傅鼎生

（華東政法大學(xué)，上海200042）

一、問題的提出

時(shí)下，農(nóng)村集體所有土地的部分或全部被城市市區(qū)土地合圍或與城市市區(qū)土地交錯(cuò)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。人們將此稱為“城中村”。例如，浙江杭州西湖區(qū)的花園村、武林村、宋江村、古蕩村、慶豐村、黃龍洞村、金沙港村、玉泉村、伍聯(lián)村、駱家莊村、九蓮村、保亭村、益樂村等；江干區(qū)的常青村、定海村、景芳村、閘弄口村、三里亭村、皋亭村、章家壩村等；上城區(qū)的玉皇村、近江村、望江村等；下城區(qū)的長(zhǎng)木村、打鐵關(guān)村、潮王村等；拱墅區(qū)的拱宸村、七古登村、善賢村、大關(guān)村、沈塘灣村、八丈井村、東新村等都被城市市區(qū)的土地所包圍。各村村民已經(jīng)不再從事第一產(chǎn)業(yè)，其經(jīng)濟(jì)來源主要是“進(jìn)城”從事勞務(wù)所得、出租房屋所得以及集體土地資本所生收益的分配。1又如，中國(guó)十大名村之一、被譽(yù)為“滬上億元第一村”的上海九星村，也早已被上海市區(qū)的土地所包圍。村內(nèi)街道、馬路與市區(qū)街道、馬路對(duì)接，相互交錯(cuò)；村中高樓林立，車喧馬龍，不見城市和農(nóng)村、市區(qū)與郊區(qū)的邊界所在。村民的經(jīng)濟(jì)收入早與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)無關(guān)。

“城中村”是城還是鄉(xiāng)？我國(guó)法律未曾對(duì)“城”抑或“鄉(xiāng)”做出界定，故對(duì)城、鄉(xiāng)的認(rèn)識(shí)取決于通識(shí)。中國(guó)古代稱圍都、邑之墻為城。如《管子·度地》稱“內(nèi)之為城，城外為之郭”，《古今注》稱“筑城以衛(wèi)君，造郭以守民”?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將“城”解釋為“城墻以內(nèi)的地方”，對(duì)“城市”的解釋是“鄉(xiāng)”的對(duì)稱。該詞典表述，“鄉(xiāng)村”是“鄉(xiāng)”的詞義之一，并將“鄉(xiāng)村”定義為“主要從事農(nóng)業(yè)、人口分布較城鎮(zhèn)分散的地方”。2依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的上述界定，城市應(yīng)當(dāng)被理解為人口集聚，其稠密達(dá)到一定程度，主要產(chǎn)業(yè)不是農(nóng)業(yè)，具備非農(nóng)業(yè)人口集聚和聚居功能，并具備非農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)生存發(fā)展功能的地方。由于集聚在“城中村”的人們已經(jīng)不再從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，該地域也沒有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，基于上述通識(shí)，“城中村”不應(yīng)認(rèn)定為“鄉(xiāng)”而應(yīng)認(rèn)定為“城”。之所以稱其為“村”，是因?yàn)檗r(nóng)民集體建制的單位名稱，即改革開放以前的“生產(chǎn)隊(duì)”、“大隊(duì)”。“城中村”這一概念中的“村”，已經(jīng)沒有“村莊”的含義，因?yàn)樗辉賰H僅是農(nóng)民聚居的地方，其中大量的房屋出租或出賣（所謂小產(chǎn)權(quán)房）給城市居民居住，該地域也不僅僅用于居住而主要用于工業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)。

既然“城中村”之“村”，本質(zhì)為“城”，則“城中村”出現(xiàn)，不可避免地涉及一個(gè)憲法問題，即“城中村”現(xiàn)象與現(xiàn)行憲法關(guān)于“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定相背離。3為了解決與法律的沖突，各地采取“撤村建居”的措施，讓“城中村”的村民自愿接受“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的安排，擁有城市戶口，成為城市居民，最后撤銷農(nóng)民集體建制將土地收歸國(guó)家，使城市的土地屬于國(guó)家所有。例如，南京市玄武區(qū)建立“城中村”管理辦公室，以貫徹落實(shí)《南京市“城中村”改造建設(shè)管理暫行辦法》4。但是，近幾年黨的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)政策讓農(nóng)民意識(shí)到土地以及土地使用權(quán)的價(jià)值，越來越多的農(nóng)民不愿意改變自己的身份，“撤村建居”工作因而受阻。如何解決“城中村”現(xiàn)象與憲法、法律的沖突是亟待解決的問題。無論采用何種方案解決問題，其結(jié)果不是改變集體土地權(quán)屬（即農(nóng)民集體所有的土地變?yōu)閲?guó)家所有），就是修改現(xiàn)行憲法和法律（包括《物權(quán)法》、《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》），允許城市的土地為農(nóng)民集體所有，讓農(nóng)民參與城市建設(shè)。

二、農(nóng)民集體土地僅因地處城市之間便被改變權(quán)屬與物權(quán)變動(dòng)規(guī)則沖突

法律可以規(guī)定無主的土地歸國(guó)家所有，不能規(guī)定已經(jīng)屬于某一主體的土地因城市的發(fā)展自動(dòng)轉(zhuǎn)歸另一主體所有。5我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)由一個(gè)民事主體轉(zhuǎn)歸另一個(gè)民事主體只有三個(gè)途徑：其一，法律行為；其二，法律行為以外的事由，如人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定，繼承或受遺贈(zèng)；其三，所有權(quán)的善意取得。第一種途徑不能使農(nóng)民集體所有的土地移轉(zhuǎn)給國(guó)家。因?yàn)?，現(xiàn)行憲法和法律都禁止土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。6當(dāng)然，農(nóng)民集體有權(quán)將土地所有權(quán)拋棄，被拋棄的土地為無主土地，無主土地歸國(guó)家所有。但是，拋棄必須具備兩個(gè)條件，一是有拋棄產(chǎn)權(quán)的意思，二是脫離對(duì)土地的占有并涂銷登記。農(nóng)民不會(huì)拋棄土地所有權(quán)，也沒有任何民事主體能夠代表農(nóng)民集體拋棄土地所有權(quán)。第二種途徑中，只有人民政府的征收行為才能使集體所有的土地改變?yōu)閲?guó)家所有，然而，現(xiàn)行憲法和法律規(guī)定征收的前提條件只能是“公共利益的需要”。7何謂“公共利益的需要”現(xiàn)行法律雖然沒有明確的規(guī)定，但是依據(jù)法學(xué)基本理論和相關(guān)實(shí)踐，參考各國(guó)的做法，公共利益的需要一般包括如下情形：國(guó)防設(shè)施建設(shè)的需要；國(guó)家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的能源、交通、水利等公共事業(yè)的需要；國(guó)家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；為改善低收入住房困難家庭居住條件，由政府組織實(shí)施的廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房等建設(shè)的需要；為改善城市居民居住條件，由政府組織實(shí)施的危舊房改造的需要；國(guó)家機(jī)關(guān)辦公用房建設(shè)的需要。8鑒于此，城市化過程中集體土地之利用不可能均是公共利益的需要，依據(jù)政府征收是不可能將一切屬于農(nóng)民集體的土地都改變?yōu)閲?guó)家所有的。第三種途徑更走不通，因?yàn)橥恋夭荒苻D(zhuǎn)讓，自然也不適用善意取得制度。農(nóng)民集體的土地沒有因善意取得而成為國(guó)有土地的可能。

既然沒有任何法律途徑能使已經(jīng)屬于集體所有的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家所有，那么“城中村”的不斷出現(xiàn)，就使法律關(guān)于城市的土地屬于國(guó)家所有的規(guī)定與現(xiàn)行物權(quán)法物權(quán)變動(dòng)規(guī)則的法律沖突日趨嚴(yán)重。

三、應(yīng)對(duì)“城中村”現(xiàn)象必須修改法律，消除法律沖突

“城中村”現(xiàn)象使法律的沖突日趨顯現(xiàn)。一方面憲法和法律不能容忍城市的土地歸農(nóng)民集體所有，另一方面現(xiàn)行法律沒有為原本屬于農(nóng)民集體所有的“城中村”土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家所有提供法律依據(jù)，因此，必須修改法律，解決沖突。

修改法律的方案無外乎如下幾種。

方案之一：強(qiáng)行改變“城中村”農(nóng)民的身分，撤銷農(nóng)民集體建制。

如果集體土地上的農(nóng)民身份全部被改變了，農(nóng)民不復(fù)存在，也就沒有農(nóng)民集體。沒有農(nóng)民集體，農(nóng)民集體所有權(quán)也因主體的消亡而消滅。原屬于農(nóng)民集體的土地自然成為無主財(cái)產(chǎn)。無主的土地歸國(guó)家所有是各國(guó)法律的相同做法。9各國(guó)都規(guī)定無主的土地或者登記的無主土地不能因先占而為個(gè)人所有，只能為國(guó)家所有。我國(guó)亦然。國(guó)務(wù)院頒布的《土地管理法實(shí)施條例》第2條第5項(xiàng)規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地，屬于國(guó)家所有。

然而農(nóng)村集體成員如何全部轉(zhuǎn)為城市居民，需要法律支撐。依據(jù)現(xiàn)行法律，不能強(qiáng)制農(nóng)民改變身份，也不能無條件地允許農(nóng)民改變身份。除了該農(nóng)民集體的土地被全部征收，農(nóng)民集體成員全部改變身份時(shí)下無法可依。不能否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)中存在因?qū)⑥r(nóng)民集體所有的土地部分征收而改變農(nóng)民集體全部成員身份的現(xiàn)象。易言之，農(nóng)民集體的土地并沒有被全部征收，而農(nóng)民集體的建制卻被撤銷，全部農(nóng)業(yè)人口被轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口。集體成員已不復(fù)存在，農(nóng)民集體組織當(dāng)然亦不復(fù)存在，原集體所有的土地自然成為無主財(cái)產(chǎn)。無主的土地歸國(guó)家所有。為此，原國(guó)家土地管理局發(fā)布并于1995年5月1日施行的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》明確規(guī)定，因國(guó)家建設(shè)征用土地，農(nóng)民集體建制被撤銷或其人口全部轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口，其未經(jīng)征用的土地，歸國(guó)家所有。與此相應(yīng)，原國(guó)家土地管理局發(fā)布并于1996年2月1日施行的《土地登記規(guī)則》規(guī)定，集體所有的土地依法全部征用或者農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所屬成員依法轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，應(yīng)當(dāng)在集體土地被全部征用或者辦理農(nóng)轉(zhuǎn)非的同時(shí)，注銷集體土地所有權(quán)登記。地方政府采用這種做法而使集體土地轉(zhuǎn)歸國(guó)家所有的做法也不乏其例。例如，南京市政府轉(zhuǎn)發(fā)的南京市“城中村”改造建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布的《南京市“城中村”改造建設(shè)管理暫行辦法》第9條第1款規(guī)定：“對(duì)于‘城中村’改造涉及的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織名下現(xiàn)狀有農(nóng)用地的，由各區(qū)政府辦理立項(xiàng)和規(guī)劃手續(xù)，按程序進(jìn)行農(nóng)用地轉(zhuǎn)用報(bào)批；農(nóng)用地轉(zhuǎn)用依法批準(zhǔn)后，按規(guī)定進(jìn)行撤組?！痹摋l第2款規(guī)定：“對(duì)于‘城中村’改造涉及的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織名下現(xiàn)狀沒有農(nóng)用地的，由各區(qū)政府統(tǒng)一匯總向市政府專題申請(qǐng)撤銷其原建制；市政府下文批準(zhǔn)撤銷原村民小組建制后，其名下的集體土地性質(zhì)變更為國(guó)有土地?！边@一規(guī)定表明，“城中村”的農(nóng)用地應(yīng)當(dāng)改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，土地用途改變后撤銷村的集體建制，最后實(shí)現(xiàn)集體土地權(quán)屬轉(zhuǎn)歸國(guó)有。

然而，除政府將集體的土地全部征收外，改變農(nóng)民身份、撤銷集體建制不能強(qiáng)迫，只能自愿。政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的條件允許農(nóng)民自愿進(jìn)城由農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口。例如，北京市允許父母為農(nóng)業(yè)戶口的新生兒成為非農(nóng)業(yè)人員，允許有該市農(nóng)業(yè)戶口的高等職業(yè)學(xué)校、中等專業(yè)學(xué)校、技工學(xué)校及經(jīng)市教育部門批準(zhǔn)的職業(yè)高中在校生可自愿轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口。10北京的這一規(guī)定是賦予農(nóng)業(yè)人員的權(quán)利而不是確定義務(wù)。自然人的身份雖不能自由選擇，但也不能被任何人、任何機(jī)關(guān)或組織強(qiáng)迫改變。城鎮(zhèn)化是社會(huì)的進(jìn)步，社會(huì)物質(zhì)文明和精神文明的體現(xiàn)。然而，城鎮(zhèn)化的進(jìn)程不能是野蠻和反人性的。英國(guó)早期的城鎮(zhèn)化建立在圈地運(yùn)動(dòng)基礎(chǔ)上，我國(guó)的城鎮(zhèn)化決不能重蹈覆轍，以另一種形式強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)。

既然“農(nóng)轉(zhuǎn)非”不能通過強(qiáng)制手段進(jìn)行，那么除農(nóng)民自愿外，只要集體土地沒有被全部征收，“農(nóng)轉(zhuǎn)非”也就不可能全部實(shí)行，農(nóng)民集體建制也不能被撤銷。如此，進(jìn)入城市的土地通過改變農(nóng)民身份、撤銷集體建制的手段而為國(guó)家所有，只能建立在每一個(gè)農(nóng)民自愿基礎(chǔ)之上。據(jù)此，上述國(guó)務(wù)院《土地管理法實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，原國(guó)家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》和《土地登記規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，《南京市“城中村”改造建設(shè)管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，只有在農(nóng)民自愿依法改變身份的前提下方可適用。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代基于眾所周知的原因，農(nóng)民迫切需要改變自己的身份。通過“農(nóng)轉(zhuǎn)非”而最終改變集體土地的歸屬不會(huì)為農(nóng)民不滿。時(shí)下，土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)使農(nóng)民充分認(rèn)識(shí)到土地資源的價(jià)值。農(nóng)民不再迫不及待地改變自己的身份。此時(shí)，希冀通過改變農(nóng)民身份而改變土地的權(quán)屬已經(jīng)成為事實(shí)不能。

方案之二：打破征收條件的限制，允許國(guó)家征收“城中村”農(nóng)民集體的土地。

征收是國(guó)家強(qiáng)制將集體或私人的不動(dòng)產(chǎn)收歸國(guó)有的手段。它以犧牲他人意志（即自由支配特定物，在特定物上實(shí)現(xiàn)物權(quán)人的意志）為代價(jià)來實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，是社會(huì)本位主義的必然推論?！斗▏?guó)民法典》第545條規(guī)定：“任何人不得被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，但因公用并在事前受公正的補(bǔ)償時(shí)，不在此限?！薄兜聡?guó)基本法》第14條（財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)和財(cái)產(chǎn)征收）第3款規(guī)定：“只有符合社會(huì)公共利益時(shí)，方可準(zhǔn)許征收……”瑞士聯(lián)邦和各州的《公用征收法》都規(guī)定征收以公益為前提?！兑獯罄穹ǖ洹返?34條第1款規(guī)定：“不得全部或部分地使任何所有權(quán)人喪失其所有權(quán)，但是，為了公共利益的需要，依法宣告征用，并且給予合理補(bǔ)償?shù)那樾尾辉诖讼??！痹摋l文所述“征用”，即我國(guó)《物權(quán)法》所言“征收”；該法第835條規(guī)定的“征調(diào)”，即我國(guó)《物權(quán)法》所言“征用”。我國(guó)《憲法》規(guī)定政府征收集體和私人財(cái)產(chǎn)以公共利益的需要為條件。11我國(guó)1975年《憲法》和1978年《憲法》中曾將“公共利益的需要”排除在征收的前提條件之外。12憲法的這一變動(dòng)所帶來的后果是集體土地所有權(quán)和私人房屋所有權(quán)遭到來自政府的合法“侵害”。1982年《憲法》恢復(fù)了征收應(yīng)當(dāng)以公共利益需要為前提條件的規(guī)定，但是征收與征用不分。132004年憲法修正案恢復(fù)了征收必須以公共利益的需要為前提條件的規(guī)定，并將征收與征用作出區(qū)別。142007年制定的我國(guó)《物權(quán)法》嚴(yán)格區(qū)分征收與征用制度，并明文規(guī)定了兩者不同的適用條件，強(qiáng)調(diào)征收的適用條件是公共利益的需要。15如果因城鎮(zhèn)化而放寬征收的適用條件，就是對(duì)集體和私人財(cái)產(chǎn)的侵害。

方案之三：在物權(quán)法中增加集體土地“進(jìn)城”自動(dòng)改變權(quán)屬的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則。

在民事主體尚存的情況下，非依據(jù)當(dāng)事人的意志（合意）而消滅一個(gè)主體對(duì)某個(gè)特定物的物權(quán)并使另一個(gè)主體取得對(duì)該特定物的物權(quán)應(yīng)當(dāng)具備現(xiàn)實(shí)需要和正當(dāng)理由兩個(gè)條件。例如，征收的現(xiàn)實(shí)需要是筑路、造橋、建學(xué)校等，理由是社會(huì)公共利益；善意取得的現(xiàn)實(shí)需要是交易目的的實(shí)現(xiàn)，理由是維護(hù)交易安全；沒收的現(xiàn)實(shí)需要是對(duì)特定主體的制裁，理由是維護(hù)秩序；新中國(guó)成立之初的國(guó)有化（沒收官僚資本和公私合營(yíng)等）的現(xiàn)實(shí)需要是建立新的生產(chǎn)方式鞏固新政權(quán)，理由是社會(huì)主義建設(shè)（資本主義國(guó)家也有國(guó)有化，依據(jù)是公共利益的需要）；添附的現(xiàn)實(shí)需要是維護(hù)物的價(jià)值，理由是資源的維護(hù)和效率等等。僅僅因?yàn)橥恋氐牡乩砦恢迷诔鞘兄芯透淖兤錃w屬，缺乏現(xiàn)實(shí)的需求性及正當(dāng)性。

公共利益與國(guó)家利益不是一個(gè)概念。不能將公共利益的需要與使他人財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家所有劃等號(hào)?！肮怖娴男枰边@一概念包含兩個(gè)內(nèi)容，一個(gè)是需要；另一個(gè)是需要的方面。就需要而言，具有兩個(gè)特性。第一，即時(shí)性，即以眼前需要為前提。套用英語時(shí)態(tài)的語言，其屬于“正在進(jìn)行時(shí)”，不是“將來進(jìn)行時(shí)”，更不是“過去時(shí)”。土地儲(chǔ)備并非基于眼前的需要，以土地儲(chǔ)備為理由強(qiáng)制將集體土地轉(zhuǎn)歸國(guó)家所有不符合即時(shí)性，因而違反征收的規(guī)定。第二，特定性，即以某一具體的、特定需要為前提。例如建路、建橋所需，建設(shè)醫(yī)院、學(xué)校所需等等，任何抽象的、不特定的需求都不能成為公共利益的需要。土地儲(chǔ)備用途不明，以土地儲(chǔ)備為由而征收集體土地不符合土地利用的特定性，因而違反征收的規(guī)定。我國(guó)1975年《憲法》和1978年《憲法》將1954年《憲法》中關(guān)于征收必須以公共利益的需要為前提條件的規(guī)定刪除了。其理由是國(guó)家利益就是公共利益，征收后財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家所有就是體現(xiàn)公共利益的需要。1982年《憲法》糾正了這一立場(chǎng)。然而，時(shí)下的土地儲(chǔ)備制度仍堅(jiān)持這一立場(chǎng)。2007年11月19日國(guó)土資源部、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合制定頒布并實(shí)施了《土地儲(chǔ)備管理辦法》。該辦法第10條明定，已經(jīng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收批準(zhǔn)手續(xù)的土地可以納入土地儲(chǔ)備范圍。該規(guī)定表明，征收的土地可以儲(chǔ)備。這一規(guī)定顯然違背了我國(guó)《憲法》、《土地管理法》和《物權(quán)法》關(guān)于征收須以公共利益的需要為前提條件的規(guī)定。土地儲(chǔ)備意味著暫不使用土地。既然不利用土地，何來公共利益之需？可見土地征收與土地儲(chǔ)備不能相容?！锻恋貎?chǔ)備管理辦法》將土地征收與土地儲(chǔ)備結(jié)合，必然違反《憲法》與《物權(quán)法》關(guān)于征收的規(guī)定，必將侵害被征收農(nóng)民集體的合法權(quán)益。據(jù)此，不是基于現(xiàn)時(shí)的需要，不是具體項(xiàng)目的要求，沒有正當(dāng)理由，不能通過強(qiáng)制將原本屬于集體的土地轉(zhuǎn)歸國(guó)家所有，否則屬于侵權(quán)行為。

縱然允許國(guó)家無需任何理由而取得屬于集體的土地，也應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的代價(jià)，而不能無償取得。世界各國(guó)都有征收和征用制度。任何一個(gè)國(guó)家的征收和征用制度都要求國(guó)家向被征收或征用方依照市場(chǎng)價(jià)做出補(bǔ)償。我國(guó)《物權(quán)法》也規(guī)定，征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。新中國(guó)成立之初，國(guó)家通過國(guó)有化“剝奪剝奪者”體現(xiàn)了時(shí)代的特點(diǎn)，是當(dāng)時(shí)社會(huì)主義革命和建設(shè)的需要。現(xiàn)在采用剝奪的手段無償取得農(nóng)民集體的財(cái)產(chǎn)缺乏正當(dāng)理由。農(nóng)民集體的土地“被”進(jìn)入城市，只因它屬于城市地域的一部分，就改變了所有權(quán)歸屬，取得土地所有權(quán)的國(guó)家可以不做出任何支付（國(guó)家支付沒有法律依據(jù)），其實(shí)質(zhì)是國(guó)家剝奪了集體財(cái)產(chǎn)，違反物權(quán)平等保護(hù)原則。長(zhǎng)期以來，因缺乏物權(quán)平等保護(hù)的觀念，集體土地所有權(quán)被國(guó)有后集體不能得到應(yīng)有的補(bǔ)償。例如，《南京市“城中村”改造建設(shè)管理辦法》第10條規(guī)定：“集體土地變更為國(guó)有土地后，在符合土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃的前提下，對(duì)于保留的學(xué)校、醫(yī)院、養(yǎng)老院等公益事業(yè)用地、部分工業(yè)企業(yè)和經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目用地，在按規(guī)定程序補(bǔ)辦用地手續(xù)后辦理土地登記。土地使用權(quán)確認(rèn)給原集體經(jīng)濟(jì)組織以外單位的，該單位應(yīng)按規(guī)定對(duì)原集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)按《南京市征地拆遷補(bǔ)償安置辦法》（寧政發(fā)〔2004〕93號(hào)）的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！贝艘?guī)定表明，集體土地轉(zhuǎn)歸國(guó)有，不能從國(guó)家獲得相應(yīng)的補(bǔ)償，即便該土地使用權(quán)為其他組織取得，也只能從其他用地單位獲得補(bǔ)償而不能從國(guó)家獲得補(bǔ)償。

基于上述分析，依據(jù)憲法或法律直接改變集體土地所有權(quán)的不僅違背物權(quán)平等保護(hù)的規(guī)定，侵害農(nóng)民集體的意志和土地所有權(quán)，而且還侵害農(nóng)民集體的經(jīng)濟(jì)利益。

方案之四，打破城市的土地屬于國(guó)有的限制，允許農(nóng)民集體的土地進(jìn)入城市。

如前所述，集體的土地因進(jìn)入城市而為國(guó)家所有將極大地侵害農(nóng)民的利益，這必將成為城鎮(zhèn)化的法律障礙。西方國(guó)家城市建設(shè)的參與者并不僅僅限于政府，私人也可以積極參與城市建設(shè)，因而各國(guó)法律均沒有規(guī)定城市的土地只能屬于國(guó)家所有。新中國(guó)成立以后至1982年《憲法》的頒布，我國(guó)社會(huì)主義道路走過了三十四年，也沒有要求城市的土地必須屬于國(guó)家所有。因此，城市的土地屬于國(guó)家所有的命題，既不是城市建設(shè)的需要，也不是社會(huì)主義建設(shè)的需要，更不是中國(guó)特色社會(huì)主義城市建設(shè)的需要。允許農(nóng)民建設(shè)城市，城市的土地應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民集體所有，這雖與現(xiàn)行憲法的規(guī)定不一致，但卻是歷史的必然，改革發(fā)展的客觀需要。憲法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)改革發(fā)展需要?jiǎng)h除這一規(guī)定。

城市的土地屬于國(guó)家所有不是馬克思主義、列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論的必然演繹。馬克思主義關(guān)于科學(xué)社會(huì)主義的理論難以推斷出社會(huì)主義條件下城市的土地必須為國(guó)家所有的結(jié)論。蘇聯(lián)社會(huì)主義建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，社會(huì)主義土地生產(chǎn)資料公有制為全民所有和勞動(dòng)群眾集體所有。毛澤東是將馬克思主義和中國(guó)革命相結(jié)合的偉大實(shí)踐者。新中國(guó)成立后，毛澤東親自參與了1954年《憲法》的制定。該憲法沒有規(guī)定城市的土地屬于國(guó)家所有。1975年《憲法》也沒有要求城市的土地必須歸國(guó)家所有。1978年《憲法》仍沒有關(guān)于城市的土地屬于國(guó)家的規(guī)定。新中國(guó)建立后經(jīng)歷了土改、剝奪帝國(guó)主義列強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)和官僚資本主義財(cái)產(chǎn)、合作社、人民公社、公私合營(yíng)等運(yùn)動(dòng)，農(nóng)村集體所有制經(jīng)濟(jì)的建立和國(guó)有化使紅色政權(quán)得以鞏固，社會(huì)主義革命和建設(shè)取得了一定的成就，建國(guó)后三十四年的國(guó)有化，也沒有要求城市的土地歸國(guó)家所有?？梢姡鞘械耐恋貧w國(guó)家所有并不是社會(huì)主義理論的必然推論，也不是社會(huì)主義實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，更不是中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)要求，其不能作為中國(guó)特色社會(huì)主義的標(biāo)志。

四、應(yīng)允許農(nóng)民集體保留“城中村”土地所有權(quán)，讓農(nóng)民參與城市建設(shè)

農(nóng)民集體的土地的一部分被城市包圍、業(yè)已城市化已經(jīng)不是個(gè)別現(xiàn)象。例如上海市閔行區(qū)九星村農(nóng)民集體原有土地4407畝，被政府征收3100畝，尚存1307畝。全村1.1平方公里，19個(gè)村民小組，1117戶村民家庭，4509名村民。該村所有的土地都被城市包圍，成為典型的城中村。16北京市昌平區(qū)鄭各莊村占地4332畝，共有1390口人。其中農(nóng)業(yè)人口1100人?，F(xiàn)在該村沒有一分農(nóng)業(yè)用地，已經(jīng)成為城市市區(qū)的組成部分。17類似的情形還有許多。依據(jù)現(xiàn)行憲法和法律，這類“城中村”的土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)家。然而，事實(shí)上這些村的土地并沒有因憲法和法律的規(guī)定而為國(guó)家所支配，原農(nóng)民集體仍然對(duì)其行使著所有權(quán)。

這種法律上應(yīng)歸國(guó)家所有的土地，事實(shí)上國(guó)家沒有行使所有權(quán)，群眾的觀念上也不認(rèn)為土地的權(quán)屬已經(jīng)改變的狀態(tài)不能再維持下去。這不僅沒有維護(hù)集體所有權(quán)，而且還動(dòng)搖了人們的法制觀念，背離依法治國(guó)的基本方略。應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改憲法，允許農(nóng)民集體擁有城市土地。

允許城市的土地歸農(nóng)民集體所有系基于如下理由。

其一，憲法和法律關(guān)于城市的土地為國(guó)家所有的規(guī)定，是特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，隨著社會(huì)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)取消。

如前所述，城市的土地屬于國(guó)家所有的憲法條文產(chǎn)生于1982年《憲法》。該項(xiàng)規(guī)定系基于一定的歷史事實(shí)。解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，中國(guó)共產(chǎn)黨確立了沒收官僚資本歸新民主主義國(guó)家所有，沒收封建地主階級(jí)的土地歸農(nóng)民所有，保護(hù)民族工商業(yè)的新民主主義三大經(jīng)濟(jì)綱領(lǐng)。1947年10月《中國(guó)人民解放軍宣言》提出“沒收官僚資本”的口號(hào)。1949年4月《中國(guó)人民解放軍布告》告示：“凡屬國(guó)民黨反動(dòng)政府和大官僚分子所經(jīng)營(yíng)的工廠、商店、銀行、倉庫、船舶、碼頭、鐵路、郵政、電報(bào)、電燈、電話、自來水和農(nóng)場(chǎng)牧場(chǎng)等，均由人民政府接管?！毙轮袊?guó)成立后，農(nóng)村進(jìn)行土改運(yùn)動(dòng)，城市進(jìn)行對(duì)私改造運(yùn)動(dòng)。1951年2月4日政務(wù)院頒布《關(guān)于沒收戰(zhàn)犯、漢奸、官僚資本家及反革命分子財(cái)產(chǎn)的指示》。1953年12月5日政務(wù)院頒布《關(guān)于國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》。經(jīng)過土改、對(duì)私改造、沒收、征用，新中國(guó)國(guó)家土地所有權(quán)確立了。當(dāng)時(shí)的土地權(quán)屬除國(guó)家所有、私人所有外還有公益所有。1954年4月27日內(nèi)務(wù)部頒布的《內(nèi)務(wù)部關(guān)于執(zhí)行國(guó)家建設(shè)征用土地辦法中幾個(gè)問題的綜合答復(fù)》明確了國(guó)有土地的范圍，即“土地改革法第十五、十八、十九、二十五、二十六各條及城市郊區(qū)土地改革條例第九條所包括的土地以及國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校、團(tuán)體等所接收、接管和征用的土地”，同時(shí)還明確了公有土地的范圍，即“土地改革法第十四條及第二十三條所保留的土地以及其他公益事業(yè)所有的土地”。農(nóng)村經(jīng)初級(jí)社、高級(jí)社、人民公社運(yùn)動(dòng)后，農(nóng)民私人的土地隨農(nóng)民入社而變?yōu)檗r(nóng)民集體所有。農(nóng)村土地集體所有的效力不及于城市土地，故新中國(guó)成立后的一段時(shí)間內(nèi)，城市的土地為私人所有的現(xiàn)象并未因?qū)λ礁脑斓却胧┒麥纭?956年1月18日中共中央批轉(zhuǎn)中央書記處第二辦公室《關(guān)于目前城市私有房產(chǎn)基本情況及進(jìn)行社會(huì)主義改造的意見》要求，“對(duì)城市私人房屋通過采用國(guó)家經(jīng)租、公私合營(yíng)等方式，對(duì)城市房屋占有者用類似贖買的辦法，即在一定時(shí)間內(nèi)給以固定的租金，來逐步地改變他們的所有制”，對(duì)“一切私人占有的城市空地、街基等地產(chǎn)，經(jīng)過適當(dāng)?shù)霓k法，一律收歸國(guó)有”。1958年人民日?qǐng)?bào)刊登了《中央主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人就私有出租房屋的社會(huì)主義改造問題對(duì)新華社記者發(fā)表談話》一文。從此，全國(guó)開展了私房改造。之后，國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)《國(guó)家房產(chǎn)管理局私有出租房屋社會(huì)主義改造問題的報(bào)告》，其中規(guī)定了私房改造中的具體政策。最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)了國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)文件，讓各級(jí)法院在案件審理中作為依據(jù)。盡管開展了私房改造，但是城市的土地并沒有因而完全歸國(guó)家所有。國(guó)家對(duì)私人所有的土地收稅，后因私人土地所有人不堪負(fù)擔(dān)日益增長(zhǎng)的土地稅收負(fù)擔(dān)，紛紛將土地“奉獻(xiàn)”給國(guó)家，使城市土地逐步由私人所有向國(guó)家所有過渡?！拔幕蟾锩逼陂g又有將私人房地產(chǎn)收歸國(guó)有的情況。之后落實(shí)政策，只解決房屋問題不解決土地問題。至1982年，城市的土地客觀上已經(jīng)基本屬于國(guó)家。因此，與其說1982年《憲法》規(guī)定城市的土地屬于國(guó)家所有，不如說1982年《憲法》確認(rèn)了當(dāng)時(shí)的城市土地國(guó)有的現(xiàn)狀。

不能否認(rèn)，城市會(huì)不斷發(fā)展。城市化是客觀規(guī)律。1982年《憲法》以及現(xiàn)行法律關(guān)于城市土地權(quán)屬的規(guī)定，會(huì)使農(nóng)民集體利益在城市發(fā)展中受到侵害。但是基于歷史的局限，人們（包括農(nóng)民）并不認(rèn)為該土地權(quán)屬的變更有何不妥。農(nóng)村土地上的農(nóng)民隨著土地權(quán)屬的改變而改變了自己的身份，是他們向往的待遇。然而，隨著土地有償利用制度的出臺(tái)和農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的開禁，農(nóng)村土地的價(jià)值日益顯現(xiàn)。農(nóng)民的價(jià)值觀也發(fā)生了變化。當(dāng)土地的利用價(jià)值所帶來的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過改變身份所帶來的利益時(shí)，農(nóng)民就不急切改變自己的身份。因此，當(dāng)農(nóng)民集體的建設(shè)用地被城市化后，農(nóng)民仍希望保持對(duì)土地的權(quán)利。僅僅因?yàn)槌鞘谢鴱?qiáng)制土地權(quán)屬變更違背了農(nóng)民的意志。

其二，允許農(nóng)民集體擁有城市的土地是社會(huì)主義初級(jí)階段的物權(quán)觀的反映。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，中國(guó)大陸的一些立法者、司法者以及民法學(xué)者曾因極左思想影響而提出對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)予以特殊保護(hù)觀點(diǎn)。這種物權(quán)理念或多或少地反映在當(dāng)時(shí)的法律文件、司法實(shí)踐、學(xué)術(shù)著作和教科書中。1986年頒布的《民法通則》關(guān)于國(guó)家、集體、私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的表述是不同的。就國(guó)家財(cái)產(chǎn)而言，該法第73條第2款規(guī)定，“國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”；就集體財(cái)產(chǎn)而言，該法第74條第2款規(guī)定，“集體所有的財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)”；就私人財(cái)產(chǎn)而言，該法第75條第2款規(guī)定，“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)”。比較三種表述，不難發(fā)現(xiàn)國(guó)家財(cái)產(chǎn)相較于集體、私人財(cái)產(chǎn)地位更高。

經(jīng)理論的爭(zhēng)鳴，經(jīng)實(shí)踐的檢驗(yàn)，結(jié)合中國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的實(shí)際，2007年我國(guó)制定了規(guī)定有中國(guó)特色社會(huì)主義物權(quán)制度的《物權(quán)法》，由此確立了充分體現(xiàn)了中國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件的物權(quán)觀。這種物權(quán)觀主要體現(xiàn)在堅(jiān)持基本經(jīng)濟(jì)制度、物權(quán)平等保護(hù)、物權(quán)法定、物權(quán)公示公信原則等物權(quán)法的基本原則方面。

《物權(quán)法》第3條確立了國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度原則。農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是公有制經(jīng)濟(jì)的組成部分，堅(jiān)持基本經(jīng)濟(jì)制度，必須明確集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，維護(hù)集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，充分利用集體資源。中國(guó)現(xiàn)階段的公有制不能僅僅是全民所有制，還必須包括勞動(dòng)群眾集體所有制。城市中出現(xiàn)集體所有的土地，不影響公有制的發(fā)展?；诙喾N經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的需要，應(yīng)當(dāng)尊重集體所有，并保障集體所有制經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展。集體土地因進(jìn)入城市區(qū)域而為國(guó)家所有是對(duì)集體財(cái)產(chǎn)的侵害，違背了《憲法》規(guī)定的現(xiàn)階段基本經(jīng)濟(jì)制度。

《物權(quán)法》第4條確立了國(guó)家、集體、私人物權(quán)平等保護(hù)原則?！段餀?quán)法》是民法的組成部分，民法的調(diào)整對(duì)象是平等主體間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在民法的調(diào)整范圍內(nèi)，主體地位平等。國(guó)家可以基于公共利益的需要征收農(nóng)民集體的土地，但是脫離了公共利益的需要，離開了對(duì)違法、犯罪行為的行政處罰或刑罰，國(guó)家不能運(yùn)用強(qiáng)制手段強(qiáng)行取得他人的財(cái)產(chǎn)，更不得無償取得他人的財(cái)產(chǎn)。否則，物權(quán)的內(nèi)容便喪失殆盡。允許城市市區(qū)保留農(nóng)民集體的土地，是物權(quán)平等保護(hù)的需要。

《物權(quán)法》第5條規(guī)定了物權(quán)法定原則?；谖餀?quán)法定原則，物權(quán)的內(nèi)容由法律規(guī)定。依據(jù)法律的規(guī)定，所有權(quán)的內(nèi)容為對(duì)特定物的占有、使用、收益、處分權(quán)能；用益物權(quán)的內(nèi)容是對(duì)他人特定物的占有、使用并獲取使用中收益的權(quán)能。物權(quán)內(nèi)容的法定，必然導(dǎo)致物權(quán)種類的法定，因?yàn)槲餀?quán)的某些分類標(biāo)準(zhǔn)是物權(quán)的內(nèi)容。例如，以物權(quán)權(quán)能是否完全為標(biāo)準(zhǔn)，可將物權(quán)分為自物權(quán)和他物權(quán)；以物權(quán)權(quán)能屬于使用還是處分為標(biāo)準(zhǔn)，可將限制物權(quán)分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。物權(quán)內(nèi)容和物權(quán)種類的法定，又必然導(dǎo)致物權(quán)設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更、消滅等物權(quán)變動(dòng)規(guī)則的法定。例如限制物權(quán)是在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)定的，法律規(guī)定限制物權(quán)的類型，必須規(guī)定該權(quán)利發(fā)生、變更、消滅的法定事由，否則難以讓不特定的任何人依據(jù)法定信息獲悉權(quán)屬并履行物權(quán)關(guān)系中不作為的義務(wù)。然而，將農(nóng)民集體土地進(jìn)入城市作為物權(quán)變動(dòng)的方式并沒有為《物權(quán)法》所規(guī)定。檢索《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的一章（第二章）和關(guān)于所有權(quán)取得的特別規(guī)定一章（第九章）中所有的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，不見此類規(guī)定。雖然《物權(quán)法》第47條有城市的土地屬于國(guó)家所有的規(guī)定，但是該條不屬于物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，不能直接適用這一條使農(nóng)民集體的土地轉(zhuǎn)為國(guó)家所有。

物權(quán)變動(dòng)的法定性要求物權(quán)變動(dòng)規(guī)則具有可操作性，需要一定的法律技術(shù)支撐?！俺鞘械耐恋?，屬于國(guó)家所有”的規(guī)定不具有可操作性。其原因在于對(duì)“城市”不能進(jìn)行法律界定。適用《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》關(guān)于“城市的土地，屬于國(guó)家所有”的規(guī)定必須界定何謂城市，何謂農(nóng)村；何謂城市市區(qū)，何謂城市郊區(qū)。只有明確界定后才能確定該概念的外延，以確定城鄉(xiāng)的界線，以及市區(qū)和郊區(qū)的界線。但是，至今尚無法律文件明確這一界線。城市，被多種學(xué)科確定為研究對(duì)象。不同的學(xué)科從自身的角度審視城市，并賦予其內(nèi)涵，因此有地理學(xué)、歷史學(xué)意義上的城市，有城市規(guī)劃學(xué)意義上的城市，有社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的城市，還有行政區(qū)劃學(xué)意義上的城市。地理學(xué)意義上的城市，不能區(qū)別城與鎮(zhèn)，從而不能作為區(qū)別城市與鄉(xiāng)村、市區(qū)與郊區(qū)的法律依據(jù)。因?yàn)椋罁?jù)《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》的規(guī)定，農(nóng)村的土地進(jìn)入城市市區(qū)，屬于國(guó)家所有；進(jìn)入城市郊區(qū)或者進(jìn)入鎮(zhèn)，不改變集體土地的權(quán)屬。城市在地理學(xué)上的含義不能與鎮(zhèn)區(qū)別，因而無法律意義。同理，城市在歷史學(xué)上的含義和社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的含義不能作為法律界線的標(biāo)準(zhǔn)，也無法律意義。城市在規(guī)劃學(xué)上的含義，不能作為區(qū)別城市與農(nóng)村、市區(qū)與郊區(qū)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，?guī)劃中的城市與現(xiàn)實(shí)中的城市不盡一致，且規(guī)劃在不斷地改變。以規(guī)劃中的城市作為界定依據(jù)，則有利用改變規(guī)劃而取得集體土地所有權(quán)之嫌。行政區(qū)劃意義上的城市更不能作為判定城市與農(nóng)村，市區(qū)與郊區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)。自從地級(jí)市、縣級(jí)市的行政區(qū)劃形成后，理論上說該地級(jí)市所轄任何區(qū)域，包括農(nóng)村區(qū)域都是行政區(qū)劃意義上市的一部分；同理，縣級(jí)市所轄任何范圍都是該市的組成部分。這樣全國(guó)大部分地區(qū)都是城市。能否在行政區(qū)劃意義基礎(chǔ)上減除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村后其余部分為城市？回答仍是否定的。這等于在規(guī)定“城市中的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村土地仍為農(nóng)民集體所有”。與其采取這種做法，不如直接刪除城市的土地屬于國(guó)家所有的規(guī)定。況且，市轄農(nóng)場(chǎng)不屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村，也不屬于城市。減除的辦法不解決問題。由于目前沒有法律對(duì)城市和農(nóng)村，市區(qū)與郊區(qū)進(jìn)行界定，憲法與法律關(guān)于城市土地歸屬的規(guī)定因缺乏技術(shù)支撐而不可操作，故而不能成為物權(quán)變動(dòng)的依據(jù)。

《物權(quán)法》第6條規(guī)定了物權(quán)公示原則。物權(quán)為絕對(duì)權(quán)，義務(wù)主體為不特定之一切人。要讓一切人履行對(duì)于特定權(quán)利人的義務(wù)，權(quán)力必須公示。依據(jù)該條的規(guī)定，關(guān)于權(quán)屬狀態(tài)，不動(dòng)產(chǎn)的公示方式是登記。物權(quán)公示原則必然推導(dǎo)出物權(quán)公信原則。因?yàn)?，因信賴公示信息而進(jìn)行物權(quán)交易的人應(yīng)當(dāng)取得物權(quán)，而不能以該信息披露錯(cuò)誤為由阻卻善意人權(quán)利的取得。法律確定物權(quán)公示公信原則的目的是維護(hù)交易秩序和安全，同時(shí)又是為了不特定人能夠履行物權(quán)關(guān)系中的義務(wù)。農(nóng)民集體的土地因成為“城中村”而歸國(guó)家所有，沒有任何公示的途徑，違背了物權(quán)公示原則。

其三，城市的土地屬于國(guó)家所有的規(guī)定具有不可實(shí)施性。

首先，這項(xiàng)規(guī)定因阻礙城市化的進(jìn)程而不可實(shí)施。城市化是社會(huì)發(fā)展的必然，是農(nóng)業(yè)國(guó)家向工業(yè)國(guó)家發(fā)展的必由之路。為了消除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，為了實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化，城市化是一劑良藥。中共中央每年的一號(hào)文件都是圍繞三農(nóng)問題而展開的。連續(xù)六年后的今年（第七年）的一號(hào)文件仍然以三農(nóng)問題為主題，強(qiáng)調(diào)農(nóng)村的城鎮(zhèn)化。城鎮(zhèn)化來自于農(nóng)民的自愿自發(fā)和積極性，如果農(nóng)民不能從城鎮(zhèn)化中得到利益和實(shí)惠，城鎮(zhèn)化只是一句空話。然而，“城市的土地，屬于國(guó)家所有的規(guī)定”意味著只要農(nóng)民集體的土地一進(jìn)城市就屬于國(guó)家所有，無須經(jīng)過任何程序，也不要實(shí)施任何行為。土地環(huán)境變化造成土地的歸屬的變化是對(duì)土地所有者的侵害。當(dāng)土地資源不能成為投資和交換對(duì)象時(shí)，農(nóng)民難以計(jì)算其土地所有權(quán)消滅所帶來的損害；當(dāng)土地資源可以在市場(chǎng)上自由配置，其交換價(jià)值被顯現(xiàn)披露無遺時(shí)，農(nóng)民便知道自己的損害。由于土地資源的稀缺性、不可增長(zhǎng)性（圍海、湖造地除外）以及對(duì)于土地的利用，土地價(jià)值不斷地在上升。當(dāng)農(nóng)民看到土地資源的交換價(jià)值時(shí)，自然阻止集體土地變?yōu)閲?guó)家土地，其方式就是阻礙城市化。由于城鎮(zhèn)化的主導(dǎo)力量來自農(nóng)民，農(nóng)民一旦為了保全自己的利益就必然走向城鎮(zhèn)化的反面。

其次，現(xiàn)實(shí)狀況表明這項(xiàng)規(guī)定在實(shí)際中并沒有被實(shí)施。改革開放以來，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，使農(nóng)村存量建設(shè)用地?zé)òl(fā)出嶄新面貌：道路四通八達(dá)，條條與城市道路對(duì)接；樓房鱗次櫛比，大量城市人口在此安居；集市車水馬龍，城鄉(xiāng)商賈云集。土地的建設(shè)具有輻射效應(yīng)，說不清是城市建設(shè)帶動(dòng)了農(nóng)村建設(shè)還是農(nóng)村建設(shè)帶動(dòng)了城市建設(shè)。總之，城市與農(nóng)村的建設(shè)用地，因建設(shè)的輻射效應(yīng)帶動(dòng)了地價(jià)的上升，地價(jià)的上升吸引了大量資本投入，資本的進(jìn)入促進(jìn)了農(nóng)村土地的建設(shè)。這種良性循環(huán)最終導(dǎo)致城鄉(xiāng)土地一體，使農(nóng)民集體的土地成為城市的土地。時(shí)下，農(nóng)民集體的土地成為城市的土地的現(xiàn)象如雨后春筍般地涌現(xiàn)，但除了農(nóng)民全部自愿轉(zhuǎn)換身份，撤銷集體建制外，沒有一個(gè)村的集體土地被政府確定為國(guó)家土地。這說明實(shí)施這一規(guī)定，缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。徒法不能自行，執(zhí)法者拒絕實(shí)施該規(guī)定，人民群眾又反對(duì)其存在，學(xué)界則否定其理論基礎(chǔ)，該規(guī)定最終是不可實(shí)施的。

五、結(jié) 語

“城中村”的出現(xiàn)，使村土地集體所有的現(xiàn)象與城市土地屬于國(guó)家所有的法律規(guī)定發(fā)生了沖突。解決沖突的途徑不能強(qiáng)行要求農(nóng)民改變身份，撤消集體建制；不能降低征收標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大征收范圍；不能直接適用《憲法》的規(guī)定以及《土地管理法》第2條、《物權(quán)法》第48條的規(guī)定改變土地權(quán)屬，只能修改憲法和法律，刪除“城市的土地，屬于國(guó)家所有”規(guī)定，允許農(nóng)民進(jìn)城建設(shè)城市。

必須說明的是，如果農(nóng)民集體的土地全部被城市包圍，且該土地已經(jīng)不再作為農(nóng)用地，都改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，農(nóng)民基于自愿都改變了身份成為城市居民，則該農(nóng)民集體組織因成員的全部脫離而無存在必要，應(yīng)當(dāng)撤銷原集體建制。集體建制被撤銷，集體所有權(quán)的主體因此而消滅，集體的土地成為無主財(cái)產(chǎn)而歸國(guó)家所有。因?yàn)?，依?jù)我國(guó)《物權(quán)法》的規(guī)定，集體所有的財(cái)產(chǎn)包括農(nóng)民集體所有的財(cái)產(chǎn)和城鎮(zhèn)集體所有的財(cái)產(chǎn)。土地除國(guó)家所有外只能為農(nóng)民集體所有。物權(quán)法上的農(nóng)民，是指戶口登記在農(nóng)村并為農(nóng)業(yè)戶口的農(nóng)村人。時(shí)下中國(guó)的農(nóng)民是一種身份，與戶口有關(guān)。農(nóng)民戶口變?yōu)槌鞘袘艨诤笤r(nóng)民的身份不再存在。國(guó)家取得集體土地所有權(quán)后應(yīng)當(dāng)給與原農(nóng)民集體成員相應(yīng)的補(bǔ)償和安置。

注：

1參見李憶冰、崔海洋：《杭州市“城中村”改造規(guī)劃研究》，http://www.hangzhou.gov.cn 2003-10-20 15：28：57。

2參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1978年版。

3我國(guó)《憲法》第10條第1款規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有?！钡?款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！蔽覈?guó)《土地管理法》第8條規(guī)定：“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家?！蔽覈?guó)《物權(quán)法》第47條規(guī)定：“城市的土地，屬于國(guó)家所有。法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國(guó)家所有?！焙沃^“城市”？何謂“城市郊區(qū)”？至今未見嚴(yán)格的法律意義上的界定。關(guān)于城市與郊區(qū)的含義，有地理和歷史學(xué)上的意義，有行政區(qū)劃學(xué)上的意義，有城市規(guī)劃學(xué)上的意義，也有社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義。無論從哪個(gè)角度給“城市”和“郊區(qū)”下定義，以上所述之“城中村”，都應(yīng)當(dāng)被確定為城市的組成部分。本文的重點(diǎn)并不在于論證“城中村”為城市的一部，故關(guān)于城市的界定在此不贅。

4該管理辦法由南京市“城中村”改造建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室制定頒布，由南京市政府辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)。

5值得一提的是，新中國(guó)成立之初為鞏固新政權(quán)、建設(shè)新中國(guó)，法律直接規(guī)定某一主體某種土地歸屬于國(guó)家，例如《土地改革法》第18條規(guī)定：“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大鹽田和礦山及湖、沼、河港等，均歸國(guó)家所有，由人民政府管理經(jīng)營(yíng)之?！比欢?，國(guó)有化多半是通過國(guó)家行為的介入實(shí)現(xiàn)的，例如《土地改革法》第25條規(guī)定：“沙田、湖田之屬于地主所有或?yàn)楣矆F(tuán)體所有者，均收歸國(guó)有?！币来艘?guī)定，只有實(shí)施收的行為，才能改變權(quán)屬歸國(guó)有，換言之，應(yīng)當(dāng)實(shí)施收的行為與歸的行為這兩個(gè)行為。該條文不能自動(dòng)產(chǎn)生地主土地所有權(quán)向國(guó)家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變的法律效果。又如《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》規(guī)定，政府可將未劃入農(nóng)民集體范圍內(nèi)的土地歸屬于國(guó)家所有。

6我國(guó)《憲法》第10條第3款規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！蔽覈?guó)《土地管理法》第2條第3款規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！?/p>

7我國(guó)《憲法》第13條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”我國(guó)《土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！蔽覈?guó)《物權(quán)法》第42條第1條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！?/p>

8參見國(guó)務(wù)院法制辦公室公布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（征求意見稿）》。

9《法國(guó)民法典》第539條規(guī)定：“一切無主或無繼承人的財(cái)產(chǎn)、或繼承人放棄繼承的財(cái)產(chǎn)，均歸國(guó)家所有?！薄兜聡?guó)民法典》第928條第2款規(guī)定：“放棄的土地占先權(quán)歸該土地所在的州的國(guó)庫。國(guó)庫因作為所有權(quán)人在土地登記簿中登記注冊(cè)而取得所有權(quán)?！薄度毡久穹ǖ洹返?39條第2款規(guī)定：“無主不動(dòng)產(chǎn)，屬國(guó)庫所有。”《瑞士民法典》第659條第1款規(guī)定：“由于灘涂、積土、土崩、公共水域水路或標(biāo)準(zhǔn)水位的變更、或由于其他情形由無主之地生出有利用價(jià)值的地面時(shí)，該土地屬所在地的州所有?！?/p>

10參見《北京市公安局關(guān)于為本市部分農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口的實(shí)施方案》第1條。

11我國(guó)1954年《憲法》第13條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件，對(duì)城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實(shí)行征購、征用或者收歸國(guó)有?！?/p>

12我國(guó)1975年《憲法》第6條第3款規(guī)定：“國(guó)家可以依照法律規(guī)定的條件，對(duì)城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實(shí)行征購、征用或者收歸國(guó)有?！蔽覈?guó)1978年《憲法》第6條第3款規(guī)定：“國(guó)家可以依照法律規(guī)定的條件，對(duì)土地實(shí)行征購、征用或者收歸國(guó)有?！?/p>

13我國(guó)1982年《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用?！?4我國(guó)2004年《憲法》修正案將1982年《憲法》第10條第3款“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”修改為“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。

15詳見我國(guó)《物權(quán)法》第42條。

16參見《上海市閔行區(qū)七寶鎮(zhèn)九星村圍繞發(fā)展抓創(chuàng)建創(chuàng)新載體強(qiáng)素質(zhì)》，http://www.qldzh.com/viewthread.php?tid= 1373＆sid=481qu8，2010年8月27日訪問。

17參見《北京昌平區(qū)鄭各莊村黨委書記黃福水介紹經(jīng)驗(yàn)》，http://tu.yangzhi.com/news/201001/2010_01_20_316326. htm l，2010年8月27日訪問。