聶慧蘋

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中金額問題的研究

聶慧蘋

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

對全國87個刑事判決分析得知，在目前司法實務(wù)中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的金額存在如下問題：司法機關(guān)過度重視貨值金額，對貨值金額的認(rèn)定不完全依照司法解釋的規(guī)定，對貨值金額的評價存在差別。這些問題導(dǎo)致判決有悖于刑法理論和司法的公正，立法的疏忽、司法文件的缺失以及司法工作人員對司法性規(guī)范文件的過分依賴是根本原因。然而，由于立法和司法固有的困境，目前的解釋不能完全從根本上解決所有問題。以非法經(jīng)營額代替銷售金額，并以同類合格產(chǎn)品的市場中間價計算非法經(jīng)營額能夠解決現(xiàn)有司法實務(wù)中的問題，并能夠保證法律評價的全面和統(tǒng)一。

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；銷售金額；貨值金額；非法經(jīng)營額

自現(xiàn)行刑法實施以來，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪一直備受關(guān)注。該罪金額的相關(guān)問題是司法實務(wù)關(guān)注的焦點之一，因而也是刑法理論界研究的熱點問題。根據(jù)現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，銷售金額是該罪的法定構(gòu)成要素。我國刑法學(xué)界圍繞著銷售金額的研究從未停止過。盡管我國最高司法機關(guān)多次對本罪的金額問題進行解釋和說明，然而，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的金額問題并未得到妥善解決：司法機關(guān)在實務(wù)中對金額的認(rèn)定仍然存在一定問題。本文從現(xiàn)有的司法案例出發(fā)，分析司法實務(wù)中有關(guān)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪金額的司法現(xiàn)狀，找出存在的問題，以期在分析研究問題根源的基礎(chǔ)上，提出一個既符合刑法理論又具有可操作性的完善方案。

一、認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案件中違法金額的法律適用現(xiàn)狀

（一）我國生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的司法現(xiàn)狀

筆者對北大法律信息網(wǎng)“北大法寶”收錄的自1997年10月1日到2010年5月25日止的87個以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪的刑事案件進行了統(tǒng)計分析。這87個案例是全國各地不同審判級別的人民法院作出的以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪的典型案例。從這些案例中，我們可以窺見生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪在司法適用中的部分現(xiàn)狀。我國生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪在司法實務(wù)中存在以下現(xiàn)狀。

第一，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪的案件在生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件中所占比例較大。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的刑事案件占所有113件生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件的76.9%。當(dāng)然，這其中包括同時構(gòu)成其他生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，非法經(jīng)營罪或者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，因為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰較重而定本罪的案件。在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的刑事案件中，生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品的案件居多，這其中，銷售假煙的案件又占生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品案件的多數(shù)。

第二，在87個案例中，絕大多數(shù)案件的定罪量刑都以尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：在生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的案件中，所有案件均依照查獲的偽劣產(chǎn)品的貨值金額定罪量刑。針對僅有銷售偽劣產(chǎn)品的行為而無生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為，有的判決雖然對銷售行為進行了說明，但并不具體說明銷售金額，判決僅說明尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額，并以此定罪處罰。例如林永沈銷售偽劣產(chǎn)品案，1判決依據(jù)行為人林某的尚未銷售的貨值金額定罪處罰。有的判決雖然明確說明了銷售金額和未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額，但最終依據(jù)尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額定罪處罰，例如孔劉德等銷售偽劣產(chǎn)品案。2更有個別判決不明確區(qū)分說明銷售金額和貨值金額，而一律認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，且不對既遂或者未遂加以說明，例如王國金生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案3。還有的判決不區(qū)分銷售金額或者貨值金額，代之以涉案金額作為定罪量刑的依據(jù)，例如侯燚等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案。4

在筆者收集的所有案例中，明確說明銷售金額，并且依據(jù)銷售金額定罪量刑的案例只有兩例：一例是石家莊三鹿集團股份有限公司及相關(guān)責(zé)任人員生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案；5另一例是宋超等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案。6然而，針對這兩個案件的判決又反映出了司法機關(guān)的另一個極端做法，即同時存在銷售偽劣產(chǎn)品的行為和尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的事實，司法機關(guān)僅依據(jù)已經(jīng)銷售的偽劣產(chǎn)品的銷售金額定罪量刑，對事實存在的尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額不予計算或者評價。在石家莊三鹿集團股份有限公司及相關(guān)責(zé)任人員生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案件中，三鹿集團生產(chǎn)的含有三聚氰胺的嬰幼兒奶粉共904.2432噸，銷售總量為813.737噸。判決對已經(jīng)銷售的奶粉的銷售金額進行了計算，對沒有銷售的奶粉的金額未作說明。判決的依據(jù)也僅是已經(jīng)銷售的奶粉的銷售金額。在宋超等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，案件事實已經(jīng)說明了犯罪嫌疑人在被追捕時仍然在進行生產(chǎn)假藥的行為，并查獲了部分尚未銷售的假藥，但是，司法機關(guān)在判決中僅對已經(jīng)銷售的假藥的銷售金額進行評價，對尚未銷售的假藥的金額卻只字未提。

第三，司法機關(guān)對貨值金額的計算基本以價格評估機構(gòu)的評估為準(zhǔn)。在筆者收集的判決中，除了三鹿奶粉案件和宋超等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的案件外，其他判決中尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額都不是由司法機關(guān)直接認(rèn)定的，而是交由相關(guān)價格評估機構(gòu)，通過價格鑒定結(jié)論書的形式認(rèn)定貨值金額。即使在已經(jīng)查明銷售金額的案件中，司法機關(guān)仍然采取這樣的做法。

筆者無法從判決中得知價格評估機構(gòu)的評估標(biāo)準(zhǔn)，但通過分析案件事實，可以得出價格評估機構(gòu)并不按照查清的銷售價格評估價格，而是一律按照同類產(chǎn)品的市場中間價評估偽劣產(chǎn)品的價格。在李金先銷售偽劣產(chǎn)品案中7，事實已經(jīng)查明銷售金額5萬余元人民幣是銷售了3600余條將軍和紅梅煙的價格。尚未銷售的紅梅和雙喜煙共13196條，司法機關(guān)仍然將其交由上海市價格認(rèn)證中心對貨值金額進行價格鑒定。根據(jù)估價結(jié)果，尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額為1119511元。通過簡單的計算，可以得知：已經(jīng)銷售的假煙的單價是13.9元/條，而尚未銷售的假煙的單價是按照84.9元/條計算得出的。在祝付兵等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案件中8，祝某尚未銷售的假酒291瓶，經(jīng)價格鑒定結(jié)論書評估為168780元，也就是以每瓶580元的價格評估的，這一價格無疑是同等產(chǎn)品的市場中間價。在楊革等銷售偽劣產(chǎn)品案中9，查獲假冒卷煙54555條，經(jīng)北京市煙草專賣局鑒定共計價值人民幣2833282.2元，均價52元左右。通過上述案例可以得知：司法判決多數(shù)以同類合格產(chǎn)品的市場中間價認(rèn)定貨值金額。

第四，當(dāng)同時存在銷售金額和貨值金額，銷售金額達到5萬元以上，同時還存在較大貨值金額的犯罪事實時，司法工作人員在量刑時往往有一定選擇，將僅依照銷售金額認(rèn)定犯罪既遂、將貨值金額作為酌定量刑要素的量刑結(jié)果與將銷售金額和貨值金額相加后適用未遂處理的量刑結(jié)果相比較，通過比較，以處罰較重的方案量刑。

第五，在依據(jù)貨值金額定罪量刑的判決中，判決對貨值金額單獨或者與查清的銷售金額合計達到銷售金額3倍以上的，均按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，且一律按照該罪的未遂處罰。在刑罰的量刑裁量上，所有判決在對行為人適用主刑時，都比照同等銷售金額的處罰幅度的減輕處罰，減輕的幅度各有不同。但是判決對行為人的附加刑的裁量并不一致，有的判決不對附加刑適用減刑。在楊革等銷售偽劣產(chǎn)品案中10，貨值金額為2833282.2元，判處罰金200萬元。如果依照貨值金額的二分之一至兩倍計算罰金，應(yīng)當(dāng)處于1416641.1元至5666564.4元之間，200萬元在這一幅度之內(nèi)，由此可以推知對于罰金沒有適用減刑。有的案件減刑幅度過大，沒有遵守“減刑是在原有量刑幅度上降一個量刑幅度處罰”的基本規(guī)則。在王某某銷售偽劣產(chǎn)品案中，11假藥的貨值金額經(jīng)過價格鑒定結(jié)論為842500元，判處罰金為5千元。在林永沈銷售偽劣產(chǎn)品案中，貨值金額經(jīng)價格評估為400430元，判處罰金為5萬元。12

（二）司法機關(guān)在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品金額認(rèn)定中存在的問題

1979年刑法沒有對生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為進行刑事規(guī)制。對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為作入罪規(guī)定開始于1993年全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱“決定”），該決定規(guī)定以“違法所得數(shù)額”作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。1997年修訂后的刑法吸納了該決定的部分內(nèi)容，在刑法分則第三章第一節(jié)中專節(jié)獨立規(guī)定。但是在吸納的同時也有一定修改，用“銷售金額”取代了以“違法所得數(shù)額”作為法定犯罪構(gòu)成要素。

由于司法實務(wù)的需要，最高人民法院、最高人民檢察院于2001年聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2001年解釋”），該解釋對銷售金額的內(nèi)涵進行了說明，采納了銷售金額的普通含義，提出“銷售金額”，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。與此同時，2001年解釋引入了“貨值金額”以評價尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的金額。2001年解釋規(guī)定，貨值金額達到刑法第140條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂定罪處罰。對于貨值金額的計算，2001年解釋提出，生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品有標(biāo)價的，根據(jù)標(biāo)價計算；沒有標(biāo)價的，根據(jù)同類產(chǎn)品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，依法委托相應(yīng)的估價機構(gòu)確定。

為進一步解決生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件中的問題，針對生產(chǎn)、銷售偽劣商品的重災(zāi)戶——假冒偽劣煙草制品，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局聯(lián)合于2003年12月23日制定了《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》（以下稱“煙草紀(jì)要”）。煙草紀(jì)要再次對金額問題進行了具體說明，規(guī)定對于依據(jù)貨值金額量刑時，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上的，分別依照刑法第140條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰。也就是說，依照相應(yīng)的銷售金額量刑。對于銷售金額不滿5萬元的，可以與尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額相加；超過15萬元的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂定罪處罰。

2010年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“煙草解釋”）。煙草解釋規(guī)定，偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。煙草解釋改變了2001年解釋規(guī)定的貨值金額的計算方法，提出：“……能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算……無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。”

從以上介紹可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行有關(guān)處理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的司法工作中存在以下問題。

第一，過度重視貨值金額，用貨值金額取代銷售金額定罪量刑。根據(jù)現(xiàn)有立法規(guī)定，偽劣產(chǎn)品的銷售金額是本罪的法定犯罪構(gòu)成要素。貨值金額能夠反映生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的規(guī)模，從而反映行為的社會危害性，但其僅是本罪的酌定要素。然而，絕大多數(shù)判決按照貨值金額定罪量刑。在僅有生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為而無銷售偽劣產(chǎn)品行為的案件中，這一做法無可厚非，但是在有銷售行為和能夠查明或者已經(jīng)查明銷售金額的案件中，依據(jù)貨值金額定罪處罰就明顯有違立法規(guī)定?？v使最高司法機關(guān)的規(guī)范性文件肯定了貨值金額對定罪量刑的影響，但是作為酌定要素，2001年解釋也規(guī)定，只有產(chǎn)品尚未銷售的，才依據(jù)貨值金額以未遂處罰。在存在銷售金額和能夠查明或者已經(jīng)查明銷售金額的案件中，依照貨值金額定罪處罰也明顯有違規(guī)范性文件的原意。

第二，司法機關(guān)對貨值金額的計算方法有違現(xiàn)行最高司法機關(guān)的規(guī)范性文件。截止本文寫作之時，有關(guān)尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額的計算方式有兩種方式，即2001年解釋和煙草解釋針對貨值金額的計算的說明。筆者研究的判決均是煙草解釋實施生效之前作出的判決，因此，這些判決均為按照2001年解釋的規(guī)定認(rèn)定貨值金額。但是，通過前文所述現(xiàn)狀可以看出，司法機關(guān)無論是否有銷售金額或者查明銷售金額，一律交由估價機構(gòu)評估的做法無疑不符合司法解釋的規(guī)定。

第三，司法機關(guān)對貨值金額的評價不統(tǒng)一。判決中貨值金額對定罪量刑影響的不一致體現(xiàn)了司法機關(guān)對貨值金額評價的不統(tǒng)一。根據(jù)相關(guān)司法性規(guī)范文件，貨值金額達到基本量刑幅度的銷售金額5萬元的3倍的，可以以本罪的未遂處理。其不統(tǒng)一體現(xiàn)在以下方面。其一，現(xiàn)有判決均依據(jù)煙草紀(jì)要的規(guī)定，以與貨值金額相對應(yīng)的銷售金額對應(yīng)的量刑幅度的未遂處理，在存在多個情節(jié)的數(shù)額犯中，當(dāng)數(shù)額不能成立更大數(shù)額量刑幅度的既遂時，一般以較小數(shù)額量刑幅度認(rèn)定犯罪的既遂。司法實務(wù)中依照貨值金額認(rèn)定較重量刑幅度的未遂無疑違背了這一基本原理。其二，對于尚未銷售偽劣產(chǎn)品的行為，無論貨值金額大小，一律認(rèn)定犯罪未遂，換言之，純粹的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為只能構(gòu)成犯罪未遂，不能成立犯罪既遂。這違背了“刑法分則規(guī)定的罪名以犯罪既遂為藍(lán)本”的基本原理。其三，依照貨值金額認(rèn)定犯罪未遂的，對主刑適用減刑，而對附加刑的量刑不適用減刑不統(tǒng)一。其四，依照司法解釋的規(guī)定，對于銷售和未銷售偽劣產(chǎn)品的行為，貨值金額只有達到銷售金額的3倍以上的，其行為才具有需要刑罰處罰的嚴(yán)重社會危害性，換言之，貨值金額所體現(xiàn)的社會危害性輕于銷售金額所體現(xiàn)的社會危害性。但是，銷售金額不足5萬元的，可以將未銷售的貨值金額與已經(jīng)銷售的銷售金額合計認(rèn)定犯罪，此時，也就是將貨值金額和銷售金額平等對待，這與要求貨值金額必須是銷售金額3倍才認(rèn)定犯罪未遂的做法不統(tǒng)一。其五，在銷售金額不足5萬元的時候，對貨值金額的考察成為必然，在一定程度上影響著犯罪是否成立。但是，當(dāng)銷售金額達到犯罪既遂的起點要求時，似乎銷售金額足以影響著犯罪的既遂與否及其處罰幅度。即使貨值金額再大，也不影響犯罪量刑幅度。這可能導(dǎo)致犯罪量刑的“倒掛”。舉例而言，同一批偽劣產(chǎn)品，如果依照標(biāo)價出售，銷售金額達5萬元，未銷售的貨值金額達200萬元，那么，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本罪的基本量刑幅度“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”處罰。盡管貨值金額巨大，影響量刑，但作為酌定量刑情節(jié)，不能依據(jù)貨值金額升格處罰幅度。但是，如果銷售金額不足5萬元，可能為4萬元，這就應(yīng)當(dāng)將4萬元銷售金額與201萬元金額相加認(rèn)定犯罪的未遂，因此，應(yīng)當(dāng)處“十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”，即使按照犯罪未遂減輕處罰，其處罰結(jié)果仍然重于銷售金額達到5萬元的行為。也就是同一批生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，犯罪未遂的處罰重于犯罪既遂的處罰結(jié)果。由此可見，同樣的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，由于銷售金額的細(xì)微差別，加上貨值金額對量刑的影響，其處罰結(jié)果迥然相異。其六，當(dāng)銷售金額達到既遂標(biāo)準(zhǔn)后，以銷售金額和貨值金額之和認(rèn)定犯罪未遂的做法，無疑違背了犯罪既遂之后不再成立犯罪未遂的基本原理。

二、對司法實務(wù)中生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中違法金額法律適用的反思

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之所以出現(xiàn)上述一系列問題，原因是多方面的，包括立法原因和司法原因。歸納以來，主要有以下三方面的原因。

第一，刑法規(guī)定的疏忽。將貨值金額引入生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中具有一定的合理性。在犯罪構(gòu)成體系中，所有要素都是為了反映行為的社會危害性，以便判斷行為是否具有需要動用刑罰處罰的社會危害性及其嚴(yán)重程度。刑法條文規(guī)定銷售金額是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪的法定構(gòu)成要素，根據(jù)通說，銷售金額是本罪的既遂要件。作為法定的構(gòu)成要素，銷售金額體現(xiàn)了生產(chǎn)、銷售行為的社會危害性。但是，不能忽略以下兩個事實：首先，并非所有的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為都有一定有銷售金額；其次，在存在銷售金額的行為中，也可能存在偽劣產(chǎn)品部分銷售、部分未銷售的情節(jié)。對于只有生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為或者只有進貨行為尚無銷售行為或者只有部分銷售行為的案件中，未銷售的偽劣產(chǎn)品的數(shù)量和規(guī)模在一定程度上能夠反映不法行為的規(guī)模和程度，在一定程度上能夠反映出違法行為的社會危害性。因此，最高司法機關(guān)的規(guī)范性文件引入貨值金額對尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的金額進行評價，以評價行為的社會危害性。

為區(qū)分銷售金額，最高司法機關(guān)將未銷售的偽劣產(chǎn)品的價值稱為貨值金額。貨值金額在一定程度上反映了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的社會危害性，即使沒有司法解釋等規(guī)范性文件的明確規(guī)定，貨值金額也應(yīng)當(dāng)作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的酌定情節(jié)。正是基于此，最高司法機關(guān)才將其加以規(guī)定。

第二，貨值金額計算方式和計算對象的不恰當(dāng)，導(dǎo)致量刑結(jié)果的不合理。根據(jù)現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，到目前為止，計算貨值金額的方法有兩種，即2001年司法解釋和2010年煙草解釋對貨值金額的計算方法的規(guī)定。截止筆者行文之時，收集到的判決均是依據(jù)2001年司法解釋規(guī)定的計算方法認(rèn)定貨值金額。根據(jù)2001年司法解釋規(guī)定的計算方式，貨值金額的計算標(biāo)準(zhǔn)依次是標(biāo)價、市場中間價和估價機構(gòu)的估價。根據(jù)一般社會經(jīng)驗可以得知，在多數(shù)情況下，對于偽劣產(chǎn)品，產(chǎn)品的銷售金額一般不依據(jù)標(biāo)價銷售。為了銷售，偽劣產(chǎn)品甚至在多數(shù)情況下都要低于同類合格產(chǎn)品的市場中間價。尤其是在知假買假的情形下，偽劣產(chǎn)品的銷售價格都明顯低于標(biāo)價、市場中間價和估價機構(gòu)的估價。根據(jù)現(xiàn)有的司法解釋，貨值金額僅針對未銷售的偽劣產(chǎn)品。由于未銷售部分的計算方式并不以銷售金額為依據(jù)，導(dǎo)致同樣數(shù)量的偽劣產(chǎn)品，認(rèn)定貨值金額可能大于實際銷售金額。由于司法工作人員基本按照煙草紀(jì)要規(guī)定的“貨值金額分別依照刑法第一百四十條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰”，導(dǎo)致認(rèn)定的貨值金額和銷售金額產(chǎn)生巨大差距，因而出現(xiàn)了依據(jù)未遂處罰結(jié)果重于依據(jù)犯罪既遂處罰的倒掛現(xiàn)象。

第三，我國司法工作人員對司法規(guī)范性文件的過分依賴加劇了司法實務(wù)的不當(dāng)?，F(xiàn)行司法實務(wù)認(rèn)可了貨值金額對定罪量刑的影響，貨值金額本應(yīng)該是銷售金額不滿定罪標(biāo)準(zhǔn)時作為認(rèn)定為未遂的標(biāo)準(zhǔn)，但是，司法工作者顯然并不完全遵循此原意，司法機關(guān)在任何時候都對貨值金額進行認(rèn)定，甚至在對貨值金額的重視上超出了對銷售金額的重視程度?？梢钥闯觯灰嬖谪浿到痤~，司法機關(guān)不管銷售金額如何，一律依照煙草紀(jì)要的規(guī)定，按照同等數(shù)額的銷售金額的未遂處理。究其原因，這可能與我國的錯案責(zé)任制有一定關(guān)系，為了減少責(zé)任，司法工作者對司法解釋的依賴性很大，因為一旦依照司法解釋辦案，辦案結(jié)果將不由司法工作人員個人承擔(dān)，法官為了保證判案的準(zhǔn)確，甚至希望所有的規(guī)定都盡可能詳細(xì)。因此，一旦有相關(guān)司法解釋出臺，司法工作人員基本視之為唯一的判決依據(jù)。司法機關(guān)對最高司法規(guī)范性文件的過分依賴加上規(guī)范性文件規(guī)定自身的不合理和不一致導(dǎo)致了現(xiàn)有的問題。此外，已經(jīng)銷售的偽劣產(chǎn)品的銷售價格偵查難度較大，相對而言，對尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額的認(rèn)定難度小得多，以貨值金額認(rèn)定犯罪更為容易。上述原因?qū)е铝怂痉C關(guān)不再積極查明銷售金額。

三、對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪違法金額模式的重構(gòu)

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的金額問題長期受到刑法學(xué)界和司法實務(wù)工作者的廣泛關(guān)注。最高司法機關(guān)一再頒布規(guī)范性文件。在現(xiàn)行刑法頒布之初，學(xué)者就對銷售金額的內(nèi)涵有過廣泛探討，提出了狹義的銷售金額和廣義的銷售金額。他們同時提出，為防止放縱純粹的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為，用經(jīng)營數(shù)額或者貨值金額代替銷售金額。13最高司法機關(guān)堅持銷售金額的傳統(tǒng)含義，并引入貨值金額以解決司法實務(wù)中的難題。但是，通過前述案例的判決情況可以看出，貨值金額非但沒有解決本罪的司法難題，甚至在一定程度上增加了司法的混亂和學(xué)者的質(zhì)疑。

（一）現(xiàn)有立法規(guī)定和司法解釋的困境

在現(xiàn)行刑法典修改實施之初，學(xué)者就對立法者將銷售金額作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定構(gòu)成要素的做法詬病不已，并不斷提出新的學(xué)術(shù)建議。雖然司法機關(guān)為了本罪的法律適用而多次出臺司法性規(guī)范文件，一而再地進行解釋，但解釋始終沒有解決立法本身的問題。以銷售金額作為法定構(gòu)成要素的規(guī)定將導(dǎo)致無銷售行為的純粹生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為和只有進貨尚未銷售偽劣產(chǎn)品的行為無法成立犯罪既遂，其有悖于刑法理論中“刑法分則以犯罪的既遂為藍(lán)本進行規(guī)定”理論。這一問題肯定有違立法者的原意，同時也為多數(shù)社會公眾所不認(rèn)可。

作為有權(quán)解釋，司法解釋一再地對該罪的金額進行解釋。但囿于立法規(guī)定本身的問題，可以從前文的問題和反思中得知，對該罪進行解釋并不能很好地解決該罪的現(xiàn)有問題。前文對2010年新頒布的煙草解釋是最高司法機關(guān)對該罪金額問題進行再次努力的體現(xiàn)。但是，這一解釋仍未解決該罪的金額問題。其一，解釋修改了貨值金額的計算方式。將計算方式改為依據(jù)：銷售價格——品牌零售平均價——估價機構(gòu)的估價的標(biāo)準(zhǔn)計算貨值金額。這一修改拋棄了標(biāo)價計算貨值金額的做法，體現(xiàn)了最高司法機關(guān)認(rèn)識到依據(jù)標(biāo)價計算貨值金額的不合理之處。但是，新的計算方式仍然無法解決所有問題：首先，并非所有生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品案件都有銷售行為，因此，依照銷售金額認(rèn)定貨值金額就存在一定障礙；其次，達到品牌零售平均價、估價機構(gòu)的估價為標(biāo)準(zhǔn)，仍然無法解釋純粹生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品和無銷售偽劣產(chǎn)品的行為只能夠成立犯罪未遂的困境。其二，煙草解釋規(guī)定，貸值金額依據(jù)銷售金額定罪起點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，認(rèn)定犯罪的未遂。也即無論貨值金額的數(shù)額的大小，都處以犯罪未遂。將貨值金額巨大而認(rèn)定基本量刑幅度的未遂處罰的做法仍然無法讓人滿意。并且，作為影響定罪量刑的酌定犯罪構(gòu)成要素，其仍然不能解決在對主刑和附加刑適用減刑上的不一致。

（二）以非法經(jīng)營額認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的違法金額

在現(xiàn)行刑法修訂之初，學(xué)者曾提出用貨值金額替代銷售金額的觀點。這一觀點沒有得到立法者和司法工作者的認(rèn)可。這一觀點具有很大的合理性和可操作性，但是，在當(dāng)時的貨值金額的計算方式下，如前所述，貨值金額的計算結(jié)果往往與銷售金額不一致，因此，用貨值金額替代銷售金額仍然不能解決所有問題，尤其不能很好地解決貨值金額和銷售金額之間的倒掛問題，因為偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價和市場中間價往往低于實際銷售價格，這會導(dǎo)致依據(jù)產(chǎn)品標(biāo)價和市場中間價的認(rèn)定結(jié)果往往重于實際社會危害性。此外，貨值金額往往只是針對現(xiàn)有產(chǎn)品（貨物）的金額，貨值金額不能包括已經(jīng)銷售的產(chǎn)品的金額。因此，以貨值金額評價生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，可能導(dǎo)致對已經(jīng)銷售的行為的忽略，而已經(jīng)銷售的偽劣產(chǎn)品造成的社會危害性往往重于生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為。以貨值金額代替銷售金額，不評價銷售偽劣產(chǎn)品的金額明顯不能對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會危害性進行全面處分的評價。

筆者認(rèn)為，以非法經(jīng)營額取代現(xiàn)有的銷售金額，作為評價生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的標(biāo)準(zhǔn)，能夠解決現(xiàn)有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的金額問題。

第一，根據(jù)2004年12月22日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。根據(jù)《商標(biāo)法》第136條的規(guī)定，非法經(jīng)營額是指，行為人生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的全部違法商品的價值。根據(jù)非法經(jīng)營額的解釋可以得知，非法經(jīng)營額的商品對象將制造、儲存、運輸和銷售的產(chǎn)品都計入其內(nèi)。相比貨值金額而言，非法經(jīng)營額能夠更全面、充分地對所有已經(jīng)銷售的、尚未銷售的偽劣產(chǎn)品都納入評價范圍。這就可以避免現(xiàn)有司法實務(wù)中要么只認(rèn)定評價銷售金額、要么只評價未銷售的貨值金額的做法。由于已經(jīng)銷售的產(chǎn)品的金額和未銷售的產(chǎn)品金額共同構(gòu)成了非法經(jīng)營額，這能夠促使司法機關(guān)積極地偵查已經(jīng)銷售的偽劣產(chǎn)品的金額，以做到評價的全面。以非法經(jīng)營額作為評價金額，可以避免現(xiàn)有的因為銷售金額和貨值金額不一致產(chǎn)生的一系列問題。

第二，貨值金額的計算方式導(dǎo)致的貨值金額和銷售金額的巨大差距是引發(fā)司法問題的原因之一，因此，也必須以合理的方法計算非法經(jīng)營額。然而，現(xiàn)有的計算方法都存在一些不合理之處。首先，銷售金額能夠體現(xiàn)出行為人的社會危害性，以實際銷售價格計算非法經(jīng)營額具有一定合理性。但是，如前所述，實際銷售價格往往低于標(biāo)價和同類合格產(chǎn)品的市場中間價。因此，同一批偽劣產(chǎn)品，尚未銷售或者因為不能查清實際銷售價格而依照市場中間價計算所得的非法經(jīng)營額，可能大于實際銷售價格計算所得的非法經(jīng)營額。這會導(dǎo)致對已經(jīng)銷售偽劣產(chǎn)品的行為的處罰輕于尚未銷售偽劣產(chǎn)品的行為，甚至造成行為人積極地虛構(gòu)或者偽造銷售金額，以達到減輕處罰、逃避法律責(zé)任的目的。因此，依照銷售金額認(rèn)定非法經(jīng)營額可能導(dǎo)致罪刑不相當(dāng)，從而欠缺合理性。其次，以標(biāo)價計算非法經(jīng)營額也存在一定的不合理之處。在司法實務(wù)中，為了銷售，偽劣產(chǎn)品一般依據(jù)合格產(chǎn)品的價格標(biāo)價，而實際銷售價格比標(biāo)價低，尤其在知假買假的案件中。因此，依照標(biāo)價，可能導(dǎo)致對行為的處罰畸重的情形，尤其是仿冒價格較大商品的案件更是如此。也正是基于此，2010年的煙草解釋在規(guī)定貨值金額的計算方法的時候，拋棄了依照標(biāo)價計算貨值金額的做法。這一規(guī)定可以從另一側(cè)面反映出用標(biāo)價計算產(chǎn)品金額的欠妥當(dāng)之處。

筆者認(rèn)為，以同類合格產(chǎn)品的市場中間價計算貨值金額具有一定的合理性。首先，以同類合格產(chǎn)品的市場中間價計算非法經(jīng)營額能夠保證計算結(jié)果的一致性。由于同類合格產(chǎn)品的市場中間價不以行為人生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品為轉(zhuǎn)移，且同類產(chǎn)品在市場中的價格基本穩(wěn)定，因此，以同類合格產(chǎn)品的市場中間價計算非法經(jīng)營額，能夠不受產(chǎn)品是否銷售以及實際銷售金額大小的影響。因此，能夠同時對生產(chǎn)和銷售行為進行全面評價。其次，也許有學(xué)者提出，以市場中間價計算非法經(jīng)營額不能體現(xiàn)銷售金額對社會危害性的反映。誠然，銷售價格在一定程度上能夠體現(xiàn)社會危害性。但是，對于偽劣產(chǎn)品而言，其銷售價格往往并不能與產(chǎn)品的實際價值相對應(yīng)，其不受正常市場規(guī)律的影響。實際銷售價格并不能如同合格產(chǎn)品一樣反映產(chǎn)品的價值：一個偽劣程度大的產(chǎn)品的實際銷售價格可能高于偽劣程度低的產(chǎn)品。因此，在偽劣產(chǎn)品中，實際銷售價格已經(jīng)不能正常地體現(xiàn)價格規(guī)律。與此同時，社會危害性并不以行為人實際所得為標(biāo)準(zhǔn)。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的客體是正常的市場經(jīng)濟秩序，只要產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，其必然對市場經(jīng)濟的正常秩序有一定影響。行為人銷售金額及其違法所得的多少不改變該偽劣產(chǎn)品對市場經(jīng)濟的客觀危害。同一批偽劣產(chǎn)品，行為人可能以不同的銷售價格出售，然而，同樣的偽劣產(chǎn)品對市場經(jīng)濟秩序的危害是相同的。因此，不能以行為人的所得評價行為的社會危害性。

綜上，以同類合格產(chǎn)品的市場中間價計算非法經(jīng)營額評價生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的社會危害性，能夠?qū)崿F(xiàn)評價的全面和統(tǒng)一。

注：

1河南省鄭州市中級人民法院刑事裁定書，(2009)鄭刑二終字第382號。ht tp://vip.chinalawinfo. com/case/displaycontent.asp?gid=117632949。

2河南省鄭州市中級人民法院刑事判決書，（2009)鄭刑二終字第97號。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117632541。

3淅川縣人民法院刑事判決書，(2009)淅刑初字第254號，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycon tent.asp?gid=117644212。

4河南省鄭州市中級人民法院刑事裁定書，（2009）鄭刑二終字第255號。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117632736。

5河北省高級人民法院裁定書。http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117628483

6陜西省高級人民法院刑事判決書，（2008）陜刑二終字第1號。http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117537570。

7上海市青浦區(qū)人民法院刑事判決書，（2008）青刑初字第646號。http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117608026。

8北京市石景山區(qū)人民法院刑事判決書，（2007）石刑初字第00270號。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117540197。

9北京市第二中級人民法院刑事裁定書，（2007）二中刑終字第00532號。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117516755。

10北京市第二中級人民法院刑事裁定書，（2007）二中刑終字第00532號。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117516755。

11上海市寶山區(qū)人民法院刑事判決書，(2009)寶刑初字第1253號。http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117646047。

12河南省鄭州市中級人民法院刑事裁定書，(2009)鄭刑二終字第382號。ht tp://vip.chinalawinfo. com/Case/displaycontent.asp?gid=117632949。

13參見謝望原：《論生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪中的銷售金額》，《中國刑事法雜志》1999年第3期；郭立新：《論生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的幾個爭議問題》，《法學(xué)評論》2001年第1期；余行飛、劉嘉：《論銷售金額對市場銷售偽劣產(chǎn)品罪的另一種解讀》，《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2007年第5期。

（責(zé)任編輯：文 武）

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1005-9512（2010）11-0049-09

聶慧蘋，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。