。而接近過失單獨說以階段過失說為前提，在認定數(shù)個不注意的行為屬于階段性存在的場合，只把最接近結(jié)果的一個行為認定為過失犯的實行行為。嚴格來說，過失階段說與過失并存說的對立并不是很強烈，二者只是在認定過失行為的并存范圍上有區(qū)別而已。12在此意義上，過失階段說也可以認為是一種過失并存說。

（二）爭議焦點之所在

在階段過失問題上采取哪種學說，與立足于何種過失論并無理論上的必然聯(lián)系。舊過失論認為，過失屬于責任的要素，在構(gòu)成要件符合性與違法性方面，過失犯與故意犯基本相同。因此，舊過失論并不重視過失犯“行為”的側(cè)面，而是重視行為人的結(jié)果預見義務，因而，只要能夠肯定行為與結(jié)果之間的因果關系（條件關系），就可以肯定實行行為性。這樣，如果與結(jié)果之間有因果關系的行為是復數(shù)的話，就會認定過失的并存。但是，同樣立足于舊過失論，如果認為行為與結(jié)果僅僅具有條件關系并不充分，而是必須達到相當因果關系程度的話，就會對過失行為進行限定，也有可能采取接近過失單獨說。另外，對實行行為從構(gòu)成要件符合性階段進行限定的修正的舊過失論認為，過失犯的實行行為是具有“實質(zhì)上不被允許的危險”的行為。如果嚴格把握這種危險，就有可能采取接近過失單獨說。不過，也有學者雖然主張“實質(zhì)上不被允許的危險”這一概念，但對“不被允許的危險”卻進行了比較寬松的理解，因而對接近過失單獨說持否定態(tài)度。13

從新過失論的角度來說也是如此。新過失論認為，即使對結(jié)果有預見可能性，但如果履行了結(jié)果回避義務，就不成立過失犯。新過失論把違反結(jié)果回避義務作為過失犯的核心，將違反結(jié)果回避義務的行為作為實行行為來把握，而確定結(jié)果回避義務的根據(jù)是具體的結(jié)果回避措施（如注意前方、鳴笛等）。這樣，就會以違反的結(jié)果回避義務的數(shù)量為基準來確定實行行為的數(shù)量，自然更容易采取過失并存說。不過，川端博教授雖然堅持新過失論，但他卻基于過失犯的實行行為是“侵害法益的違反客觀注意義務的行為”這一立場支持接近過失單獨說。14

可以看出，即使同樣立足于舊過失論或者新過失論，不同的學者都有可能采取不同的學說，其原因并不在于過失論本身，而是因為學者們對過失犯的實行行為的性質(zhì)有不同的理解。實行行為必須是具有侵害法益的危險性的行為，對于這一點，不只是被主張結(jié)果無價值論的學者們所贊同，而且，即使是基本上處于通說地位的二元論，15對此也并無異議。問題的焦點在于，對作為過失犯的實行行為屬性的“危險”應當如何把握。如果認為行為侵害法益的危險性不必達到較高程度就具有實行行為性的話，就會將數(shù)個不注意的行為都理解為實行行為，自然就會采取過失并存說。相反，如果認為行為的危險性必須達到較高程度才能視為實行行為的話，就會傾向于采取接近過失單獨說或過失階段說。

因此，對于過失犯的實行行為的認定來說，如何理解作為其屬性的“危險性”，從而合理地限定過失犯的處罰范圍就是問題的關鍵所在。

三、“危險性”的判斷標準

（一）關于“危險性”判斷標準的諸觀點及評析

過失犯的實行行為必須是具有侵害法益的危險性的行為。對于如何理解這種危險性，理論上主要有以下四種觀點。

觀點一，認為行為的危險性要從作為實行行為屬性的意義和廣義的相當性的意義兩方面來分析，過失犯的實行行為是具有侵害法益的一般危險性的行為。過失犯的實行行為的評價作用在于，完全沒有侵害法益的一般危險的行為最初就不作為符合構(gòu)成要件的行為，從而不予考慮。16按照這種觀點，明顯超過限速駕駛的行為已經(jīng)具有實行行為性質(zhì)，只是在未發(fā)生危害結(jié)果時，由于不具有“廣義的相當性”而不構(gòu)成犯罪而已。

然而，如果行為連侵害法益的一般危險性都沒有的話，當然不是符合構(gòu)成要件的行為，絕不會納入刑法領域進行規(guī)范評價，因而，這種標準實際上等于什么也沒說。另外，如果說行為具有侵害法益的一般危險就具有實行行為性的話，那么，一切違反行政規(guī)章或者日常生活中的注意事項的行為就會都具有實行行為性。這樣一來，通過實行行為限制過失犯處罰范圍的目的就無從實現(xiàn)，不利于保障人們的行動自由。

觀點二，認為與結(jié)果之間具有相當因果關系的行為是過失犯的實行行為。例如，西田典之教授指出，過失犯的實行行為與故意犯并無不同，如果該過失犯也處罰未遂，則實行行為是與成立未遂犯所必要的結(jié)果發(fā)生的具體性危險之間具有相當因果關系的行為。17

這種觀點從相當因果關系的角度對過失犯的實行行為進行限定，比第一種觀點前進了一步，只不過，這種觀點也不能說完美。原因在于，相當因果關系所判斷的，是某種行為和結(jié)果之間是否具有“通常會如此”的關系，其目的是排除偶然結(jié)果以劃定適當?shù)臍w責范圍。18但在階段過失的場合，即使根據(jù)相當因果關系也難以對實行行為的成立范圍進行限定。例如，行為人開車過程中不注意前方，沒有及時發(fā)現(xiàn)前方的行人，急踩剎車時誤踩了油門，驚慌之下急打方向盤時又打錯了方向，結(jié)果將路人撞死（錯打方向盤案）。在這種情況下，可以說誤踩油門和錯打方向盤的行為與結(jié)果之間都存在相當因果關系。如果說數(shù)個行為都是實行行為的話，那么，這種觀點與第一種觀點并無太大的差異。所以，相當因果關系雖然可以說是實行行為的必要條件，但并不是充分條件。

觀點三，認為過失犯的實行行為是具有“不被允許的危險”的行為。所謂“被允許的危險”，是指對于在社會生活上不可避免地存在的具有侵害法益危險的行為，根據(jù)行為對于社會的有用性，即使發(fā)生了侵害法益的結(jié)果，也可以在一定范圍內(nèi)被允許。19按照這種觀點，當行為超出了被允許的界限時，就具有實行行為性。但是，對于如何把握這種界限，理論上有兩種不同的理解。

第一種理解是，在當今社會中，像礦山和大工廠的經(jīng)營，或者汽車和飛機等高速交通工具的駕駛、操縱，它們本身雖然包含侵害人的生命、身體、財產(chǎn)等各種法益的危險性，但是，廣泛地禁止它們，就不會有現(xiàn)代的社會生活。因而，只要它們在按照國家、社會的倫理規(guī)范被視為相當?shù)姆秶鷥?nèi)進行，即使伴有侵害法益的危險，也必須認為是法所允許的。20

第二種理解是，被允許的危險是實質(zhì)上的危險，在沒有實質(zhì)危險的場合，沒有必要專門作為“被允許的危險”進行評價。并且，雖然行為具有實質(zhì)的危險，但實施的行為是出于救助其他法益的場合，根據(jù)被救助的法益與侵害法益的危險之間的比較衡量，當被救助的法益更為優(yōu)越時，所實施的行為就是被允許的。21

第一種理解并不妥當。這種理解基于行為無價值論的立場，從行為本身是否符合某種行為基準來判斷行為的危險。但是，正如前田雅英教授所言，行為所具有的價值大小、行為的必要性程度、結(jié)果發(fā)生的概然性程度等要件作為現(xiàn)實社會現(xiàn)象，難以像數(shù)學定理那樣準確地衡量。而且，即使根據(jù)習慣所確立的行為準則或者行政取締法規(guī)，也不能判斷過失的違法性，其結(jié)果，只能利用“社會的相當性”這種一般性概念。但是，在社會的復雜化，價值觀的分裂、多樣化的今天，導入“道義的判斷”是困難的，是人們所不希望的。22而且，如果說駕駛汽車等行為本身是危險行為，只是由于社會生活的需要，才在一定條件下予以允許的話，那么，就會擴大允許的危險的存在范圍，與過失犯的實行行為的觀念不相符合。23

第二種理解可以說把握了被允許的危險的本質(zhì)，即對這一概念不應從物理的、自然的意義上來理解，而應當從規(guī)范的、法律的意義上來把握。因此，這種理解也得到了我國學者的贊同。24但是，一方面，危險性與利益性的比較判斷是困難的，存在不合適的濫用比較判斷的危險。25另一方面，被允許的危險這一理論的適用范圍相當狹窄，只限于為了保護一個更大的利益而違反一般規(guī)則或者日常生活中的注意事項的場合，26也就是說，只有在正當防衛(wèi)、緊急避險那樣的排除違法性事由中有必要采取被允許的危險這一理論。而在階段過失的場合，通常并不存在利益的比較衡量問題，需要解決的只是如何確定實行行為而已。

因此，無論從社會相當性角度，還是從法益的比較衡量的角度，被允許的危險這一標準并無助于對階段過失的實行行為的確定。

觀點四，認為過失犯的實行行為是具有“實質(zhì)的危險”的行為。問題是，應當如何理解“實質(zhì)的危險”的內(nèi)容。平野龍一教授認為，過失行為的危險性是“結(jié)果的客觀的預見可能性”，27即從一般人的立場來判斷行為是否具有引起結(jié)果的危險。我國也有學者支持這種觀點，認為過失行為的危險性是具有通常判斷能力的社會一般人所感覺到的客觀危險性，28也有學者認為客觀的注意義務是認定過失行為的前提性要素。29但是，即便這樣來理解“實質(zhì)的危險”，過失行為的危險性與客觀的預見可能性的關系仍然是不明確的。作為外部的、客觀的行為危險性概念，并不能從內(nèi)心的、主觀的預見可能性意義上來把握。30而且，客觀的注意義務這種理論構(gòu)成，總的來說也存在容易與行政法層面的注意義務相連接、容易忽視個別事情的傾向。31如果這樣理解“實質(zhì)的危險”，就有把行為的危險這一客觀要素與結(jié)果預見可能性（即使從一般人立場來說）這一主觀要素混為一談之嫌，難以避免實行行為判斷過程中的主觀化。

（二）筆者的立場

筆者認為，過失犯的實行行為是具有“實質(zhì)的危險”的行為，即上述第四種觀點提出的結(jié)論是妥當?shù)?，但對于“實質(zhì)的危險”，應當從侵害法益的客觀危險性意義上來理解，即摒棄危險判斷中的主觀要素，只從行為與具體危害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系方面，來分析行為是否具有侵害法益的實質(zhì)危險。

首先，判斷行為是否具有“實質(zhì)的危險”必須結(jié)合具體的危害結(jié)果。犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，沒有侵害法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當然也不可能成為實行行為。32因此，在認定過失犯的實行行為之際，絕不能脫離具體的法益侵害結(jié)果。如果無視具體的結(jié)果，僅從行為本身來判斷是否具有實行行為性的話，就有可能對假定的結(jié)果課以抽象的結(jié)果回避義務，人們的行動自由就會被顯著地制約。

其次，“實質(zhì)的危險”是指客觀危險，并不包含主觀因素?，F(xiàn)代社會是權(quán)利社會，刑法應將法益保護和人權(quán)保障作為首要任務。因此，過失犯的處罰根據(jù)首先要從行為對法益的侵害當中去尋求，只有行為確實侵害了法益，才能進而判斷行為人的主觀責任。這就意味著，判斷行為是否具有侵害法益的危險時，應當從客觀角度來把握。至于行為人主觀上出于何種心理實施該行為，則是主觀責任要解決的問題。若非如此，就會從行為人的犯罪意思上來尋找處罰根據(jù)，將客觀上沒有危險或者只有抽象危險的行為認定為實行行為，難免會擴大處罰范圍。另外，刑法的目的是保護法益，不是教育人們?nèi)绾闻囵B(yǎng)特定的禮儀舉止。通過行為人的主觀方面來判斷行為是否具有危險的話，也會導致國家用刑罰強制推廣特定的道德、倫理的后果。

最后，“實質(zhì)的危險”是指侵害法益的緊迫危險。一方面，就故意犯而言，預備行為與實行行為的實質(zhì)區(qū)別，在于侵害法益的危險程度不同，而不是危險的有無不同，否則就不能說明犯罪預備的處罰根據(jù)。33而對過失犯來說，由于過失犯不存在預備行為，只有造成結(jié)果時才會根據(jù)刑法規(guī)定予以處罰，因此，在摒棄主觀要素的前提下，過失犯的實行行為同故意犯一樣，其危險性也必須達到緊迫的程度，即，“過失犯的實行行為是如果出于故意而實施的話就是故意犯的實行行為那樣的行為”。34另一方面，實行行為必須是類型性的法益侵害行為，而不是僅僅與結(jié)果具有某種偶然關系的行為。例如，A勸說B乘坐飛機，即使B因飛機失事身亡，也不能將A勸B乘飛機的行為認定為過失致人死亡罪的實行行為，因為勸人乘飛機的行為并沒有侵害法益的緊迫危險。

綜上所述，過失犯的實行行為是具有侵害法益的實質(zhì)危險的行為，這種實質(zhì)危險是指侵害法益的緊迫危險，它與具體的結(jié)果相聯(lián)系，是一種客觀危險。

那么，這種實質(zhì)危險應當如何判斷呢？

筆者認為，在階段過失的場合，判斷過失犯的實行行為要通過以下三個步驟：一是根據(jù)實際產(chǎn)生的結(jié)果向前追溯，確定與結(jié)果的發(fā)生具有相當因果關系的行為；二是在上述行為中，確定在哪個時點行為人失去了對行為與結(jié)果之間的因果關系進程的控制；三是判斷在上述時點，是否還有回避結(jié)果發(fā)生的可能性。在尚有避免結(jié)果發(fā)生的可能性的條件下，行為人失去對因果進程控制時點的行為就是階段過失的實行行為。例如，在前述錯打方向盤案中，行為人誤踩油門的行為、錯打方向盤的行為和路人的死亡結(jié)果之間都有相當因果關系，但是，由于行為人錯打方向盤致使汽車直接沖向被害人，在此時點，行為人對汽車撞死被害人這一因果進程可以說已經(jīng)失去了控制。如果在該時點向另外的方向猛打方向盤就能避免結(jié)果發(fā)生的話，就可以認定錯打方向盤的行為是階段過失的實行行為。簡而言之，作為過失犯實行行為屬性的“實質(zhì)危險”就是“控制不能的危險”。

上述判斷標準完全符合過失犯的實行行為的本質(zhì)。過失犯之所以要承擔刑事責任，就是因為客觀上行為具有侵害法益的緊迫危險，主觀上行為人沒有盡到注意義務，以致發(fā)生結(jié)果。當行為雖然有侵害法益的的危險，但這種危險仍然處于行為人的控制之下時，此時的行為并不需要從刑法角度進行譴責，駕車時不注意前方的行為就是這種情況。如果認為駕車時不注意前方的行為就是實行行為的話，那么，當錯打方向盤將路人撞死時，不注意前方的行為就會成為行為人承擔刑事責任的客觀根據(jù)，這實質(zhì)上是讓行為人對于僅僅違反了行政法規(guī)的行為承擔刑事責任，顯然混淆了行政責任與刑事責任的本質(zhì)區(qū)別。另外，如果認為駕車不注意前方的行為就具有實行行為性的話，那么，任何人都可以把這些行為作為犯罪行為進行正當防衛(wèi)了，顯然不妥。因此，不具有侵害法益的緊迫危險的行為，應當屬于行政法規(guī)的調(diào)整范圍，不應成為刑法的關注對象。只有當行為人對于有危險的行為失去控制而導致結(jié)果發(fā)生時，其危害性才達到值得刑罰處罰的程度，才應對行為人從刑法規(guī)范的角度進行譴責，也只有這樣理解，才符合我國刑法第15條規(guī)定的實質(zhì)。

四、接近過失單獨說的合理性

如前所述，實行行為必須具有侵害法益的緊迫危險即“控制不能的危險”，所以，在階段過失的場合，即使有數(shù)個不注意的行為，也只能將具有緊迫危險的行為認定為實行行為。而過失并存說把所有與結(jié)果之間具有因果關系的不注意行為都視為實行行為，導致實行行為的概念過于松弛，無法妥當?shù)叵薅ㄟ^失犯的成立范圍，不能令人贊同。因此，問題的關鍵就在于，如何根據(jù)“控制不能的危險”這一標準來確定實行行為。

筆者認為，只有最接近結(jié)果的行為才具有“控制不能的危險”，即接近過失單獨說是妥當?shù)摹Ｒ韵?，本文從具有“控制不能的危險”的行為如何認定入手，對接近過失單獨說的合理性進行說明，并對該觀點可能遇到的問題和質(zhì)疑進行探討。

（一）只有最接近結(jié)果的行為才具有“控制不能的危險”

從過失犯的實行行為是具有侵害法益的緊迫危險的行為這一立場出發(fā)，應當說，在階段過失的場合，只需將最接近結(jié)果的一個行為認定為實行行為就夠了。

接近過失單獨說的基本思路是：根據(jù)發(fā)生的結(jié)果向前追溯，在與結(jié)果具有相當因果關系的行為當中，只要在實施最后一個行為時仍然有回避結(jié)果發(fā)生的可能性，則只把最接近結(jié)果的一個行為認定為實行行為。這種觀點的根據(jù)就在于：在階段過失的場合，只有最接近結(jié)果的一個行為具備了侵害法益的實質(zhì)危險，即此時的行為才具有“控制不能的危險”。

在階段過失的場合，依次存在著數(shù)個具有一定危險性的行為，從這些行為的實施到結(jié)果的發(fā)生是一個因果進程。在這一因果進程中，數(shù)個行為的危險程度是不同的，但真正具有“控制不能的危險”的，必然是最接近結(jié)果的一個行為。例如，在前述錯打方向盤案中，危險行為共有三個，即開車過程中不注視前方、誤踩油門和錯打方向盤。從危險性的角度來說，不注視前方的行為只是與結(jié)果的發(fā)生具有條件關系，僅具有發(fā)生結(jié)果的抽象危險，并沒有“資格”成為實行行為。而誤踩油門和錯打方向盤的行為都具有發(fā)生結(jié)果的具體危險，只不過，誤踩油門行為的危險性仍然處于行為人的可控范圍，理由是，即便誤踩油門，行為人仍然來得及將方向盤打向另一邊，避免與行人相撞。但錯打方向盤的行為就不同了，因為此時無論行為人采取什么措施，都無法避免車輛撞向被害人，也就是說，錯打方向盤這一行為所具有的危險已經(jīng)由具體危險轉(zhuǎn)化為緊迫危險，屬于“控制不能的危險”。如果行為人不錯打方向盤就能避免結(jié)果發(fā)生的話，那么，就能夠認定錯打方向盤這一行為的實行行為性。所以說，從緊迫危險的內(nèi)容是“控制不能的危險”這一立場出發(fā)，將最接近結(jié)果的一個行為認定為階段過失的實行行為具有必然性，即接近過失單獨說是“控制不能的危險”這一標準在適用上的必然歸結(jié)。

（二）對質(zhì)疑意見的反論

接近過失單獨說將階段過失的實行行為限定為最接近結(jié)果的一個行為，受到了諸多批判和質(zhì)疑，在此需要對各種反對意見進行回應，從另一個角度說明接近過失單獨說的合理性。

1.接近過失單獨說與最終條件說

大塚仁教授認為，接近過失單獨說“具有類似于因果關系論中原因說的最終條件說的一面，可以對它進行與最終條件說同樣的批判”。35即，與結(jié)果之間具有因果關系的數(shù)個條件中，最后起作用的條件并不都是最重要的條件，因此，在階段過失的場合，最接近結(jié)果的行為也未必具有本質(zhì)意義。也正因為如此，前田教授提出，“在對數(shù)個被認為有危險的行為進行總體把握的基礎上，應將主要的、具有實質(zhì)危險性的一個行為認定為過失行為”，36這種觀點現(xiàn)在成為非常有力的觀點。按照這種觀點，具有實質(zhì)危險的行為并不限于最接近結(jié)果的行為。

然而，接近過失單獨說與因果關系論中原因說的最終條件說是兩回事。原因在于，因果關系論所研究的，是在現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果與數(shù)個因素有關的場合，到底哪個因素起到了決定性的作用，對于這一點要通過因果關系的判斷進行確定。而接近過失單獨說是在已經(jīng)確定了與結(jié)果的發(fā)生具有因果關系的行為有數(shù)個的基礎上，將最接近結(jié)果的一個行為認定為實行行為的思考方法，二者處于不同層面，不能混同。前述大塚仁教授的批判意見的依據(jù)是，與結(jié)果的發(fā)生具有因果關系的行為都是實行行為，在接近過失單獨說看來，該觀點并不能成立。另外，接近過失單獨說也并不是機械地把最接近結(jié)果的一個行為認定為實行行為，因為將最接近結(jié)果的一個行為認定為實行行為還要滿足一個條件，就是在此時點還有避免結(jié)果發(fā)生的可能性。“法律不強人所難”，法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。37如果在最后的時點無論采取什么措施都不可能避免結(jié)果發(fā)生的話，那么，就要向前追溯，將最接近結(jié)果的、具有回避結(jié)果發(fā)生可能性時點的行為認定為實行行為，否則，就會成為結(jié)果責任。因此，對接近過失單獨說不能望文生義，而是要理解其實質(zhì)內(nèi)容。

2.接近過失單獨說與過失行為的本質(zhì)

接近過失單獨說只把最接近結(jié)果的一個行為認定為實行行為，難免會面臨著一個問題，即為什么只考慮最接近結(jié)果的一個行為，而不考慮此前的行為？因為對于結(jié)果的發(fā)生，前階段的行為也不能不說起到了一定的作用。正如批判意見所言，“在馬背上堆放了99袋的沉重貨物，再放上1袋的話馬就要被壓壞，但（接近過失單獨說）難道不是對堆放99袋貨物的行為置之不理，而僅僅對堆放第100袋貨物的行為進行非難嗎”？38由此，批判意見認為接近過失單獨說偏離了事故的發(fā)生機制和原因，并不能把握過失行為的本質(zhì)。

然而，究竟什么才是過失行為的本質(zhì)呢？從規(guī)范違反說和行為無價值論的立場來說，過失行為的本質(zhì)是違反行政規(guī)章或者日常生活中的注意事項的行為，即違反“處于行為者立場的一般人都要遵守的社會行動準則”的行為。39從這個立場來說，“在馬背上堆放99袋貨物的行為”當然要給予重視。然而，刑法的目的是保護法益，違法性的本質(zhì)是法益侵害，因此，成為刑法禁止對象的，在結(jié)果犯的場合，是直接引起法益侵害的行為。在前述誤踩油門案中，如果行為人沒有誤踩油門，而是將車剎住避免了結(jié)果，那么，駕駛過程中東張西望的行為肯定不會成為刑法的關注對象。但為什么當結(jié)果發(fā)生后，不把誤踩油門的行為作為問題的關鍵，而是把駕駛過程中不注意前方的行為視為實行行為的中心呢？恐怕只能從行為違反規(guī)范方面來尋找理由，但這樣一來，過失犯就成了“違反行政取締法規(guī)行為”的結(jié)果加重犯了，會導致擴大過失犯成立范圍的結(jié)果。

相反，接近過失單獨說認為，在具有回避結(jié)果發(fā)生可能性的條件下，行為人由于未盡到注意義務，實施了具有“控制不能的危險”的行為，以至發(fā)生結(jié)果，只有這種條件下行為人才應受到刑法的譴責。因此，過失犯的實行行為并不單純是“堆放第100袋貨物”的行為，而是“在已經(jīng)堆放了99袋貨物的危險狀態(tài)下，堆放第100袋”的行為。40從危險性的角度來說，即使堆放了99袋貨物，但此時的危險仍然處于可控范圍，只有堆放第100袋貨物時，行為才具有了“控制不能的危險”。這樣把握過失犯的實行行為才更加自然，也只有這樣，才符合過失犯的本質(zhì)。

3.接近過失單獨說與主觀責任的判斷

山口厚教授在批判接近過失單獨說時認為，在由于先前的違反注意義務行為導致后面的注意義務履行能力受制約的場合（例如，由于飲酒導致注視前方的能力減退的場合），不把先前的違反注意義務行為一并作為問題的話，就不可能對過失進行充分評價。41這種批評意見的根據(jù)是，由于日本刑法第39條規(guī)定“心神耗弱人的行為，減輕處罰”，所以，在行為人由于飲酒導致注意能力減退且超速駕駛，因剎車不及將路人撞死的場合，如果只追究超速駕駛一個行為的過失責任的話，由于行為人此時處于心神耗弱狀態(tài)，就要減輕處罰，這顯然是不合適的。西原春夫教授也指出，“為了考慮過失的程度，成為接近過失原因的過失也好，與接近過失并列的過失也好，都應當認為是導致結(jié)果發(fā)生的過失”。42我國雖然對于酒后犯罪不減輕處罰，但行為人由于過度疲勞等原因致使注意能力減退的情況也是大量存在的。如果只把最接近結(jié)果的一個行為視為過失行為的話，能否對行為人的主觀責任進行充分評價也是需要回答的問題。

其實，在接近過失單獨說看來，對行為人進行充分的責任評價并不是什么難題。如前所述，過失犯的實行行為并不單純是“在馬背上堆放第100袋貨物”的行為，而是“在馬背上已經(jīng)堆放了99袋貨物的危險狀態(tài)下，堆放第100袋”的行為。也就是說，對于實行行為應當在個別的、具體的狀況中來把握。在行為人由于過度疲勞致使注意能力減退且超速駕駛，因剎車不及將路人撞死的場合，追究行為人過失責任的事實前提并不僅僅是超速駕駛的行為，而是“在注意力減退條件下超速駕駛”的行為，因此，注意力減退的事實也能成為決定責任大小的評價依據(jù)。

4.與數(shù)行為者的過失競合之間的平衡

當數(shù)人的過失行為共同作用，導致結(jié)果發(fā)生時，通常能夠肯定數(shù)人的行為各自成立過失犯。例如，在某廠區(qū)內(nèi)，裝卸工 A在裝載車輛時馬虎大意，導致貨物堆放不牢固。搬運工B在開車過程中動作粗野，致使貨物墜落將人砸死。如果A認真裝載或者B謹慎駕駛只要具備其一就可以避免結(jié)果發(fā)生的話，那么，作為過失的競合，可以將A和B的行為都認定為過失行為。但是，如果裝載貨物和駕駛車輛的是同一人，按照接近過失單獨說，裝貨行為就不是實行行為，這就會產(chǎn)生疑問，似乎數(shù)行為由一人實施的場合，與數(shù)行為者的過失競合的場合，二者在處理上并不協(xié)調(diào)。

對于這一點，從“控制不能的危險”角度完全能夠給予合理的說明。由同一人裝載并駕車搬運的場合，即使貨物裝載方式很馬虎，也可以通過本人的謹慎駕駛防止貨物墜落。從這個意義上說，雖然由于馬虎裝載致使貨物有墜落的危險，但這種危險仍然處于行為人的控制范圍。只有當粗野駕駛時，貨物的墜落的危險才成為“控制不能的危險”，自然就要把粗野駕駛行為認定為實行行為。但在裝載者與駕駛者不是同一人的場合，裝載者將貨物裝車并由他人將車開走后，裝載者對危險已經(jīng)不能控制，自然就有肯定裝載行為的實質(zhì)危險的余地。因此，即便在人員不同的場合能夠肯定過失的競合，在同一人的場合也完全可以否定過失的并存。

通過以上的討論可以看出，接近過失單獨說是“控制不能的危險”這一標準在階段過失場合進行應用時的必然結(jié)論，完全符合過失犯的本質(zhì)，具有充分的合理性。并且，按照接近過失單獨說對階段過失的實行行為進行界定，有助于明確刑事訴訟的審查對象，使被告人更加容易地行使辯護權(quán)，還可以減輕司法人員的證據(jù)調(diào)查負擔，提高辦案效率，具有重要的實踐意義。

注：

1參見孫國祥、余向棟、張曉陵：《過失犯罪導論》，南京大學出版社1991年版，第123頁。

2高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第72頁。

3馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第180頁。

4胡鷹主編：《過失犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2008年版，第125頁。

5趙秉志：《刑法總則問題專論》，法律出版社2004年版，第429頁。

6參見王章學編著：《重大責任事故犯罪的定罪與量刑》，中國民主法制出版社2003年版，第78-79頁。

7、35參見[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第109頁。

8參見[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補正版，第344—345頁。

9[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第188頁。

10[日]大谷實、前田雅英：《エキサィテイング刑法總論》，有斐閣1999年版，第171頁。

11、23、26參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第274-275頁，第276-277頁，第277頁。

12、40參見[日]大塚裕史：《段階的過失にぉける實行行為性の檢討》，載[日]齊藤禮治、日高義博、甲斐克則、大塚裕史編集：《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷：過失犯論·不作為犯論·共犯論》，成文堂2006年版，第38頁，第50-51頁。

13參見[日]林干人：《刑法總論》，東京大學出版會2008年版，第285-286頁。

14參見[日]川端博：《刑法總論講義》，成文堂2008年版，第194頁、第214頁。

15所謂二元論，是指判斷行為是否違法，不能只考慮結(jié)果無價值，也不能只考慮行為無價值，而要將二者結(jié)合起來。相關介紹可參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第一章。

16參見[日]曾根威彥：《刑法にぉける實行·危險·錯誤》，成文堂1991年版，第68-69頁。

17[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第211-212頁。

18需要指出的是，即使在故意犯罪的場合，與結(jié)果有相當因果關系的行為也并非都是實行行為。例如，妻子欲殺其丈夫，準備了摻有毒藥的飲料放在柜中，準備等丈夫出差回來后將飲料給丈夫喝。但妻子上街時丈夫提前回家，整理物品時發(fā)現(xiàn)了飲料并喝下，結(jié)果毒發(fā)身亡。向飲料中摻毒的行為與丈夫的死亡結(jié)果之間雖然有相當因果關系，但通說認為妻子的行為只不過是預備行為。

19、22參見[日]前田雅英：《許された危險》，載[日]中山研一、西原春夫、藤木英雄、宮澤浩一編：《現(xiàn)代刑法講座》第三卷，成文堂1979年版，第25頁，第37-38頁。

20參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第350頁。

21、27參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第198—199頁，第194頁。

24參見劉期湘：《過失犯中的違反注意義務研究》，經(jīng)濟科學出版社2009年版，第144—145頁。

25[日]山口厚：《從新判例看刑法（第2版）》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第63頁。

28參見趙俊甫：《過失實行行為研究》，《中國刑事法雜志》2004年第6期。

29參見韓玉勝,劉崇亮：《論過失犯實行行為的界定》，《河北學刊》2010年第1期。

30參見[日]曾根威彥：《刑法の重要問題總論》，成文堂1996年版，第142—143頁。

31[日]甲斐克則：《過失犯的基礎理論》，馮軍譯，載高銘暄、趙秉志主編：《過失犯罪的基礎理論》，法律出版社2002年版，第5頁。

32參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第139頁。

33張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第361頁。

34[日]中野次雄：《刑法總論概要》，成文堂1997年第3版補訂版，第103頁。

36參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年版，第274頁。

37參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第218頁。

38[日]向井千杉：《過失のとらぇ方につぃて—ぃゎゆる段階的過失論につぃて—》，載[日]判例タィマズ第684號（1989），第5頁。

39參見[日]井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年第1版，第200頁。

41參見[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第232頁。

42[日]西原春夫：《刑法總論改訂版（上卷）》，成文堂1994年版，第201頁。

（責任編輯：文 武）

DF611

A

1005-9512（2010）11-0110-11